PARTICIPACIÓN CRIMINAL

COMPLICIDAD NECESARIA Y NO NECESARIA. Diferencias. Transporte anterior y posterior al hecho. Espera pasiva y a distancia del lugar. 1- El análisis de las categorías de cómplice debe partir de las limitaciones que impone la ley en orden a la forma y oportunidad del aporte, advirtiéndose que sólo la “complicidad no necesaria” acepta la ayuda posterior con promesa anterior, tal como surge del texto expreso del artículo 46, CP.

2- Cuando se trata de la “cooperación”, la distinción entre las dos categorías (cómplice necesario y no necesario) ha sido efectuada por la ley en razón de la “eficacia del aporte”. Para ello, se vale de una fórmula “los que... prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse...” (art. 45, CP), que impone una ponderación que no puede efectuarse en abstracto.

3- El criterio adecuado para la asignación al aporte del cómplice de un valor tal que sin el mismo no habría podido cometerse el delito en la forma en que fue perpetrado estriba en calificar como “necesarios” sólo los aportes aprovechados por los autores o coautores en el tramo estrictamente ejecutivo, de acuerdo con la modalidad concreta llevada a cabo. En este concepto no sólo ingresan los aportes de los cómplices aprovechados por los autores, vinculados con la modalidad “típica” de ejecución (v. gr., el suministro del arma utilizada en el robo), sino también otros que hacen a la modalidad “fáctica” de la ejecución (v. gr., el suministro de información relacionada a la ausencia de moradores de la vivienda en la que ingresan los autores del robo, conociendo la ausencia de riesgos). Por el contrario, los aportes de los cómplices no aprovechados por los autores o coautores en el tramo estrictamente ejecutivo, para la configuración “típica” o “fáctica” del hecho, deben ser calificados como “no necesarios o secundarios”.

4- Si el rol cumplido por el cómplice se circunscribe al transporte anterior y posterior al hecho, mientras que durante el tramo específicamente ejecutivo no existió ninguna intervención pues su espera fue pasiva y a distancia del lugar, ello consiste en una mera “complicidad no necesaria”.

14.853 - TSJ, Sala Penal Cba., 30/07/02. Trib. de origen: C5a. Crim. Cba. “González Héctor Gabriel p.s.a. Robo Calificado Reiterado, etc. -Recurso de Casación-”.

Córdoba, 30 de julio de 2002

¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 46 del Código Penal?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia Nº 16, de fecha 27 de abril de 2001, la Cámara Quinta en lo Criminal de esta ciudad resolvió: “Declarar a Héctor Gabriel González, partícipe secundario de robo calificado reiterado -3 hechos- en concurso real, (art. 46, 166 inc. 2° y 55 del CP) condenándolo a la pena de cuatro años de prisión con costas (art. 9, 12, 40 y 41 del CP y 550 y 551 del CPP)”. II. Invocando el motivo sustancial previsto en el primer inciso del artículo 468 del CPP, el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Francisco Eugui, interpone recurso de casación en contra de dicha resolución. Anuncia que en lo fáctico respetará estrictamente el hecho fijado por el Tribunal a quo, intentado demostrar que el mismo importa una subsunción legal distinta. A continuación, transcribe la plataforma fáctica fijada por el sentenciante, así como el encuadre legal de la conducta desarrollada por el encartado González -cómplice secundario- y los fundamentos para arribar a tal conclusión. El Tribunal de mérito -puntualiza- entendió que, precisamente, lo que posibilitó el arribo al lugar del hecho fue el aporte del cómplice González, quien condujo a los coimputados en su autómovil -Dodge 1500- hasta la puerta del negocio y, después de consumado, les aseguró la fuga pues había permanecido fuera del lugar, aguardándolos. Desde su óptica, quien aguarda en el automóvil fuera del negocio a los asaltantes para que puedan darse a la fuga realiza un aporte sin el cual el hecho no habría podido cometerse en la forma en que lo fue. Precisa que la circunstancia de que los asaltantes descendieran del vehículo a las 21.45 horas, cruzaran la vereda y ya armados, ingresaran al negocio, desapoderaran de efectos al carnicero y a los clientes, salieran del negocio, cruzaran la vereda, ascendieran al vehículo y se dieran a la fuga procurando su impunidad, hace que el aporte prestado por el cómplice González fuera aprovechado en el tramo ejecutivo del proceso delictivo del ilícito del robo. La calidad del aporte prestado por González, conforme lo preceptuado por el artículo 45 del CP, determina que se lo deba considerar cómplice primario o necesario. Peticiona se case la sentencia y se disponga el encuadramiento legal correcto de la actividad cumplida por Héctor Gabriel González, en los términos de los art. 45, 166 inc. 2° y 55 del CP. Consecuentemente, atendiendo a la escala penal conminada en abstracto por la ley sustantiva con que se reprimen los delitos en cuestión; características y modalidades comisivas; diagramación y ejecución conforme a lo acordado; nocturnidad; número de personas intervinientes; peligrosidad demostrada y demás pautas objetivas y subjetivas contempladas en los art. 40 y 41 CP, entiende justo que se le imponga a González la pena de 6 años y 6 meses de prisión para su tratamiento penitenciario con adicionales de ley y costas. III. En reiteradas oportunidades la Sala ha abordado el problema traído a su conocimiento, en esta ocasión, respecto de la distinción entre la participación necesaria o primaria (art. 45, CP) y la no necesaria o secundaria (art. 46, CP). 1. Desde el precedente “Cejas” (S. Nº 48, 18/9/97) se ha sostenido que el análisis de las categorías de cómplice debe partir de las limitaciones que impone la ley en orden a la forma y oportunidad del aporte, advirtiéndose que sólo la complicidad no necesaria acepta la ayuda posterior con promesa anterior, tal como surge del texto expreso del artículo 46 CP. Cuando se trata de la cooperación, la distinción entre las dos categorías ha sido efectuada por la ley en razón de la eficacia del aporte. Para ello se vale de una fórmula (“los que... prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse...”), que impone una ponderación que no puede efectuarse en abstracto. Sólo es posible, entonces, calificar como necesarios aquellos aportes prestados a los autores o coautores que tienen un efecto en la configuración práctica del pertinente tipo delictivo. Conforme este concepto, resultan captables como cooperación necesaria los aportes de los cómplices aprovechados por los autores en el tramo estrictamente ejecutivo, sea que se vinculen con la modalidad típica de ejecución (v.gr., el suministro del arma utilizada en el robo), sea también los que hacen a su modalidad fáctica (v.gr., el suministro de información relacionada a la ausencia de moradores de la vivienda en la que ingresan los autores del robo, conociendo la ausencia de riesgos). Por el contrario, los aportes de los cómplices no aprovechados por los autores o coautores en el tramo estrictamente ejecutivo, para la configuración típica o fáctica del hecho, deben ser calificados como no necesarios o secundarios. 2. De conformidad a la doctrina aceptada y a los efectos de analizar la corrección jurídica de la calificación de la conducta desarrollada por González, debe analizarse la sentencia como una unidad a los efectos de desentrañar de su completo desarrollo “toda la relación estrictamente de hecho, para hacer sólo una confrontación de éste con la hipótesis... prevista en la ley... que motiva la impugnación del recurrente” (TSJ, Sala Penal, s. N° 10, 12/4/71, “Torres”). Toda esa relación de hecho -atento al motivo invocado y a la naturaleza de la vía intentada- llega a esta etapa definitivamente fijada (TSJ, Sala Penal, AI Nº 33, 10/8/84, “Contreras”; AI Nº 22, 7/4/87, “Guzmán”; AI Nº 42, 2/5/88, “Jiménez”; AI Nº 68, 28/9/89, “Arce”; AI Nº 18, 27/3/90, “Olmedo”; AI Nº 11, 20/2/91, “Bracamonte”; AI Nº 54, 27/5/92, “Artusso”; AI Nº 52, 4/5/93, “Zavaletta”; AI Nº 10, 1/3/94, “Pollano”; entre otros). Según surge de la sentencia, el Tribunal de mérito consideró acreditado que la actividad de Héctor Gabriel González consistió, antes del hecho, en trasladar con propósitos furtivos y de común acuerdo, a los coautores del ilícito, armados -circunstancia que conocía-, en el vehículo marca Dodge 1500, dominio X 325250; mientras los autores cometían el hecho no ingresó al negocio, permaneciendo en las cercanías aguardándolos para asegurarles la fuga; luego de cometido, contribuyó, de acuerdo a lo pactado, en la huida (fs. 118). 3. Conforme entonces a tal plataforma fáctica, el rol cumplido por González se circunscribe al transporte anterior y posterior al hecho, mientras que durante el tramo específicamente ejecutivo no existió ninguna intervención, pues su espera fue pasiva y a distancia del lugar. Ello así toda vez que, de las declaraciones de los propios damnificados -Serranos, Bisio y Grosso- surge que ninguno pudo ver a González durante el asalto; sólo Serranos afirmó que “cuando arribó a la carnicería había un vehículo estacionado al costado, pero no recuerda marca ni color y tampoco advirtió si había alguien en el interior del mismo pues no le prestó atención”. Ello no permite afirmar que durante la ejecución el encartado desarrollara conductas activas tendientes al aseguramiento de la realización del ilícito tal como se cometió. Su presencia no sirvió para reforzar ante las víctimas la modalidad intimidatoria del hecho a través de la percepción de que los autores no actuaban solos ni tampoco fue necesaria a los efectos de asegurar la ausencia de interferencias, dada su actitud pasiva y distante del lugar, toda vez que el tribunal que fijó el hecho no le adjudicó tareas de vigilancia (“campana”) al acusado. Debo, por tanto, concluir que su comportamiento no resulta característico de la complicidad necesaria -como es la pretensión del recurrente- toda vez que no se trató de una conducta activa y concomitante a la de los autores, no fue ingresada por éste en la modalidad concreta de ejecución del hecho ni se trató de un aporte sin el cual el hecho no podría haberse perpetrado como se realizó, debiendo mantener su rol en el ámbito de la participación no necesaria, conforme ha sido calificada correctamente por el tribunal de juicio. Voto, pues, negativamente.

Los doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis E. Rubio adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Francisco J. Eugui. Sin costas (art. 552, CPP).

Aída Tarditti - María Esther Cafure de Battistelli - Luis E. Rubio &#9632;

N. de R.- Fallo seleccionado y reseñado por Gustavo A. Arocena.

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