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2– El protesto es un acto cambiario tendiente a constatar, con efectos jurídicos especialmente estipulados en el régimen cambiario, una “situación cambiaria insatisfecha”. Esta situación puede consistir, entre otras, en la falta de aceptación por parte del girado o la falta de pago del obligado principal. Por otro lado, cabe resaltar que no se trata de una cláusula sacramental sino que debe quedar clara la voluntad de quien inserta la cláusula, de que el protesto no sea obligatorio para preservar las acciones de regreso. Así se ha sostenido que “El protesto, tanto si se entiende que es una carga impuesta para probar la actividad del portador como si se conceptúa que es el medio probatorio de la falta de aceptación o pago, es solamente presupuesto formal de la acción de regreso”.
3– Repárese que la norma y la doctrina apuntada refieren al protesto como presupuesto formal para la acción de regreso. En esta inteligencia, los efectos de la cláusula “sin protesto” se vinculan exclusivamente con los obligados de regreso, pero no con el principal. Y aquí se traa de una acción directa, no de regreso, con lo cual las exigencias del tribunal referidas al protesto pierden virtualidad, lo que resulta per se suficiente para acoger el recurso interpuesto.
4– A mayor abundamiento debe tenerse presente que aquí no se trata de la ausencia de la cláusula “sin protesto”, sino que se encuentra controvertido el carácter de la cláusula inserta en los títulos. El recurrente sostiene que se trata de una cláusula equivalente a la “sin protesto” y el tribunal entiende que ello no es así. Si bien es facultad y un deber del juzgador efectuar un análisis de admisibilidad formal de los títulos previo a dar trámite a la ejecución, ello encuentra su límite en los principios de garantía del debido proceso y de contradictorio. Especialmente en un caso como el de autos, donde no surge con nitidez la ausencia de alguno de los requisitos previstos por la normativa de fondo – que podría ser en el caso de que no hubiera cláusula alguna, aunque tratándose de una acción directa ello resulta irrelevante–, sino que, por el contrario, se está discutiendo el alcance de una cláusula escrita, no encontrándose controvertidos prima facie los demás requisitos del título ejecutivo.
5– No puede soslayarse que en juicio el ejecutado podría defenderse oponiendo las defensas que estimare pertinentes, tal como lo ha sostenido el recurrente, y por otro lado que el mismo tribunal puede efectuar un análisis más completo y fundado al dictar sentencia, una vez que se haya diligenciado la prueba pertinente y sustanciado el proceso. La temática no suscita conflicto en tanto el examen se inserte en el marco de la sentencia final luego de haberse sustanciado el proceso, pero la cuestión se torna compleja cuando esa verificación se realiza de manera liminar anticipándose el conocimiento y la decisión en torno de la fundabilidad de la pretensión.
6– Por otro lado, la exigencia de hacer preparar la vía ejecutiva, tal como lo dispone el a quo en su resolución, no se atisba adecuada para el presente, pues de conformidad con lo dispuesto por el art. 519, CPC, dicho trámite está destinado a cumplir otra finalidad: reconocimiento de firma, calidad de locatario y acreditación de pago y fijación de plazo. El protesto no tiene por finalidad el otorgamiento de autenticidad de la firma del librador, y la falta de protesto no se puede suplir aplicando la regulación procesal sin infringir la categórica prohibición del art. 63 in fine del decr. ley 5965/63, que declara que en los casos en que debe formularse el protesto, ningún acto o documento puede suplirlo.
7– En autos se trata de otra situación: en el marco de una acción directa, se encuentra controvertida por el tribunal la interpretación de una cláusula inserta en el título, cuyo análisis a esta altura y de conformidad con lo expuesto deviene innecesario; sin perjuicio de ello, aun en el caso de que dicha valoración se estimare procedente, debería efectuarse en el curso del proceso, con la debida citación del demandado, con la consiguiente sustanciación de la causa y valoración en la sentencia final.
Córdoba, 6 de febrero de 2013
Y VISTOS:
Los autos caratulados (..), venidos a los fines de resolver la apelación en subsidio interpuesta en contra del proveído dictado el día 9 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia y 50a. Nominación Civil y Comercial, mediante el cual se resolvió: “…Atento que el título presentado a los fines de la ejecución no lleva inserta la cláusula “sin protesto”, acompáñese el mismo y se proveerá”, mantenido mediante proveído de fecha 12 de abril de 2011, dictado por la Sra. jueza del referido Juzgado, Dra. Gabriela M. Benítez de Baigorri, quien resolvió: “…Téngase por notificado del proveído de fecha 9/3/11 por retiro de expediente. A fs. 11/13: siguiendo los lineamientos del el art. 60 del dec–ley 5965/63 que reza “La letra de cambio debidamente protestada es título ejecutivo para accionar por el importe del capital y accesorios, conforme a lo dispuesto en los artículos 52, 53 y 56”. Por el mismo, infiero que la vía ejecutiva procede cuando el título está completo, y esto es cuando está debidamente protestado. Al respecto, se expresa J. Ramiro Podetti: “La regla general es que si el documento no hubiere sido protestado, para que proceda la vía ejecutiva, es necesario el reconocimiento de la firma”(Tratado de las Ejecuciones – J. Ramiro Podetti, pág. 531). En igual sentido se expresa Vénica: “La letra de cambio tiene fuerza ejecutiva si ha sido protestada o cuenta con la cláusula sin protesto, en la ausencia de ésta es necesario preparar la vía ejecutiva en los términos del art. 519 inc 1, CPC” (Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, pág. 22). Ahora bien, sin perjuicio de lo desarrollado supra, el mencionado decreto ley en su art. 52 faculta a dispensar al tomador de realizar el protesto por medio de la inserción de cláusula “retorno sin gastos” o “sin protesto” (situación que, en el caso de marras, no se lee en el cuerpo del título a ejecutar) o cualquiera otra equivalente”. Si bien el decreto ley no define el alcance de “cualquier otro equivalente”, aun otorgándole el más amplio de los sentidos, no es facultad del juzgador interpretar el contenido del pagaré extendiéndole un sentido más amplio que el que surge de su literalidad. Por otra parte no surge con claridad la voluntad del portador de eximirse de realizar el protesto como lo relata el apoderado del actor de la frase “la falta de pago dará por vencido el pagaré y se podrá ejecutar”. En ella sólo se refiere a otro de los requisitos esenciales que es el vencimiento del título, por lo que no subsana la falta la cláusula expresada, debiendo exigirse en este caso el trámite previo del art. 519 inc. 1, CPC. Por lo expuesto precedentemente a la reposición interpuesta: no ha lugar. A la apelación en subsidio: en virtud de lo dispuesto por el art. 527 del CPC, concédase el recurso de apelación interpuesto por ante la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial que resulte sorteada, donde deberán comparecer las partes a proseguirlo bajo apercibimiento. Procédase por Secretaría al sorteo en el SAC. Notifíquese.”
Y CONSIDERANDO:
I. El ejecutante interpone recurso de apelación en subsidio en contra de la resolución transcripta supra y expresa agravios a fs. 21/23. Se agravia de la resolución recurrida por cuanto entiende que los pagarés agregados en autos son títulos completos que reúnen todos los requisitos previstos por los arts. 101 y 102 del decreto 5965, por lo que la exigencia del “protesto” carece de congruencia. Cuestiona que la demanda no haya sido proveída por decisión del juzgador, pues de conformidad con lo dispuesto por la norma contenida en el art. 545, CPC, es una facultad del demandado interponer las defensas que considere pertinentes y no una facultad del a quo de declararlo de oficio. También se agravia de la valoración efectuada respecto a la “cláusula sin protesto”; aclara que es una cláusula de mención facultativa y no un requisito formal del pagaré. Aclara que los títulos llevan inserta la manifestación expresa de que “…la falta de pago dará por vencido el pagaré y se podrá ejecutar la obligación contenida en este título”, de manera tal que se encuentra clara su intención de no presentar protesto. Agrega que lo normal es que el portador reclame el pago del documento a su vencimiento, mediante su presentación uyn cuando estuviera liberado de hacerlo, como en este caso. Que de conformidad con el art. 45, Dec.–Ley 5965, el deudor de la letra tiene no solamente el derecho sino también el deber de pagarla a su vencimiento. Por lo tanto, si el portador del título no se presenta a requerir el pago, se dispone de un medio para lograr su liberación, ya que si no fuera así se permitiría al acreedor de la obligación empeorar la situación del deudor, lo cual no sería justo. Que tampoco es justo empeorar la del acreedor, requiriendo un protesto cuando es clara la intención del portador de prescindir del mismo y que surge del título ejecutivo en cuestión. Firme y consentido el decreto de autos se encuentra la causa en condiciones de ser resuelta. II, El centro de las quejas reseñadas apunta a cuestionar la valoración efectuada por la a quo de las cláusulas insertas en los títulos base de la presente acción, en cuanto no las considera como cláusulas “sin protesto”. La demanda se dirige a ejecutar cinco pagarés donde se ha consignado la siguiente cláusula: “La falta de pago dará por vencido el pagaré y se podrá ejecutar la obligación contenida en este título”. Entiende el apelante que ella es equivalente a la “cláusula sin protesto”, en los términos de la norma contenida en el art. 50 del decreto–ley 5965/63. La referida norma establece que el librador, el endosante o el avalista pueden, por medio de la cláusula “retorno sin gastos” o “sin protesto” o cualquiera otra equivalente, dispensar al portador de formalizar el protesto por falta de aceptación o de pago para ejercer la acción regresiva. Sabido es que el protesto es un acto cambiario tendiente a constatar, con efectos jurídicos especialmente estipulados en el régimen cambiario, una “situación cambiaria insatisfecha”. Esta situación puede consistir, entre otras, en la falta de aceptación por parte del girado o la falta de pago del obligado principal. Por otro lado, cabe resaltar que no se trata de una cláusula sacramental sino que debe quedar clara la voluntad de quien inserta la cláusula de que el protesto no sea obligatorio para preservar las acciones de regreso. (cfr. Junyent Bas F., Molina Sandoval C., “Curso de Derecho Cambiario”, Ed. Advocatus, 2010, pp. 283/290). Así se ha sostenido que “El protesto, tanto si se entiende que es una carga impuesta para probar la actividad del portador como si se conceptúa que es el medio probatorio de la falta de aceptación o pago, es solamente presupuesto formal de la acción de regreso” (Escuti I., “Títulos de crédito…”, Ed. Astrea, 2a. ed., 1988, pp. 290/291). Repárese que la norma y la doctrina apuntada refieren al protesto como presupuesto formal para la acción de regreso. En esta inteligencia, los efectos de la cláusula “sin protesto” se vinculan exclusivamente con los obligados de regreso, pero no con el principal (cfr. CNCom. Sala A, 8/6/1984, “Alsina J.A. v. Echagûe, P., citado por Gómez Leo O., “Ley Cambiaria Argentina Sobre Pagaré y Letra de Cambio…”, Ed. Lexis Nexis, Bs. As. 2006, p. 428). Aquí nos encontramos frente a una acción directa, no de regreso, con lo cual las exigencias del tribunal referidas al protesto pierden virtualidad, lo que resulta per se suficiente para acoger el recurso interpuesto. A mayor abundamiento debe tenerse presente que aquí no se trata de la ausencia de la cláusula “sin protesto”, sino que se encuentra controvertido el carácter de la cláusula inserta en los títulos. El recurrente sostiene que se trata de una cláusula equivalente a la “sin protesto”, y el tribunal entiende que ello no es así. Si bien es facultad y un deber del juzgador efectuar un análisis de admisibilidad formal de los títulos previo a dar trámite a la ejecución, ello encuentra su límite en los principios de garantía del debido proceso y de contradictorio. Especialmente en un caso como el de autos, donde no surge con nitidez la ausencia de alguno de los requisitos previstos por la normativa de fondo – que podría ser en el caso de que no hubiera cláusula alguna, aunque como ya dijimos, tratándose de una acción directa ello resulta irrelevante– sino, por el contrario, se está discutiendo el alcance de una cláusula escrita, no encontrándose controvertidos prima facie los demás requisitos del título ejecutivo. No puede soslayarse que en juicio podría defenderse el ejecutado oponiendo las defensas que estimare pertinentes, tal como lo ha sostenido el recurrente, y por otro lado que el mismo tribunal puede efectuar un análisis más completo y fundado al dictar sentencia, una vez que se haya diligenciado la prueba pertinente y sustanciado el proceso. La temática no suscita conflicto en tanto el examen se inserte en el marco de la sentencia final luego de haberse sustanciado el proceso, pero la cuestión se torna compleja cuando esa verificación se realiza de manera liminar anticipándose el conocimiento y la decisión en torno de la fundabilidad de la pretensión. Por otro lado, la exigencia de hacer preparar la vía ejecutiva, tal como lo dispone el a quo en su resolución, no se atisba adecuada para el presente, pues de conformidad a lo dispuesto por el art. 519, CPC, dicho trámite está destinado a cumplir otra finalidad: reconocimiento de firma, calidad de locatario y acreditación de pago y fijación de plazo. El protesto no tiene por finalidad el otorgamiento de autenticidad de la firma del librador, y la falta de protesto no se puede suplir aplicando la regulación procesal sin infringir la categórica prohibición del art. 63 in fine del decr.–ley 5965/63, que declara que en los casos en que debe formularse el protesto, ningún acto o documento puede suplirlo. La jurisprudencia se ha expedido al respecto sosteniendo: “Si conforme a la regulación de la ley sustantiva resulta innecesario integrar el título con el protesto, no puede sustituirse un requisito con otro, el reconocimiento de firma, ajeno a la regulación mercantil y oriundo de un ordenamiento diverso, el procesal. Tal reconocimiento ni equivale ni suple al protesto, ni tiene sentido que se lo exija incorporando un requisito que no establece la ley cambiaria para ningún caso, apartándose así de la presunción de veracidad de las firmas cambiarias en que reposa la posibilidad de circulación del título”. (cfr. Escuti I., “Títulos de crédito…”, Ed. Astrea, 2º ed., 1988, pp. 290/291). Aquí nos encontramos ante otra situación: en el marco de una acción directa, se encuentra controvertida por el tribunal la interpretación de una cláusula inserta en el título, cuyo análisis a esta altura y de conformidad con lo expuesto deviene innecesario, sin perjuicio de ello auún en el caso de que dicha valoración se estimare procedente, debería efectuarse en el curso del proceso, con la debida citación del demandado, con la consiguiente sustanciación de la causa y valoración en la sentencia final. Por todo lo expuesto, corresponde acoger el recurso de apelación interpuesto, y en su mérito dejar sin efecto el proveído de fecha 9/3/11. Sin costas atento la naturaleza de la cuestión debatida.
Por lo expuesto ,
SE RESUELVE: I. Acoger el recurso de apelación interpuesto, en su mérito dejar sin efecto el proveído de fecha 9/3/11, debiendo disponerse lo pertinente para dar trámite a la causa. II. Sin costas atento la naturaleza de la cuestión debatida.
Alberto F. Zarza
