OCULTAMIENTO, RETENCIÓN O SUSTRACCIÓN DE MENORES

qdom Carácter permanente del delito. RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL. Cuestión de derecho penal común. Suficiencia de los fundamentos. Irrevisibilidad por vía del extraordinario federal 1– En autos, la decisión del a quo se sustenta en la interpretación que atribuyó al delito de retención y ocultación de un menor de diez años (art. 146, CP) y, en ese sentido, a la aplicación de las previsiones de la ley 24410. Esta conclusión se refiere, entonces, exclusivamente a un tema de derecho común que fue resuelto con argumentos bastantes de ese carácter, razón por la cual las cláusulas constitucionales invocadas por el recurrente no resultan idóneas para la procedencia del recurso. Tiene dicho la CSJN que los fallos que tienen fundamentos no federales suficientes para sustentarse son irrevisables en la instancia extraordinaria, pues la presencia de aquéllos impide considerar otros de índole federal que pudiera contener la decisión por faltar la necesaria relación directa e inmediata con la materia decidida en el juicio. (Del dictamen del señor Procurador Fiscal).

2– En el sublite , la crítica del recurrente se limita a proponer determinada solución jurídica en una materia cuya revisión resulta por regla ajena a esta instancia de excepción, aspectos que en la medida que fueron resueltos con argumentos suficientes, independientemente de su acierto o error, en tanto la parte no ha demostrado que el a quo hubiera incurrido en una postura irrazonable, descartan también cualquier tacha de arbitrariedad. (Del dictamen del señor Procurador Fiscal).

3– Las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el delito sino que perdura en el tiempo, por lo que éste continúa consumándose hasta que culmina la situación antijurídica. Frente a estos hechos, la reforma de la ley 24410 no introduce uno de los supuestos contemplados en el art. 2, CP (que plantea únicamente la hipótesis de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y de la condena o, eventualmente, el intermedio), sino que su aplicación al caso debe resolverse según la regla general del art. 3, CC ( tempus regit actum ), en virtud de la cual el delito (en este caso, que aún se está cometiendo) debe regirse por las normas vigentes. (Del dictamen del señor Procurador Fiscal).

16945 – CSJN. 29/5/07. R.1236.XLI. Trib. de origen: CNApel. Crim. y Correc. Fed. Sala II Bs.As. "Rei, Víctor Enrique y otro (s) s/ sustracción de menores de 10 años (art. 146)”

Dictamen del Sr. Procurador Fiscal de la Nación Dr. Eduardo Ezequiel Casal

Buenos Aires, 17 de agosto de 2006

Suprema Corte:

I. La Sala II de la CNApel. en lo Crim. y Correc. Fed. de esta ciudad resolvió, tras rechazar los planteos de nulidad e inconstitucionalidad de la ley 24410 introducidos por la defensa, confirmar la decisión de primera instancia que denegaba la excarcelación de Víctor Enrique Rei, bajo cualquier tipo de caución. Contra dicho pronunciamiento, su asistencia letrada interpuso recurso extraordinario federal, el que fue concedido parcialmente a fojas 79/80. II. El tribunal de alzada, luego de mantener la validez del auto de la jueza federal y a los efectos de dar respuesta al cuestionamiento de la defensa respecto a la supuesta sucesión de leyes que operaría entre los arts. 146 a 141, CP –atento la edad de la víctima– recordó la posición adoptada en anteriores resoluciones de la misma causa, en cuanto al análisis que merece el primero de esos tipos penales. Así explicó que, en efecto, A.A.R. era menor de edad cuando fue sustraído, pero que aquel delito en sus modalidades de “retención” y “ocultación” aún está produciendo sus efectos, pues la acción típica cesa cuando se descubre la verdadera identidad de la víctima; sobre esa base desechó entonces la concurrencia de la figura descripta por el art. 141, CP. En consecuencia, y teniendo en cuenta la escala punitiva prevista para los delitos imputados, entendió el a quo que resultaba correcta la denegatoria de la excarcelación, pues el máximo y el mínimo de pena establecidos no permitían encuadrar la situación del procesado en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 379, Cód. de Procedimientos en materia penal. En ese sentido, afirmó su presunción de fuga a partir de la gravedad de los hechos atribuidos y en la amenaza de pena que se cierne sobre él. A este respecto, y con cita de los Informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, admitió la utilización del criterio basado en la magnitud de la pena en expectativa como pauta fundante del encierro preventivo, en la medida en que no impone parámetros absolutos y exige una evaluación periódica de su razonabilidad, lo que a su juicio se verifica en el caso. Por otro lado, el tribunal descartó la pretendida inconstitucionalidad de la ley 24410, en cuanto restringe la concesión de la excarcelación a quien resultare imputado del delito previsto en el art. 146, CP, pues el pronunciamiento no había tenido como fundamento tal régimen legal. III. Sostuvo el recurrente que al haberse apoyado la decisión en la ley 24410, que agravó las sanciones del art. 146, CP, se violó el principio que consagra el art. 2 de ese cuerpo legal, así como los arts. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que imponían aplicar al caso la escala penal prevista para el delito por la ley 11179. Complementando este planteo, la defensa de Rei cuestionó también que se hubiera descartado el encuadramiento legal de la conducta en la figura descripta en el art. 141, CP, la cual entendió que sucedió temporalmente a la definida en el art. 146 del mismo código, una vez que la víctima fue mayor de diez años. Por ende, la parte recurrente concluyó que en cualquier hipótesis, la calificación legal que corresponde a los hechos permite la concesión de la excarcelación. En particular, respecto de la decisión restrictiva de la libertad, sus agravios se dirigieron a demostrar la arbitrariedad de la resolución a partir de presunciones infundadas que no atenderían a la realidad de la causa ni a las condiciones personales de Rei. Sostuvo, de esta manera, que el a quo habría aplicado supuestas condiciones existentes en los artículos 379 y 380, Cód. de Procedimientos en Materia Penal, a las que clasificó como objetivas (relacionadas con el delito imputado) y subjetivas (correspondientes al peligro de fuga o de sustracción del juzgamiento), que a su juicio carecían de base probatoria. A ello agregó que el análisis de la gravedad de los hechos como pauta fundante de la decisión, implicó la creación de nuevas causales objetivas de prisión preventiva, en violación al principio constitucional de inocencia (art. 18, CN). Sin embargo, al analizar su procedencia, el a quo sólo concedió el recurso extraordinario en cuanto al primero de los agravios tendiente “a controvertir la inteligencia dada... a las disposiciones de la ley 24410 en tanto resultaría, a criterio de la parte, contraria a normas constitucionales tales como el principio de legalidad establecido en el art. 18, CN, y la aplicación de la ley más benigna consagrado en el art. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 15.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...”, al tiempo que lo rechazó en cuanto a los demás fundamentos pues remitían al análisis de cuestiones de prueba y derecho común que, según su criterio, habían sido resueltas sin arbitrariedad por el tribunal. V. En primer lugar y atento lo resuelto por la Cámara, sólo corresponde expedirse acerca de la cuestión federal delimitada por aquel pronunciamiento, ya que es doctrina de VE que al no haber presentado el recurrente la correspondiente queja respecto de los agravios por los que no se concedió el recurso extraordinario, la Corte se encuentra impedida de examinar sus fundamentos (Fallos: 312:587 y sus citas). No obstante los términos en que ha sido concedido el remedio federal, corresponde señalar que la decisión del a quo se sustenta en la interpretación que atribuyó al delito de retención y ocultación de un menor de diez años (art. 146, CP) y, en ese sentido, a la aplicación de las previsiones de la ley 24410. Esta conclusión se refiere, entonces, exclusivamente a un tema de derecho común que fue resuelto con argumentos bastantes de ese carácter, razón por la cual las cláusulas constitucionales invocadas por el recurrente no resultan idóneas para la procedencia del recurso. Tiene dicho VE que los fallos que tienen fundamentos no federales suficientes para sustentarse son irrevisables en la instancia extraordinaria, pues la presencia de aquéllos impide considerar otros de índole federal que pudiera contener la decisión por faltar la necesaria relación directa e inmediata con la materia decidida en el juicio (Fallos: 296:53 y 321:1415 y sus citas, entre otros). En definitiva, la crítica del recurrente se limita a proponer determinada solución jurídica en una materia cuya revisión, insisto, resulta por regla ajena a esta instancia de excepción (Fallos: 310:1835; 316:2609; 317:430 y, en particular, 327:3279), aspectos que en la medida que fueron resueltos con argumentos suficientes, independientemente de su acierto o error, en tanto la parte no ha demostrado que el a quo hubiera incurrido en una postura irrazonable, descartan también cualquier tacha de arbitrariedad (Fallos: 303:717; 316:2747; 317:2037; 319:97 y 321:2904). En efecto, la decisión en este punto se encuentra en armonía con lo resuelto por el Tribunal en el precedente de Fallos: 327:3279, además de las interpretaciones que ya se avizoraban en Fallos: 318:2481 y su reciente tratamiento en la causa L. 353.XXXIX, resuelta el 28/7/05, a lo que cabe agregar el voto del Dr. Fayt en la causa V.2 XXXVI “Videla, Jorge Rafael s/incidente de apelación y nulidad de prisión”, resuelta el 13/12/05, razón por la cual corresponde excluir la concurrencia de un supuesto de arbitrariedad de sentencia (cfr. doctrina de Fallos: 305:1687 y causa T.674.XXXVIII “Torres, Norma c/Embajada del Reino de Arabia Saudita”, resuelta el 14/6/05, y sus citas). No puedo dejar de destacar que es el mismo apelante quien cita aquel primer precedente, al invocar los votos en disidencia de los doctores Belluscio, Vázquez y Zaffaroni, pero no ha expuesto, a mi modo de ver, razones suficientes para revisar aquellos criterios o que importen nuevos argumentos que puedan llevar a una modificación de lo establecido. A mayor abundamiento, considero útil recordar que esta Procuración se expidió en reiteradas oportunidades respecto de la naturaleza de los delitos contenidos en el art. 146, CP (ver dictámenes de Fallos: 327:954, 3279 y causa V.2 XXXVI “Videla, Jorge Rafael s/incidente de apelación y nulidad de prisión”, ya citada). Se concluyó entonces, con cita de autorizada doctrina, que las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el delito sino que perdura en el tiempo, por lo que éste continúa consumándose hasta que culmina la situación antijurídica. Frente a estos hechos, la reforma de la ley 24410 no introduce uno de los supuestos contemplados en el art. 2, CP (que plantea únicamente la hipótesis de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y de la condena o, eventualmente, el intermedio), sino que su aplicación al caso debe resolverse según la regla general del art. 3, CC ( tempus regit actum ) en virtud de la cual el delito (en este caso, que aún se está cometiendo) debe regirse por las normas vigentes. V. Por todo lo expuesto, considero que VE debe declarar improcedente el recurso extraordinario interpuesto fojas 51/71.

Eduardo Ezequiel Casal

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 29 de mayo de 2007

Los doctores Elena I. Highton de Nolasco , Carlos S. Fayt , Enrique Santiago Petracchi , Juan Carlos Maqueda , E. Raúl Zaffaroni (en disidencia), Carmen M. Argibay (según su voto) dijeron:

CONSIDERANDO:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del Sr. Procurador Fiscal, a cuyos términos se remite en razón de brevedad. Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido a fs. 79/80.

Elena I. Highton de Nolasco – Carlos S. Fayt – Enrique Santiago Petracchi – Juan Carlos Maqueda – E. Raúl Zaffaroni (en disidencia) – Carmen M. Argibay (según su voto).

La doctora Carmen M. Argibay dijo:

CONSIDERANDO:

Que el recurso extraordinario, concedido a fs. 79/80 vta. es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, oído el Sr. Procurador Fiscal, se lo declara mal concedido.

Carmen M. Argibay

El doctor E. Raúl Zaffaroni (Disidencia) dijo:

CONSIDERANDO:

Que al caso resultan aplicables, en lo pertinente, las consideraciones vertidas en la causa J.46.XXXVII "Jofré" (Fallos: 327:3279) (voto en disidencia del juez Zaffaroni) a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad. Por ello, oído el Sr. Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.

E. Raúl Zaffaroni &#9632;

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