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2– En ese sentido, resulta determinante señalar cuál es la naturaleza de la sociedad, para lo cual existe consenso en considerar que debe estarse a su objeto. La jurisprudencia ha dicho que “La aplicación del régimen civil o comercial dependerá del objeto de la sociedad, ya que el sistema de la ley 19550 está reservado tan sólo para aquellas sociedades de hecho cuyo objeto sea comercial, quedando excluidas las civiles, que encuentran su régimen propio en el ordenamiento de su código. La sociedad de hecho es el único caso en que su comercialidad depende de su objeto y no de su forma…”.
3– En autos, el contrato acompañado indica que el objeto de la sociedad era el de realizar obras para el Instituto Provincial de la Vivienda, lo cual difiere de lo manifestado por el codemandado apelante cuando señala que el objeto de la sociedad es “la compra de materiales para la construcción de viviendas”. Y he aquí que dicha fabricación resulta una actividad que engasta en el art. 8 inc. 5, CCom y, por lo tanto, cae dentro de la regulación mercantil.
4– Si bien el dispositivo citado art. 8 inc. 5, CCom.– señala que constituyen actos de comercio “las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra”, la doctrina y la jurisprudencia han hecho aplicación extensiva de estas calificaciones de actos de comercio empresariales a otras actividades desarrolladas bajo la forma empresaria. Al respecto se ha señalado que “… los aspectos más controvertidos de esta extensión pasaron, en primer lugar, por las empresas de construcciones…”, señalando que si bien las Cámaras Civiles de Capital Federal –en un comienzo– sostuvieron que el constructor ejerce actividades civiles, incluidas en el régimen de locación de obra (art. 1629, CC), “…la justicia comercial no aceptó pacíficamente esta conclusión y años más tarde, se volvió a realizar un plenario, ahora integrado entre las Cámaras Civiles y Comerciales, que modificó el criterio anterior, admitiendo que los actos de los constructores son comerciales, salvo que se limiten a la dirección técnica y la vigilancia de la obra, sin aportar materiales…”.
5– En la especie, esa excepción no se configura, ya que en el mencionado contrato, en la cláusula segunda “funciones de los socios y aportes” se señala que “El ing(eniero). … se encargará de ejecutar las compras de los materiales y elementos que los estudios y la conducción de la obra lo demandase…”. En consecuencia, se está en presencia de una sociedad de hecho comercial, atento que su objeto está dado justamente por la construcción de vivienda, con la provisión de los correspondientes materiales.
6– Al supuesto de autos se torna plenamente aplicable lo señalado por el art. 23, LSC, que expresamente establece: “Los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social….”. Con base en lo expuesto y por estar expresamente establecido en la ley, la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad es solidaria, ilimitada y directa (no subsidiaria).
¿Es procedente el recurso de apelación del codemandado en este punto?
El doctor
Estos autos, venidos del Excmo. Superior Tribunal de Justicia en virtud de lo dispuesto por la sentencia Nº 147 del 16/8/11, que dispone: “I. Acoger parcialmente el recurso de casación interpuesto por el motivo del inc. 1 art. 383, CPC y, por consiguiente, anular parcialmente la sentencia número setenta y dos de fecha 26 de junio de 2008, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación de esta ciudad. II. La costas en esta Sede extraordinaria se imponen a la parte actora en un treinta por ciento (30%) y a la parte codemandada –recurrente– en un setenta por ciento (70%). III. Reenviar la causa a la Cámara que sigue en Nominación a la de origen para un nuevo juzgamiento…”. El recurso de casación que motivó la resolución trascripta fue interpuesto por el codemandado en contra de la sentencia Nº 72 de fecha 26/6/08, dictada por la Excma. Cámara Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, que rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 263 de fecha 4/7/05 y su auto aclaratorio, dictados por la Sra. jueza de Primera Instancia y Trigésimo Octava Nominación, cuya parte resolutiva dice: “…I)Hacer lugar a la demanda incoada por Distribuidora Colón SA, en contra del señor Aldo Juan Alassia, DNI N° … y de la Sociedad de Hecho conformada por el señor Gustavo L. Winocur, LE … y el demandado; y en consecuencia, condenarlos solidariamente a abonar a la actora, en el término de diez días de quedar firme la presente, la suma de pesos veinticuatro mil quinientos setenta y siete con cuarenta y nueve centavos ($ 24.577,87), con más los intereses establecidos en el considerando VIII). 2) Imponer las costas por la acción principal a los demandados, con excepción de los honorarios del perito contador de la parte actora que lo son a cargo de su comitente, … 3) Imponer las costas por el Incidente de Inidoneidad de Testigo, al señor Aldo Juan Alassia, …” y el AI Aclaratorio N° 570 de fecha 1/8/05 que dispuso: “… I) Aclarar que en el segundo punto de la parte resolutiva de la Sentencia N° 263 del 4–7–05, obrante a fs. 484/489 de autos, los honorarios del Perito de Control, Cr. Daniel Alberto Montibello, son a cargo de su proponente, señor Aldo Juan Alassia…”. I. En contra del decisorio de primera instancia, el codemandado Aldo Juan Alassia, al expresar agravios, expone como sexto motivo de agravio que la Sra. jueza a quo ha errado al establecer la existencia de solidaridad en las obligaciones asumidas por la sociedad y/o socios, sin previo efectuar calificación alguna si nos encontramos frente a una sociedad civil o comercial, cuyos efectos, consecuencias y/u obligaciones resultan notoriamente distintos. Afirma que, atendiendo a las operaciones que se dicen en la demanda y sentencia habría realizado la supuesta sociedad (compra de materiales para la edificación de viviendas y complejos edilicios), conforme disposiciones del Código de Comercio, como no se trata de materiales para revender y además por tratarse de viviendas y/o edificios (operaciones sobre inmuebles), tales actividades tampoco son comerciales, ya que –señala– la actividad de construcción es eminentemente civil. Cuestiona que no efectúe este distingo el inferior y se lo condene como si se tratara de los efectos de una sociedad comercial cuando por su actividad y/o objeto se trataría de una civil, en la que no existe tal solidaridad. Cita abundante doctrina. Señala que en la demanda se hace referencia a que los pagos parciales fueron hechos con cheques de su cuenta personal; pero que pese a haber sido categóricamente negado por su parte, le llama la atención la orfandad probatoria al respecto. Indaga por qué no se incorporó el cheque que se cita en la demanda ni se acreditó la existencia de la supuesta cuenta personal de Alassia. Cuestiona por qué cada uno de los recibos está expedido a nombre del “Ing. Winocur Gustavo L”, si supuestamente se habría pagado con un cheque personal suyo. Refiere que fue con el codemandado Winocur con quien la actora mantuvo trato comercial. II. Cabe tener presente que la presente causa ha llegado a nuestro conocimiento como consecuencia de su reenvío por al Alto Cuerpo, tras haber anulado parcialmente la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación, únicamente en cuanto confirma la condena solidaria impuesta por el tribunal de grado. En su resolución, el Máximo Tribunal señala que corresponde efectuar un nuevo juzgamiento de la cuestión referida a la extensión de la responsabilidad del codemandado Sr. Aldo Juan Alassia. Aclara asimismo que el resto del decisorio ha quedado firme. De esta manera corresponde ingresar al análisis del recurso de apelación deducido oportunamente por el codemandado únicamente –como ya dije– en lo atinente al sexto motivo de agravio que expresara en contra de la condena solidaria a su parte. III. Entiende el apelante que el objeto de la sociedad era civil pues se dedicaba a la compra de materiales para la edificación de viviendas y complejos edilicios lo que, conforme disposiciones del Código de Comercio y como no se trata de materiales para revender, no puede ser calificado como acto de comercio. Esta falta de comercialidad de su objeto se traduciría en que la sociedad de hecho demandada en autos fuera civil y no comercial, lo que según el apelante traía aparejado que la responsabilidad de los socios por las deudas de la misma no fuera solidaria sino simplemente mancomunada. A los fines de ingresar al tratamiento del agravio, corresponde señalar previamente que le asiste razón al apelante respecto a que una parte de la doctrina ha señalado que la diversa naturaleza de la sociedad de hecho (civil o comercial) repercute en el alcance de las obligaciones de los socios respecto a terceros, siendo solidaria si la sociedad es comercial (art. 23, ley 19550) y mancomunada si es civil. De manera que resulta determinante señalar cuál es la naturaleza de la sociedad, para lo cual existe consenso en considerar que debe estarse a su objeto. Ha sido dicho en este sentido que “La aplicación del régimen civil o comercial dependerá del objeto de la sociedad, ya que el sistema de la Ley 19.550 está reservado tan sólo para aquellas sociedades de hecho cuyo objeto sea comercial, quedando excluidas las civiles, que encuentran su régimen propio en el ordenamiento de su código. La sociedad de hecho es el único caso en que su comercialidad depende de su objeto y no de su forma…” (cfr. Romero, José Ignacio, “Sociedades Irregulares y de Hecho”, 2a. edic., Edit. Abeledo Perrot, p. 144). En similar línea se ha sostenido que “La aplicación del régimen de la LS dependerá del objeto de la sociedad. Si ésta tiene objeto comercial (art. 8, CCom) se regirá por las disposiciones de la LS; de lo contrario, lo hará por los arts. 1648 y ss. C.C….” (cfr. Roitman–Aguirre– Chiavassa, “Manual de Sociedades Comerciales”, Edit. LL, p. 118). En el caso de autos, el contrato de fs. 214 nos indica que el objeto de la sociedad era “realizar obras: “Construcción de 31 viviendas e infraestructura en Río Primero”; “Construcción de 40 viviendas e infraestructura en Río Primero”; “Construcción de 40 Viviendas e Infraestructura en Santiago Temple” y “Construcción de 20 viviendas en la Granja” …” (fs. 214, cláusula primera), todo ello para el Instituto Provincial de la Vivienda, lo cual difiere con lo manifestado por el apelante: “la compra de materiales para la construcción de viviendas”. Y he aquí que dicha fabricación resulta una actividad que engasta en el art. 8 inc. 5, CCom. y, por lo tanto, cae dentro de la regulación mercantil. En efecto, si bien el inciso en cuestión señala que constituyen actos de comercio, “las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra”, la doctrina y la jurisprudencia han hecho aplicación extensiva de estas calificaciones de actos de comercio empresariales a otras actividades desarrolladas bajo la forma empresaria (Rouillon, Adolfo, Código de Comercio Comentado y Anotado, T. I. Editorial LL 2005, p. 38). El autor citado puntualmente menciona que “… los aspectos más controvertidos de esta extensión pasaron, en primer lugar, por las empresas de construcciones…”, señalando que si bien las Cámaras Civiles de Capital Federal –en un comienzo– sostuvieron que el constructor ejerce actividades civiles, incluidas en el régimen de locación de obra (art. 1629, CC), “…la Justicia comercial no aceptó pacíficamente esta conclusión y años más tarde, se volvió a realizar un plenario, ahora integrado entre las Cámaras Civiles y Comerciales, que modificó el criterio anterior, admitiendo que los actos de los constructores son comerciales, salvo que se limiten a la dirección técnica y la vigilancia de la obra, sin aportar materiales…”. Esta excepción no se configura en autos, ya que en el mencionado contrato, en la cláusula segunda “funciones de los socios y aportes” se señala que “El Ing. Winocur se encargará de ejecutar las compras de los materiales y elementos que los estudios y la conducción de la obra lo demandase…”. En consecuencia, considero que estamos en presencia de una sociedad de hecho comercial, atento que su objeto está dado justamente por la construcción de vivienda, con la provisión de los correspondientes materiales. En función de ello se torna plenamente aplicable lo expresamente señalado por 23, LSC, que expresamente establece: “Los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social….”. Con base en lo expuesto y por estar expresamente establecido en la ley, la responsabilidad de los socios por las deudas de la misma es solidaria, ilimitada y directa (no subsidiaria). Vale citar aquí que “…la responsabilidad solidaria es de origen legal” (cfr. Romero, Jose Ignacio, ob. cit., p. 277). En caso de accionarse contra todos los socios, la condena recaída debe ser solidaria, y esto aun cuando el actor ejecutante no lo hubiera solicitado en forma expresa, toda vez que esa solidaridad emana de la ley y debe ser aplicada por el juez, incluso de oficio…” (cfr. Nissen, Ricardo Augusto, “Sociedades irregulares y de hecho”, Edit. Hammurabi, p. 97). Por lo expuesto, resulta acertada la condena solidaria impuesta por el juez de primer grado al codemandado Sr. Alassia y corresponde, por lo tanto, confirmar la sentencia, desestimando el agravio desarrollado por el apelante. IV. Las costas deben serle impuestas al apelante vencido.
Los doctores
Por el resultado de la votación precedente,.
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación deducido por el codemandado Sr. Alassia, en contra de la sentencia Nº 263 del 4/7/05, dictada por Sra. juez de Primera Instancia y Trigésimo Octava Nominación en lo Civil y Comercial, con fecha 4/7/05, en cuanto condenaba en forma solidaria al apelante. 2) Imponer las costas al apelante vencido.
