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2– El fundamento constitucional del art. 40, CPcial., reglamentado por el art. 220 del CPP, que establece que nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni contra sus parientes más próximos, defiende la solidaridad o cohesión familiar del grupo. Empero, cuando uno de sus miembros destruye esta unión no parece que opere dicha cláusula, pues cuando la víctima es el hijo o el nieto parece absurdo pretender seguir protegiendo el núcleo familiar.
3– Si aun se entendiera que la cohesión familiar se mantiene –en lo tocante a la capacidad necesaria para ejercer la facultad–, se estima conveniente tener en cuenta, en primer lugar, que la ley procesal penal no contiene disposiciones expresas que resuelvan el problema atinente a la capacidad vinculada con la facultad del art. 220, CPP. Tampoco existe pauta alguna en el CPC, ya que sólo consagra una prohibición de atestiguar en contra de alguna de las partes en relación con sus consanguíneos, adoptivos o afines en línea recta, cónyuge aunque esté separado legalmente, colaterales en segundo grado y guardadores o sus representantes; mas no prevé una facultad de abstención de declaración para esa índole de supuestos.
4– En procura de una respuesta al caso, debe consultarse el derecho civil que establece que los hechos humanos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897, CC). Los actos serán considerados hechos sin discernimiento si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fueren practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón (art. 921, CC).
5– La pauta etaria a tener en cuenta para determinar el discernimiento que exige la capacidad para ejercer válidamente el acto jurídico mediante el cual se ejerce la facultad prevista en el art. 220 CPP, es la edad de catorce años –conforme el art. 127, CC–, vale decir, la que marca la finalización de la condición de menor impúber y el nacimiento del carácter de menor adulto. En los supuestos en que deba prestar declaración testimonial un menor de catorce años de edad, la decisión sobre el ejercicio de tal facultad o su renuncia deberá llevarse a cabo por medio de sus representantes legales, quienes ejercen los derechos y facultades que legalmente les competen.
Córdoba, 26 de junio de 2008
1) ¿Resulta nula la sentencia de marras por haberse basado en una pericia médica y declaración de la víctima incorporadas ilegalmente al debate?
2) ¿Es nula la sentencia por basarse en una declaración de la víctima que corresponde sea invalidada?
3) ¿Debe ser anulado el fallo atacado por haberse vulnerado las reglas de la sana crítica racional y el principio de razón suficiente?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
La doctora
I. Por sentencia Nº 73 de fecha 18/5/06, la Exma. CCrim. y Correcc. de la ciudad de Va. Dolores (Sala Unipersonal N° 2 a cargo del Dr. Mario Morán) resolvió, en lo que aquí interesa: «I) No hacer lugar a los pedidos de nulidad formulados por los defensores en relación con la pericia médica llevada a cabo en el cuerpo de la menor víctima; a la realización de la cámara Gesell tal como surge del acta de fs. 36; del testimonio de la licenciada C.C.M. receptada en la audiencia de debate ni a la incorporación del dibujo realizado por la menor víctima en el curso del interrogatorio efectuado a tenor del art. 221 bis, CPP, en la cámara Gesell obrante en fotocopia a fs. 37 y en original a fs. 190. II) Declarar a A.H.F. (a) …autor responsable del hecho que se le atribuía… calificado de abuso sexual con acceso carnal, agravado por el vínculo (arts. 45 y 119, 3er. párr., en función del inc. «b» del 4º párr., CP), y en consecuencia condenarlo a la pena de ocho años de prisión, con accesorias de ley y costas…». II. En contra de tal resolución comparece el defensor del imputado A.H.F., Dr. R.M.M., e interpone recurso de casación, el cual canaliza mediante el motivo formal de dicha vía impugnativa (art. 468 inc. 2, CPP). Ensaya un primer agravio en el que reclama la nulidad de la pericia médica realizada sobre el cuerpo de la menor víctima de autos, como asimismo de la declaración que ella prestara en cámara Gesell. La crítica parte del hecho de que al ser notificada la defensa de F. de la realización de ambas medidas procesales, quien ejercía dicho rol en aquel entonces (Sra. asesora letrada) manifestó: «no puede ejercer la defensa del prevenido toda vez que va a intervenir en intereses de la menor víctima del delito que se investiga». Afirma que tal cuestión fue planteada en el debate, más precisamente en la etapa de los alegatos, oportunidad en la que el juzgador la rechazó y se afirmó que la intervención y representación ejercida por la Sra. asesora letrada ante la ausencia del imputado garantizaba debidamente el derecho a la defensa en juicio. Empero, al margen del tiempo verbal utilizado por la Sra. asesora («va a intervenir»), lo que se trasluce es que dicha funcionaria no tenía voluntad de defender la situación jurídica que le fue confiada en ese momento, cuestión que se evidencia cuando al ser anoticiada de la realización de tales actos expresa que «no puede ejercer la defensa». Sostiene que de tal afirmación surge que no se ejerció la defensa de un modo real, concreto y efectivo. Entiende que la situación puesta de manifiesto convierte a la pericia médica en nula de nulidad absoluta por haberse realizado en violación del mandato legal que ordena custodiar la presencia efectiva del imputado en todos los actos en los cuales se resuelvan de manera dirimente situaciones probatorias. En cuanto al acto practicado en cámara Gesell, considera que también le cabe la misma sanción procesal ya que por el defecto señalado, cuando aquél se desarrolló, el acusado careció de defensor, por lo que no se presentó pliego de preguntas y «todo lo que podía realizar un buen defensor para mejorar la situación procesal de su defendido y contribuir a la búsqueda de la verdad real». Agrega que la prueba que se denuncia inválida resultó dirimente en la sentencia de marras, motivo por el cual la sanción de nulidad debe extenderse a tal decisorio. III. a. En relación con las quejas aquí ensayadas por el recurrente, las constancias del expediente dan cuenta de lo siguiente: Con fecha 1/9/05 el Sr. fiscal de Instrucción interviniente ordenó practicar una pericia médica en la persona de la menor M. V. F., a fin de establecer «si la misma presenta lesiones en su boca, rostro, cuero cabelludo o en su cuerpo, y en su caso establecer el grado, naturaleza, entidad, ubicación de las mismas, elemento productor…». Tal decreto fue notificado en idéntica fecha a la Sra. asesora letrada, quien expresó que renunciaba al término concedido para proponer perito de control y agregó que «si bien es cierto que se notificó de este acto procesal, lo hace en los términos del art. 118, últ. parte, CPP, no pudiendo ejercer la defensa del prevenido toda vez que va a intervenir en interés de la menor víctima del delito que se investiga…». A su turno, el 2/9/05 el titular de la acción penal decretó la recepción de declaración a la menor víctima (de cuatro años de edad), designó fecha para tal fin y la intervención de la Lic. en Psicología C.M. para efectivizar dicho acto. Tal medida también fue notificada a la asesora letrada antes mencionada, quien de similar manera a como lo hiciera al ser anoticiada del acto anterior manifestó que «…si bien se notifica de este acto procesal, lo hace en los términos del art. 118, últ. parte, CPP, no pudiendo ejercer la defensa del prevenido toda vez que va a intervenir en interés de la menor…». Finalmente, tanto la pericia como la declaración aludidas fueron incorporadas a los presentes autos. b. Efectuadas las aclaraciones anteriores y a fin de resolver el caso aquí examinado, corresponde señalar que esta Sala tiene dicho que para la declaración de nulidad no sólo es suficiente que esta sanción se encuentre conminada y que resguarde una garantía constitucional, sino que es necesario que con ella se beneficie aquél que lo pretende. En tal sentido, en un valioso precedente (TSJ, Sala Penal, 26/12/57, «Alaniz») se sostuvo que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado en lo que respecta a las nulidades que le atañen en los términos del actual art. 185 inc. 3º, tienen por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al margen del principio del interés en virtud del cual una nulidad sólo puede declararse cuando su declaración sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se hace. Pronunciamientos posteriores reafirmaron que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma sino sólo en cuanto lesiona el interés de las partes, para acoger sólo aquellas que por su posible efecto corrector tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (TSJ Sala Penal, S. N° 20, 5/4/00, «Pompas»; S. N° 148, 22/12/05, «Calderón»; «Bravo Mayuli», S. N° 306, 29/12/07, entre muchas otras). Tal interés es el que no se encuentra presente en el agravio aquí analizado, motivo por el cual postularé su rechazo. En primer lugar, en cuanto a la pericia médica practicada en el cuerpo de la ofendida, una simple lectura de la sentencia por la cual fuera condenado el imputado F. permite advertir que dicha probanza no fue ponderada por el juzgador. Por el contrario, a fs. 213 vta. expresamente se consignó que la conclusión que arrojaba dicha pericia (lesión en el labio inferior de M. V. F. producida por un elemento duro) resultaba neutra a los fines de acreditar la penetración del pene del acusado en la boca de la niña, ya que se había establecido que inmediatamente después del ataque sexual investigado la ofendida limpió su boca con sus dos manos, siendo posible que tal fricción provocara la lesión. Por ello, en el fallo se consignó que el contenido de tal probanza «…no se puede computar como un elemento de convicción incriminante válido…». Algo similar ocurre en relación con la queja que efectúa relativa a la declaración de la ofendida M. V. F., conforme el procedimiento previsto en el art. 221 bis, CPP. Ello es así ya que de lo consignado en el propio decisorio cuestionado puede advertirse que no sólo fue ponderada dicha probanza para arribar a la conclusión asertiva a la que se llegó. Por el contrario, se especificó en la sentencia que la prueba de cargo estaba compuesta por: –La versión que en todo momento la niña víctima proporcionó. Aquí se destacó no sólo la brindada en el curso de la realización de la cámara Gessell, que es la que agravia al quejoso, sino también la que proporcionó primero a sus hermanas y luego a su madre. –La declaración de la hermana de la víctima V. V. D., quien expresó que al salir de un ambiente de la morada hacia el patio, vio al acusado al lado de unas escaleras, de espaldas a ella y medio encorvado, mientras M. V. se dirigía hacia ella limpiándose la boca. Luego, ya en el comedor, notó la testigo a su hermana menor un poco rara, la interrogó y al principio sólo contó que el imputado la había tomado de los cabellos hasta terminar narrándole que F. le había dado besos en la boca y luego había sacado «algo de la cola [haciendo referencia al órgano sexual masculino], algo feo y me hizo que me lo coma». Narró esta testigo que la víctima también le contó lo sucedido a otra hermana llamada L. y les pidió que no le contaran nada a su madre. –La nombrada L.V.D., en lo que aquí interesa, declaró que M.V. le manifestó que su padre (el imputado) le había dado besos en la boca y que luego sacó «algo marrón de la cola» diciéndole «que lo coma». Advirtiendo que la víctima lloraba mucho, la testigo expresó que no le preguntó nada más. –La madre de la menor, A.E.D., afirmó que se enteró de lo sucedido porque se lo narró su hija V. y agregó que M.V. es una chica muy buena, incapaz de inventar «semejante historia». Luego del hecho, agregó la nombrada, su hija M. V. le dio una versión similar a la que le dio a sus hermanas y advirtió que la niña dibuja figuras y les corta la cabeza. –Se ponderó el dibujo que la menor víctima acompañó en la oportunidad en que declarara en cámara Gesell, sobre el cual la profesional interviniente en tal acto (Lic. C.M.) explicó que «la figura de la izquierda es el padre y ella al lado, la figura menor es su boca …y el resto es una figura ovoidal. Luego tachada por la misma niña. Esto sería lo que el padre le puso en la boca… estos dibujos son los típicos de un niño/a abusado…». – También se analizaron las pericias psiquiátricas y psicológicas practicadas sobre el imputado y se llegó a la conclusión en la última que si bien F. no tiene una estructura de personalidad perversa de tipo paidófila, sí es pasible de incurrir en conductas y/o actitudes inadecuadas, tal vez aisladas, al estilo de los hechos que se investigan en los presentes autos. –Como elemento cargoso también se analizó la pericia psicológica practicada sobre la víctima, la cual, entre otras cuestiones, pudo determinar que no se observaba en la niña propensión a la mendacidad o confabulación ni tendencia a la mentira, por lo que se descartó allí también posibilidad de influencia o sugestionabilidad de algún adulto de su entorno. Se agregó en dicha probanza que no obstante la inmadurez sexual de la menor (por referirse, por ej., a los genitales del padre como «la cola de adelante y la cola de atrás»), sí sintió y vivenció lo ocurrido como una acción agresiva hacia su persona, inesperada e impactante. De lo anteriormente reseñado se evidencia claramente que aun cuando el quejoso llevara razón en cuanto a la anulación de la versión aportada por la víctima en cámara Gessell, su planteo no prosperaría por cuanto la sentencia condenatoria igualmente se mantendría con respecto al principio de razón suficiente. A lo anterior y sobre la queja del procedimiento seguido en cámara Gessell, ciertos defectos recursivos llevan a idéntica conclusión que la recién expuesta. Ello es así porque el quejoso, aun impuesto del contenido de la probanza que pretende invalidar, se limita a plantear su nulidad sin explicitar mínimamente de qué manera hubiera impactado su presencia en el resultado de tal probanza (por ejemplo, al señalar qué preguntas hubiera propuesto que se le realizaran a la víctima), y en qué medida habría influido en la solución adoptada. Tales errores en la fundamentación del recurso, como se dijo, impiden su progreso (art. 443, CPP). En virtud de lo analizado, voto por la negativa a la presente cuestión.
Las doctoras
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
La doctora
I. Manteniéndose bajo el motivo formal del recurso de casación, el impugnante plantea un segundo agravio. Reclama la nulidad del testimonio de la menor víctima (M.V.F.) prestado en cámara Gesell. En primer lugar, se queja por cuanto la niña fue interrogada por una psicóloga forense pero sin habérsele impuesto previamente del contenido de las facultades de abstención previstas en el art. 220, CPP. En segundo término, considera que el mencionado testimonio igualmente debe ser anulado ya que el informe presentado en autos por la psicóloga interviniente en el procedimiento llevado a cabo en cámara Gesell contiene gruesas omisiones. Concretamente, dice, la profesional en cuestión no explicó en la audiencia por qué el lenguaje gráfico al que apeló la menor cuando fue interrogada merece la interpretación que le brinda. Ello, por cuanto recién en el debate las partes se enteraron del dibujo que realizó V. F., empero no qué significó psicológicamente el «hecho de dibujar el objeto que se le había colocado en la boca y luego tacharlo». El informe, adita, especialmente en lo que al lenguaje gráfico utilizado se refiere, es absolutamente incompleto e inentendible. Culmina al afirmar que la sanción procesal que reclama, al igual que en el agravio anterior, acarrea la nulidad de la sentencia recaída en contra de F. toda vez que el testimonio de la víctima resultó dirimente en tal decisorio. II. a. Se anticipa que se postulará el rechazo del agravio recién reseñado. Ello es así atento que de la lectura de la respuesta que se hiciera en la cuestión anterior se advierte que la presente debe seguir igual suerte, desde que, como se dijo, el testimonio de la ofendida receptado en cámara Gesell no resultó dirimente en la sentencia atacada. b. No obstante, a fin de satisfacer las expectativas del recurrente se considera oportuno efectuar aquí ciertas consideraciones. b.1. En primer lugar, en cuanto a las críticas que formula el quejoso en relación con los dichos de la psicóloga que depusiera en el debate (Lic. C.M) y que inteviniera en la receptación del testimonio de la víctima en cámara Gesell, es de reparar que el casacionista no fundamenta mínimamente de qué manera los dichos de la profesional podrían motivar la anulación de la declaración de la ofendida. b.2. En cuanto al planteo de invalidez del testimonio de M. V. F. por no habérsele impuesto previamente a ella de la facultad de abstención prevista en el art. 220, CPP, cabe destacar que sobre ello esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en los precedentes «Escudero» (S. N° 32 del 14/5/98), «Ochoa» (S. N° 50, del 20/6/00) y «Juri» (S. N° 79, del 8/9/03), motivo por el cual se seguirá aquí lo allí resuelto. En dichos fallos se destacó que el fundamento constitucional del artículo 40, CPcial. –reglamentado por el mencionado art. 220, CPP–, que establece que nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni contra sus parientes más próximos, defiende la solidaridad o cohesión familiar del grupo. Se sostuvo que cuando uno de sus miembros destruye esta cohesión no parece que opere dicha cláusula, pues cuando la víctima es el hijo o el nieto parece absurdo pretender seguir protegiendo el núcleo familiar (Vélez Mariconde, Alfredo, Cuaderno de los institutos, Nº 83, p. 126). Ahora bien, si aun se entendiera que tal cohesión se mantiene en lo tocante a la capacidad necesaria para ejercer la facultad que consagra la norma, no se encuentran exposiciones doctrinarias que se pronuncien en forma específica. Para dirimir esta cuestión estimamos conveniente reparar en las siguientes circunstancias: – La ley procesal penal no contiene disposiciones expresas que resuelvan el problema atinente a la capacidad vinculada con la facultad del art. 220, CPP, ya aludida. – Tampoco existe pauta alguna en el CPC (ley N° 8465), ya que sólo consagra una prohibición de atestiguar en contra de alguna de las partes en relación con sus consanguíneos, adoptivos o afines en línea recta, cónyuge aunque esté separado legalmente, colaterales en segundo grado y los guardadores o sus representantes; mas no prevé una facultad de abstención de declaración para esa índole de supuestos. – Es el derecho civil, entonces, el que debe consultarse en procura de dar respuesta al supuesto que nos ocupa. Dicha rama del orden jurídico nacional establece, como es por todos sabido, que los hechos humanos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897, CC). En lo que adquiere importancia especial en relación con el presente caso, los actos serán considerados hechos sin discernimiento si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fueren practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón (art. 921, CC). Puédese notar así que la pauta etaria a tener en cuenta para determinar el discernimiento que exige la capacidad para ejercer válidamente el acto jurídico mediante el cual se ejerce la facultad prevista en el art. 220, CPP, es la edad de catorce años -conforme el artículo 127, CC-, vale decir, la que marca la finalización de la condición de menor impúber y el nacimiento del carácter de menor adulto (cfr. «Juri» antes cit.). Entonces, en los supuestos en que deba prestar declaración testimonial un menor de catorce años de edad, la decisión sobre el ejercicio de tal facultad o su renuncia deberá llevarse a cabo mediante sus representantes legales, quienes ejercen los derechos y facultades que legalmente les compete. Dicho lo anterior, no está demás recordar que la hipótesis que nos toca analizar en el presente es la de la declaración de una ofendida (M.V.F.) de cuatro años de edad al momento de su deposición, quien lo hizo de conformidad con el procedimiento previsto en el art. 221
Las doctoras
A LA TERCERA CUESTIÓN
La doctora
I. Por último, el quejoso, siempre bajo el motivo formal del recurso de casación (art. 468 inc. 2, CPP), plantea un tercer agravio en el que reclama la nulidad de la sentencia atacada por considerar que en ella se vulneraron las reglas de la sana crítica racional y el principio de razón suficiente. Allí, dice que el titular de la Sala Unipersonal N° 2 que condenó a su defendido efectuó un descomunal esfuerzo para acreditar lo medular de la acusación, es que decir que «a la menor M. V. F. de 4 años de edad, ubicada de frente (A.F.), previo besarle la boca y probablemente tomándole los cabellos, habría obligado a la menor a abrir su boca para que le succionara su órgano genital masculino, el que introdujo parcialmente sin eyacular y por un lapso de uno o dos minutos aproximadamente, a la vez que le decía que no se lo contara a nadie, para seguidamente… la víctima se escapó corriendo en dirección a donde se encontraba su hermana V. V. D., mientras se limpiaba la boca…». Empero, relata que el propio juzgador luego reconoce su fracaso en poder probar el hecho cuando sostiene que no se ha podido acreditar ni lograr un total grado de conocimiento en lo que se refiere a «que la obligó a abrir la boca tomándola de los cabellos para que le succionara el pene». II. a. De la lectura de lo recién reseñado podrá advertirse que más allá que el recurrente aquí denuncia una supuesta vulneración del principio de razón suficiente o de las reglas de la sana crítica racional, parecería que en rigor lo que señala es una supuesta contradicción en el fallo atacado. Ello por cuanto afirma que en éste, en un comienzo se consigna que el imputado, previo tomar a la víctima de sus cabellos, la habría obligado a abrir su boca para que le succionara su órgano genital masculino, pero luego se consignó que no logró acreditarse tal extremo. b. Al igual que lo hiciera en el tratamiento de las cuestiones anteriores se postulará el rechazo de la presente. Ello es así ya que la sentencia no adolece del defecto que el recurrente dice contener. Es que si bien es cierto que en el tratamiento de la quinta cuestión, al momento de consignar el hecho que se había acreditado en el debate (art. 408 inc. 3, CPP), se destacó que «…no se ha logrado probar…. que la obligó [el imputado a la víctima] a abrir la boca tomándola de los cabellos para que le succionara el pene», a renglón seguido se consignó que sí se había probado que el acusado le introdujo parcialmente el pene en la cavidad bucal de la ofendida, por espacio de uno o dos minutos, previo besarla en la boca. Lo recién remarcado, que implicaba una variación secundaria y no esencial en la relación del hecho conforme el tipo penal por el cual el imputado fuera oportunamente acusado y luego condenado (abuso sexual con acceso carnal de un menor de trece años de edad, agravado por el vínculo –CP, art. 119, tercer párr. en función del inc. b. del 4º párr.–), fue soslayado por completo por el casacionista. Por tales razones, al no advertirse por medio de tal modificación la presencia de alguno de los vicios señalados por el recurrente, voto por la negativa a la presente cuestión.
Las doctoras
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por el Dr. Ramón M. Monte, a favor de A.H.F. Con costas (arts. 550/551, CPP).
<hr />
