NULIDAD PROCESAL

DESALOJO. Citación inicial. DOMICILIO REAL. Notificación por acta notarial a un domicilio distinto, en el que se encontraba ocasionalmente el demandado. Diferenciación entre “domicilio” y simple “estadía eventual”. Procedencia de la nulidad. Disidencia: Notificación inimpugnada al inmueble objeto del juicio. Art. 753, CPC. Convalidación. TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS 1- La parte actora pretende fundamentar la notificación de comparendo –en juicio de desalojo por tenencia precaria respecto de lotes inmuebles “Libres de ocupantes y baldíos”– al domicilio al que se comunicara con base en un acta notarial, siendo que ese instrumento labrado por escribano no señala en ninguna parte que el domicilio del demandado esté radicado en ese lugar. Resulta inexacto que el accionado haya reconocido que ése es su domicilio, como lo dice el apelante al momento de contestar el incidente y en esta sede al pedir la aplicación de la teoría de los “actos propios” (refiriendo a una supuesta conducta contradictoria del adversario). (Mayoría, Dr. Flores).

2- La exigencia ritual es la citación al domicilio real, y el hecho de que el demandado se encontrase presente otro lugar distinto en ocasión del acto notarial, no autoriza a sostener que ese fuera su domicilio. El Código Civil establece que “el domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”, indicando que “la residencia debe ser habitual y no accidental para que la habitación cause domicilio”. (Mayoría, Dr. Flores).

3- Resulta de toda necesidad no confundir el domicilio con la simple estadía eventual que implica la ausencia del ánimo de vivir en él. Como producto de la conjunción de dos elementos, uno objetivo (el corpus) y el otro subjetivo (el animus), el domicilio real se caracteriza por la permanencia de uno de estos elementos. Precisamente, ni uno ni otro puede inferirse respecto al demandado con relación al domicilio donde se realizó el acta notarial, en el que funciona la administración de un negocio cuya titular es su hija. (Mayoría, Dr. Flores).

4- En el sub lite , es claro que el domicilio denunciado por el actor no es el lugar de residencia permanente del demandado, con la intención de establecer allí el asiento principal de su residencia y de su actividad (art. 89, CC). La prueba debió estar destinada a demostrar que la cédula de citación se cursó al lugar del asiento permanente, efectivo, real y con ánimo de perpetuarlo por parte de la persona que lo habita. (Mayoría, Dr. Flores).

5- Por otra parte, no es indispensable que se manifieste el interés para dictar la nulidad de la citación y perjuicio sufrido, ya que estos recaudos aparecen de modo evidente desde que la notificación irregular impide la contestación de la demanda en término. “No configurándose circunstancias singulares, se viene juzgando que no puede pretenderse que quien no ha sido siquiera anoticiado de la existencia de una acción deducida en su contra, tenga la carga de enunciar las defensas que se ha visto impedido de alegar. En primer lugar, porque ello afecta la igualdad de trato de las partes en el proceso, desde que, de ordinario, es considerablemente más breve el plazo para responder a la acción, con lo que se concede una ventaja indebida a la contraria; y, en segundo término, por la misma razón, el accionado no puede verse compelido a adelantar los términos de su responde, porque ello significa brindar al demandante la oportunidad de mejorar su presentación originaria antes de cumplir la nueva notificación”. (Voto, Dr. Flores).

6- El presupuesto de la trascendencia a fin de la declaración de nulidad no resulta sobreentendido en el caso en que lo que se pretenda nulificar sea la citación de comparendo, debiendo siempre el nulidicente mencionar el perjuicio concreto que pretenda haber sufrido, resultando insuficiente a tal fin el acudir a afirmaciones genéricas tales como que “se ha violado su derecho de defensa”, “impedido contestar la demanda y ofrecer prueba”, etc., si no se señala, al menos liminarmente, qué defensas podría haber opuesto, qué prueba ofrecido, a fin de evitar una innecesaria retrogradación de la causa. (Voto, Dra. Molina de Caminal).

7- En el juicio de desalojo, dispone el art. 753, CPC, que: “La citación del demandado se hará por cédula en el domicilio contractual y en el inmueble objeto del juicio. En caso de no haber domicilio constituido en el contrato, será suficiente la citación en el inmueble de que se trata...”. Esta última es la situación de autos, en la que –por su naturaleza– obviamente no existe contrato alguno. Y partiendo de esta premisa, la exigencia legal surge cumplimentada, a tenor de la cédula de notificación practicada –precisamente– en el inmueble objeto del juicio y no impugnada por la parte demandada, que en su incidencia sólo ataca otra cédula por no haber sido enviada –dice– a su domicilio real, soslayando aquella otra cédula efectuada conforme a la ley, por lo que tiene plena validez y sella la suerte del planteo nulificatorio y de la vía impugnativa ensayada. Cabe destacar que el nulidicente guardó una actitud silente al respecto, lo que implica convalidación. (Minoría, Dr. Remigio).

8- Se ha dicho “... en cuanto al juicio de desalojo, que la citación de comparendo corresponde sea notificada en el domicilio contractual –si lo hubiere– y en el inmueble objeto del juicio (art. 753). Este último, si está destinado a vivienda, será asimismo, en la mayoría de los supuestos, el domicilio real”. En el mismo sentido, “El art. 144, inc. 1, manda notificar la citación de comparendo en el domicilio real del demandado. La norma especial del juicio de desalojo prescinde de aquél para estar al inmueble objeto del juicio (aunque en la mayoría de las ocasiones será nomás el domicilio real si el inmueble está destinado a vivienda) y al domicilio contractual, al punto que, de no existir este último, basta el anoticiamiento en el mencionado inmueble”. Es verdad que cierta jurisprudencia agrega: “...pero esto último bajo el presupuesto de que el demandado tenga allí su domicilio real”, recaudo que, por respetable que sea aquélla, no surge de la ley. (Minoría, Dr. Remigio).

9- En la especie, existiendo una notificación del proveído inicial –efectuada conforme a la ley– al inmueble objeto del juicio e inimpugnada, la discusión sobre la validez o eficacia de la otra comunicación cursada, si lo fue o no al domicilio real, etc., pierde vigencia, tornándose abstracta, porque la ley no lo exige: “será suficiente la citación en el inmueble de que se trata” (art. 753, CPC). (Minoría, Dr. Remigio).

10- No obstante, no existe ningún motivo para invalidar la notificación cuestionada. Ello así, porque la intimación o requerimiento por acta notarial fue efectuada al mismo domicilio, “bajo apercibimiento de iniciar las acciones penales y civiles que por derecho les corresponden”. Pese a ello, y de haber sido aquélla una actuación útil a los fines encomendados al notario, y que el requerido ejerció plenamente su derecho de defensa, no efectuó objeción alguna respecto al domicilio, creando una apariencia que –a la postre– resulta contraria a sus intereses, es una situación de la que por haber sido creada por él mismo, no puede quejarse en absoluto, en virtud de la teoría del acto propio, pues resulta contraria a la buena fe la circunstancia de que en aquel acto haya efectuado triviales negativas como, por ejemplo, “que no es cierto que hayan hecho infructuosas gestiones” y no haya procedido a aclarar un punto de eventual trascendencia a futuro –ya que se anunciaba el inicio de las acciones pertinentes– como el del domicilio. (Minoría, Dr. Remigio).

11- El actuar contradictorio en la conducta de quien luego aduce que no se le notificó en su domicilio real constituye un ejercicio antifuncional e irregular del derecho, contrario a la buena fe y a la lealtad que debe presidir las relaciones sociales en general y jurídicas en particular, que no merece la particularizada atención de la jurisdicción (arts. 1198, 1071, concs. y corrs., CPC). Cualquiera fuere el perjuicio sufrido, sólo al demandado le es imputable, por lo que no puede cargar a otro sus consecuencias en virtud del conocido adagio que “Nadie puede alegar en su favor su propia torpeza” y además con expresa base normativa (art. 1111, CC) y art. 78, inc. 4, CPC: “...No será admitido el pedido de nulidad cuando:...4) El peticionante de la nulidad haya dado lugar a la misma”. (Minoría, Dr. Remigio).

12- En autos, si la intimación notarial cumplió su cometido y fue útil, en el domicilio en que se efectuó, anunciándose al mismo tiempo que se iniciarían acciones legales, sin que el demandado efectuara una protesta o declaración expresa contraria (art. 918, CC) o, al menos, una simple aclaración sobre el tema del domicilio, el actor pudo citar válidamente al demandado a dicho domicilio (más allá de lo ya dicho al respecto) porque se ha producido una expresión tácita de la voluntad por no exigirse en el punto una expresión positiva, siendo éste un caso en el que el silencio obliga –en virtud de las declaraciones precedentes–, a las que el mismo demandado hace alusión en el acto notarial de referencia (art. 919, CC). (Minoría, Dr. Remigio).

13- Si alguna inexactitud había en cuanto al domicilio en la referida actuación notarial, un accionar coherente, leal y de buena fe indicaba ineludiblemente que el demandado debía aclarar el punto en el momento de la realización de aquélla, y no guardar una actitud silente mostrando aquiescencia al respecto, para después –en forma desleal, contraria a la buena fe y a sus propios actos– aducir que no se le notificó en su domicilio real. El silencio –en este caso– obra como manifestación tácita de la voluntad, creando una apariencia que después el autor de ella no puede desconocer. Su silencio no puede erigirse en una trampa o celada para la contraparte, perjudicándola con la anulación de las actuaciones judiciales que anunciara, y llevadas a cabo en virtud de aquella apariencia y aquella manifestación tácita. (Minoría, Dr. Remigio).

C7a. CC Cba. 12/9/11. Auto Nº 326. Trib. de origen: Juzg. CC, Conc. y Fam. Carlos Paz. “Magnin M. de Castellano, María y otro c/ Zoppetti, Luis Blas – Desalojo – Comodato – Tenencia precaria - Expte. Nº 2143529/36”

Córdoba, 12 de septiembre de 2011

Y VISTOS:

Estos autos, en los que comparece el Dr. Luciano Achával, apoderado de la actora, e interpone recurso de apelación en contra del Auto Nº 606, de fecha 26/8/10 dictado por el Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia de Carlos Paz que resuelve hacer lugar al incidente de nulidad articulado por la parte demandada (aclarado por Auto Nº 813 de fecha 4/11/10). Radicados los autos en esta sede, a fs. 196/201 expresa agravios. Manifiesta, en primer lugar, que el nulidicente reconoció, en una etapa previa extrajudicial, el domicilio al cual le fue cursada la notificación inicial, por lo que, considerando la teoría de los actos propios, el demandado ha ingresado en una contradicción al afirmar con posterioridad que otro era el lugar de su residencia y que el domicilio en cuestión se trataba del lugar donde su hija tiene la administración de un negocio propio. Que al momento de realizarse la intimación previa, mediante actuación notarial, no formuló el accionado manifestación alguna que hubiese llevado a proceder de otra manera, resultando este comportamiento una lesión al derecho de defensa y un abuso del derecho. Que si bien se acompañó oficio de la Secretaría Electoral donde figura el domicilio real que según el demandado es el actual, es posible que, si una persona muda de domicilio pero no registra la modificación, en la Secretaría Electoral seguirá figurando el antiguo domicilio, por lo que este medio no permite acreditar sino más que dicho extremo, pero no el domicilio real y actual de la persona. En segundo lugar, afirma que él cumplimentó con la disposición contenida en el art. 175 inc. 2, CPC. Que a su vez –según dichos del demandado–, éste concurría eventualmente al lugar, siendo que en él se encuentra la administración del negocio de su hija, por lo cual, la cédula pudo ser recepcionada por ella o por otra persona, conforme lo establece el art. 148, CPC. Corrido traslado a la actora, ésta lo evacua a fs. 203/206. Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de dictar resolución.

Y CONSIDERANDO:

El doctor Jorge Miguel Flores dijo:

1. El apelante realiza a través de la vía recursiva una serie de consideraciones ya vertidas en la contestación del incidente; muchas se repiten textualmente y se extienden en distintos pasajes de la expresión de agravios, y otras resultan inexactas. Desde ese punto de vista, el escrito no satisface las exigencias técnicas que la carga procesal de “expresar agravios” requiere. Como se ha dicho, los argumentos expuestos ante el juez de primer grado –mal o bien– ya han sido juzgados; y no es lo mismo reiterar o subrayar los introducidos en la instancia anterior manifestando el desacuerdo genérico sobre el fallo, que atacar de equivocado el razonamiento y las conclusiones valorativas del juez en relación con la invalidez de la notificación cursada. Así, la expresión de agravios no cumple la meta de la actividad recursiva demostrando el error de la sentencia. Ni brinda un argumento superador de las motivaciones del judicante, quien, en su resolución, conjuga adecuadamente la importancia del vicio de citación a juicio con las garantías constitucionales afectadas. Es conveniente recordar que el escrito de expresión de agravios, mediante el cual se funda o motiva el recurso de apelación, debe contener una crítica razonada, objetiva, precisa y seria de los errores que se atribuyen a la resolución de primer grado, denunciando en qué consisten, punto por punto, pues el objeto del recurso de apelación, radica –precisamente– en poner en tela de juicio el desarrollo argumental del juez destacando los desaciertos de hecho o de derecho, en que pudo incurrir. 2. No obstante el déficit señalado, hemos de destacar el acierto de la decisión. La parte actora pretende fundamentar la notificación de comparendo –en juicio de desalojo por tenencia precaria respecto de lotes inmuebles “Libres de ocupantes y baldíos”– al domicilio de calle “Salta 555, 1º B” con base en el acta notarial que acompaña a fs. 5/6, siendo que ese instrumento labrado por el escribano Lanfranchi no señala en ninguna parte que el domicilio del demandado sea en ese lugar. Por lo cual resulta inexacto que éste haya reconocido que ése es su domicilio, como lo dice el apelante al momento de contestar el incidente y en esta sede al pedir la aplicación de la teoría de los “actos propios” (refiriendo a una supuesta conducta contradictoria del adversario). La exigencia ritual es la citación al domicilio real, y el hecho de que Zoppetti se encontrase presente en aquel lugar en ocasión del acto notarial, no autoriza a sostener que ése sea el domicilio del demandado. El Cód. Civ. establece que “el domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”, indicando que “la residencia debe ser habitual y no accidental para que la habitación cause domicilio”. En ese sentido, resulta de toda necesidad no confundir el domicilio con la simple estadía eventual que implica la ausencia del ánimo de vivir en él. Como producto de la conjunción de dos elementos, uno objetivo (el corpus) y el otro subjetivo (el animus), el domicilio real se caracteriza por la permanencia de uno de estos elementos; precisamente, ni uno ni otro puede inferirse respecto a Zoppetti con relación al de calle “Salta 555, 1º B”, donde funciona la administración de un negocio cuyo titular es su hija. Es claro entonces que el denunciado por el actor no es el lugar de residencia permanente del demandado, con la intención de establecer allí el asiento principal de su residencia y de su actividad (art. 89, CC). La prueba debió estar destinada a demostrar que la cédula de citación se cursó al lugar del asiento permanente, efectivo, real y con ánimo de perpetuarlo por parte de la persona que lo habita. En ese lineamiento, cabe agregar que la prueba documental y testimonial ha sido razonable y prudentemente evaluada, sin que quepa realizar mayores consideraciones al respecto si se tiene en cuenta que la resolución sobre la impugnación de inidoneidad no ha sido objetada –en esta sede– por el incidentado. 3. Por otra parte, cuadra añadir que en el supuesto de marras no es indispensable que se manifieste el interés para dictar la nulidad de la citación y perjuicio sufrido, ya que estos recaudos aparecen de modo evidente desde que la notificación irregular impide la contestación de la demanda en término (v. LL 1981 -D-15; LL 1977 -A-555, 33.998-S). Así, “no configurándose circunstancias singulares, se viene juzgando que no puede pretenderse que quien no ha sido siquiera anoticiado de la existencia de una acción deducida en su contra, tenga la carga de enunciar las defensas que se ha visto impedido de alegar. En primer lugar, porque ello afecta la igualdad de trato de las partes en el proceso, desde que, de ordinario, es considerablemente más breve el plazo para responder a la acción, con lo que se concede una ventaja indebida a la contraria; y, en segundo término, por la misma razón, el accionado no puede verse compelido a adelantar los términos de su responde, porque ello significa brindar al demandante la oportunidad de mejorar su presentación originaria antes de cumplir la nueva notificación” (v. Cám. Nac. Civil, Sala D, con fecha 4/10/79; ED-86-655).

La doctora María Rosa Molina de Caminal dijo:

Adhiero a los fundamentos y resolución a que arriba el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en idéntico sentido, con la siguiente salvedad: participo del criterio de que el presupuesto de la trascendencia a fin de la declaración de nulidad no resulta sobreentendido en el caso en que lo que se pretenda nulificar sea la citación de comparendo, debiendo siempre el nulidicente mencionar el perjuicio concreto que pretenda haber sufrido, resultando insuficiente a tal fin el acudir a afirmaciones genéricas tales, que “se ha violado su derecho de defensa”, “impedido contestar la demanda y ofrecer prueba”, etc., si no se señala, al menos liminarmente, qué defensas podría haber opuesto, qué prueba ofrecido, a fin de evitar una innecesaria retrogradación de la causa. Ahora bien, en autos, no ha sido materia de agravio alguno lo expresado sobre el punto por el a quo a fs. 174, por lo que la cuestión constituye materia en que este Tribunal no debe ingresar, en razón de ser el agravio la medida del recurso que delimita la competencia de la Cámara, y ello justifica que en el caso acuerde con la confirmación del fallo bajo anatema.

El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:

Disiento –respetuosamente– con la propuesta de mis estimados y distinguidos colegas. En el juicio de desalojo, dispone el art. 753, CPC, que: “La citación del demandado se hará por cédula en el domicilio contractual y en el inmueble objeto del juicio. En caso de no haber domicilio constituido en el contrato, será suficiente la citación en el inmueble de que se trata...”. Esta última es la situación de autos, en la que –por su naturaleza– obviamente no existe contrato alguno. Y partiendo de esta premisa, la exigencia legal surge cumplimentada, a tenor de la cédula de notificación de fs. 79, practicada –precisamente– en el inmueble objeto del juicio y no impugnada por la parte demandada, que, en su incidencia, sólo ataca la cédula de notificación de fs. 38 (que acompaña en copia a fs. 91), por no haber sido enviada –dice– a su domicilio real, soslayand o aquélla otra cédula efectuada conforme a la ley, por lo que tiene plena validez y sella la suerte del planteo nulificatorio y de la vía impugnativa ensayada, en el sentido de su rechazo y acogimiento, respectivamente. Cabe destacar que esta cédula fue recibida por Carlos A. Cáceres, según constancia del oficial notificador, habiendo el nulidicente guardado una actitud silente al respecto, lo que implica convalidación. Aquiescentemente se ha dicho: “Cabe señalar, en cuanto al juicio de desalojo, que la citación de comparendo corresponde sea notificada en el domicilio contractual –si lo hubiere– y en el inmueble objeto del juicio (art. 753). Este último, si está destinado a vivienda, será asimismo, en la mayoría de los supuestos, el domicilio real” (Oscar Hugo Venica, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba - Ley 8465, T. II, comentario art. 144, ps. 136/137). En el mismo sentido: “El art. 144, inc. 1º, manda notificar la citación de comparendo en el domicilio real del demandado. La norma especial del juicio de desalojo prescinde de aquél para estar al inmueble objeto del juicio (aunque en la mayoría de las ocasiones será nomás el domicilio real si el inmueble está destinado a vivienda) y al domicilio contractual, al punto que, de no existir este último, basta el anoticiamiento en el mencionado inmueble” (Oscar Hugo Venica, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba - Ley 8465, T. VI, comentario art. 753, p. 281). Es verdad que cierta jurisprudencia agrega: “...pero esto último bajo el presupuesto (de) que el demandado tenga allí su domicilio real” (C8a. CC Cba., B.J.C. 1997-III-929) (ob. cit., p. 281), recaudo que, por respetable que sea aquélla, no surge de la ley. La conclusión es clara y contundente: existiendo en autos una notificación del proveído inicial, efectuada conforme a la ley, al inmueble objeto del juicio e inimpugnada, la discusión sobre la validez o eficacia de la otra comunicación cursada, si lo fue o no al domicilio real, etc., pierde vigencia, tornándose abstracta, porque la ley no lo exige: “será suficiente la citación en el inmueble de que se trata” (art. 753, CPC). “Obiter dictum”, para mayor satisfacción de los justiciables, diremos que no existe ningún motivo para invalidar la notificación de fs. 38. Ello es así, porque –si se observa– la intimación o requerimiento por acta notarial de fs. 5/6 fue efectuada al mismo domicilio, “bajo apercibimiento de iniciar las acciones penales y civiles que por derecho les corresponden”. Pese a ello, y de haber sido aquélla una actuación útil, a los fines encomendados al notario, y que el requerido ejerció plenamente su derecho de defensa, no efectuó objeción alguna respecto al domicilio, creando una apariencia que si –a la postre– resulta contraria a sus intereses, es una situación de la que por haber sido creada por él mismo no puede quejarse en absoluto, en virtud de la teoría del acto propio, pues resulta contraria a la buena fe la circunstancia de que en aquel acto haya efectuado triviales negativas como, por ejemplo, “que no es cierto que hayan hecho infructuosas gestiones” y no haya procedido a aclarar un punto de eventual trascendencia a futuro –ya que se anunciaba el inicio de las acciones pertinentes– como el del domicilio. Ese actuar contradictorio en la conducta de quien luego aduce que no se le notificó en su domicilio real (sin perjuicio de lo ya dicho al respecto), constituye –como decíamos– un ejercicio antifuncional e irregular del derecho, contrario a la buena fe y a la lealtad que debe presidir las relaciones sociales en general y jurídicas en particular, que no merece la particularizada atención de la jurisdicción (arts. 1198, 1071, concs. y corrs., CPC). Así las cosas, cualquiera fuere el perjuicio sufrido, sólo al demandado le es imputable, por lo que no puede cargar a otro sus consecuencias en virtud del conocido adagio: “Nemo audiatur propriam turpitudinem allegans” (Nadie puede alegar en su favor su propia torpeza), y además con expresa base normativa (art. 1111, CC) y art. 78, inc. 4, CPC: “...No será admitido el pedido de nulidad cuando:...4) El peticionante de la nulidad haya dado lugar a la misma”. Resulta claro que si la intimación notarial cumplió su cometido y fue útil, en el domicilio en que se efectuó, anunciándose al mismo tiempo que se iniciarían acciones legales sin que el demandado efectuara una protesta o declaración expresa contraria (art. 918, CC) o, al menos, una simple aclaración sobre el tema del domicilio, el actor pudo citar válidamente al demandado a dicho domicilio (más allá de lo ya dicho al respecto) porque se ha producido una expresión tácita de la voluntad, por no exigirse en el punto una expresión positiva, siendo éste un caso en el que el silencio obliga en virtud de las declaraciones precedentes, a las que el mismo demandado hace alusión en el acto notarial de referencia (art. 919, CC). Si alguna inexactitud había en cuanto al domicilio, en la referida actuación notarial, un accionar coherente, leal y de buena fe indicaba ineludiblemente que el demandado debía aclarar el punto en el momento de la realización de aquélla y no guardar una actitud silente, mostrando aquiescencia al respecto, para después –en forma desleal, contraria a la buena fe y a sus propios actos– aducir que no se le notificó en su domicilio real. El silencio –en este caso– obra como manifestación tácita de la voluntad, creando una apariencia que después su autor no puede desconocer. Su silencio no puede erigirse en una trampa o celada para la contraparte perjudicándola con la anulación de las actuaciones judiciales que anunciara y llevadas a cabo en virtud de aquella apariencia y aquella manifestación tácita. Voto por el acogimiento recursivo y la revocación de lo decidido en la anterior instancia, con costas al perdidoso, en ambas sedes.

Por ello y por mayoría,

SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación confirmando lo decidido en primera instancia; con costas.

Jorge Miguel Flores – María Rosa Molina de Caminal – Rubén Atilio Remigio &#9632;

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