NULIDAD

Vicios en la citación inicial. MEDIDA CAUTELAR: Improcedencia de considerar como efectivo conocimiento al tomarse razón de la cautelar. Interposición tempestiva. Demandada que vive en el extranjero: exigencia de mayor plazo de comparendo. ABUSO DEL DERECHO: Inexistencia. Procedencia de la nulidad 1- En el sub lite , el momento en que se toma conocimiento de la medida cautelar no autoriza a suponer que la parte ha tenido efectivo conocimiento del pleito y, mucho menos, de la existencia de vicios en la citación inicial. El a quo considera como fecha de conocimiento del pleito por parte de la codemandada nulidicente el día en que el Registro de la Propiedad expide la matrícula solicitada por la escribana, siendo que esa fecha no puede equipararse a la del conocimiento efectivo que debió tener la codemandadada incidentista, con mayor razón si se repara en que –según ha quedado acreditado– ella se encuentra residiendo en otro país. (Voto, Dres. Flores y Molina de Caminal).

2- Si se considerara que la escribana le hubiera informado ese mismo día de la existencia de cautelares trabadas en su contra, ello no implica que le haya informado de la existencia de las causas y tribunales intervinientes, y menos aún si se habían formulado citaciones indebidas. De las constancias de autos se desprende que la escribana entregó la matrícula a la representante de la codemandada incidentista con fecha 23/3/09, quien compareció en el pleito el 26 de marzo del mismo año anoticiándose de la existencia de vicios nulificantes e interponiendo el incidente de nulidad. Con base en esa cronología, no puede considerarse intempestivo el planteo de nulidad. (Voto, Dres. Flores y Molina de Caminal).

3- El art. 78, CPC, dispone que el plazo para la interposición del incidente de nulidad corre a partir del conocimiento del acto viciado; el acceso al expediente constituye el momento en que se supone se toma cabal conocimiento del vicio que se denuncia. Esta es la interpretación que mejor compatibiliza con la salvaguarda del derecho de defensa, en atención al grado de importancia que reviste la citación al juicio de la parte demandada. (Voto, Dres. Flores y Molina de Caminal).

4- El hecho de que a la fecha de notificación de la demanda hayan habitado en el domicilio donde se cursó la notificación los hijos de la demandada, no habilita a considerar que ésta tuvo efectivo conocimiento de la citación a juicio; mucho menos, la circunstancia de que ciertos servicios del inmueble se encuentren a su nombre. (Voto, Dres. Flores y Molina de Caminal).

5- No resulta de aplicación la teoría del abuso del derecho. El ejercicio del derecho a plantear la nulidad de la citación se encuentra justificado y no puede interpretarse que ha sido planteado con el fin exclusivo de obstaculizar el desarrollo del juicio. A todo ello debe sumarse que la radicación de la nulidicente en el extranjero desde el año 2004 (hecho conocido por todos los allegados a la familia), exigía un plazo mayor de comparendo. (Voto, Dres. Flores y Molina de Caminal).

6- Tiene plena aplicación al caso la añeja jurisprudencia acerca de que si el domicilio asignado al demandado fuera inexacto, procede anular todo lo actuado a partir de la notificación cursada a dicho domicilio, aun cuando el proceder del accionante no configure una “deshonestidad procesal” (art. 169 inc. 1, CPC). La ausencia de mala fe no puede prevalecer sobre la verdad real del hecho cierto y comprobado de que en el domicilio denunciado no vive la demandada, desde que la notificación no consiste de por sí en un mero formalismo; el conocimiento de los actos procesales (que es el sentido o norte de la notificación) no está al servicio de la forma, sino que, a la inversa, la forma no es más que el medio para arribar al conocimiento. En la corrección de la notificación de la demanda se encuentra en juego, fundamentalmente, la garantía de la defensa en juicio, pues el demandado podrá o no ejercer ese derecho según que la notificación haya sido bien o no realizada. Así entonces, habiéndose probado que en la fecha en que se efectuó la notificación de citación a la demandada no tenía allí su domicilio real, corresponde declarar la nulidad debiendo correrse nuevamente el traslado de la demanda. (Voto, Dres. Flores y Molina de Caminal).

7- En materia de nulidades procesales el principio de trascendencia exige que el nulidicente deba expresar el perjuicio sufrido y las defensas de que se ha visto privado oponer. Pero dicha exigencia debe ser interpretada con amplio criterio cuando ha existido total indefensión, debiendo considerarse implícitamente cumplida, si se encuentra afectado de modo directo el ejercicio del derecho de defensa, cuando por razón de la notificación practicada, la parte demandada pudo no haber conocido el traslado corrido y así exponer sus derechos. (Voto, Dres. Flores y Molina de Caminal).

C7a. CC Cba. 10/2/12. Auto Nº 2. Trib. de origen: Juzg. Nº. 42a. CCCba. "Álvarez Alonso, Enrique c/ Álvarez Alonso, Victorino y otro – Ordinario – Escrituración - Expte. Nº 813565/36”

Córdoba, 10 de febrero de 2012

Y VISTOS:

En estos autos, el recurso de apelación deducido por las Dras. Claudia Oddone y Marisa Martínez en representación de la codemandada Enita Alonso Payero en contra del Auto Nº 292 del 6/5/11, por el que se declara formalmente inadmisible por extemporáneo el incidente de nulidad deducida por aquélla. Se agravia porque el a quo ha omitido considerar el carácter ostensible de la nulidad, repugnante al orden público y a los derechos elementales de defensa. Dice que el fallo toma erróneamente como fecha de conocimiento del pleito por su parte, el mismo día en que el Registro de la Propiedad expide la matrícula solicitada por la escribana Gómez Tello; en esa dirección indica que el conocimiento de la escribana no implica que su parte haya tomado conocimiento de las causas y tribunales donde se tramitaban, menos aún, si existían actos viciados en esas causas. Que el conocimiento de la existencia de un pleito –añade– no significa el conocimiento de los vicios que puedan existir en el pleito; a tal efecto hace una cronología de fechas y situaciones ocurridas tendientes a demostrar la temporaneidad de su planteo. Denuncia que no se valoró el cumplimiento de las prescripciones de los arts. 152 y 113, CPC, que regulan el modo de citación de los demandados cuyo domicilio no es conocido; a tenor de que el propio demandante reconoce a fs. 105 que rompió todo vínculo con la familia de la demandada y que no conoce ni le consta de la vida familiar íntima de los demandados. De las constancias de autos surge que la demandada vive en España, y por lo tanto –afirma– debió ampliarse el término para el comparendo, por lo cual el planteo de nulidad en ese caso hubiera sido temporáneo. Por último critica la utilización del sistema de presunciones previsto por la ley, siendo que existe en la causa, prueba directa, auténtica y fidedigna en sentido contrario a la conclusión obtenida por el juez. A fs. 768/780 la parte actora, a través de su representante, contesta los agravios pidiendo el rechazo del recurso; por razones de brevedad nos remitimos a dicho escrito.

Y CONSIDERANDO:

Los doctores Jorge Miguel Flores y María Rosa Molina de Caminal dijeron:

Compartimos las apreciaciones que formula la apelante en el segundo agravio de su escrito recursivo pues, como hemos señalado en anterior pronunciamiento (Cfr. Auto Nº 154 del 22/4/04 in re : "Millán José María c/ Rosso María R. A.- Declarativo"), el momento en que se toma conocimiento de la medida cautelar no autoriza a suponer que la parte ha tenido efectivo conocimiento del pleito y, mucho menos, de la existencia de vicios en la citación inicial. No hay extremo que avale ese razonamiento. El magistrado considera como fecha de conocimiento del pleito por parte de la codemanda nulidicente el día en que el Registro de la Propiedad expide la matrícula solicitada por la escribana Gómez Tello, siendo que esa fecha –como decimos– no puede equipararse a la del conocimiento efectivo que debió tener la codemandadada incidentista, con mayor razón si se repara en que –según ha quedado suficientemente acreditado–se encuentra residiendo en otro país. Incluso, si se considerara que la escribana le hubiera informado –ese mismo día– de la existencia de cautelares trabadas en su contra, ello no implica que le haya informado de la existencia de las causas y tribunales intervinientes, y menos aún si se habían formulado citaciones indebidas. En rigor de verdad, objetivamente, de las constancias de autos se desprende que la escribana Gómez Tello entregó la matrícula a la representante de la Sra. Enita Alonso Payero con fecha 23/3/09 (v. acta notarial escritura pública Nº 29 Sección "B" de fecha 23/3/09), quien compareció en el pleito con fecha 26 de marzo del mismo año anoticiándose de la existencia de vicios nulificantes e interponiendo el incidente de nulidad. Con base en esa cronología, no puede considerarse intempestivo el planteo de nulidad. El art. 78, CPC, dispone que el plazo para la interposición del incidente de nulidad corre a partir del conocimiento del acto viciado, y el acceso al expediente constituye el momento en que se supone se toma cabal conocimiento del vicio que se denuncia. Esta es la interpretación que mejor compatibiliza con la salvaguarda del derecho de defensa, en atención al grado de importancia que reviste la citación al juicio de la parte demandada. De ahí, todas las cuestiones que señala la parte actora en su contestación vinculada con la supuesta "eficacia de la notificación" no pueden ser atendidas a favor de la convalidación de la citación, porque, en realidad, se trata de meras especulaciones de su parte en orden al real conocimiento que la demandada pudo tener sobre la pretensión deducida en su contra. El hecho de que a la fecha de notificación de la demanda hayan habitado en el domicilio de Bº Poeta Lugones los hijos de la demandada, no habilita a considerar que tuvo efectivo conocimiento de la citación a juicio, mucho menos la puede tener la circunstancia de que ciertos servicios del inmueble se encuentren a su nombre. Véase además que el propio Enrique Álvarez Alonso reconoce que desde hace varios años (antes de la presentación de la demanda) rompió todo vínculo con la demandada, su hermano y sus hijos, siendo el último domicilio que les conoce el de calle E...; con lo cual, luce evidente el desconocimiento absoluto sobre la residencia actual de la demandada (quien se fue a España en el año 2004 y no regresó), e incluso esa misma confesión demuestra que ignoraba también el anterior domicilio de ... (jurisdicción de Jesús María, donde se radicó el juicio de divorcio de los demandados). Tan conjetural resulta la posición de la parte actora que su razonamiento en la alzada se limita a señalar meras hipótesis (v.gr. ¿se puede creer?, ¿se puede entender?, ¿podrá?, ¿cómo es posible?) lo cual, en rigor, no superan el grado indiciario. No tienen un alcance preciso como para dar por cierto el hecho de la efectiva notificación de la demanda a la Sra. Enita Alonso Payero con antelación a su presentación de fecha 26/3/09. Tampoco resulta de aplicación la teoría del abuso del derecho a que alude la parte actora; acorde lo señalado precedentemente, el ejercicio del derecho a plantear la nulidad de la citación se encuentra justificado y no puede interpretarse que ha sido planteado con el fin exclusivo de obstaculizar el desarrollo del juicio. A todo ello, debe sumarse –como acertadamente lo indica la impugnante– que su radicación en el extranjero desde el año 2004 (hecho conocido por todos los allegados a la familia, v. testimonios rendidos en el proceso), exigía un plazo mayor de comparendo. 2. Esto así, tiene plena aplicación al caso la añeja jurisprudencia acerca de que si el domicilio asignado al demandado fuera inexacto, procede anular todo lo actuado a partir de la notificación cursada a dicho domicilio, aun cuando el proceder del accionante no configure una “deshonestidad procesal” (art. 169 inc. 1, CPC). La ausencia de mala fe no puede prevalecer sobre la verdad real del hecho cierto y comprobado de que en el domicilio denunciado no vive la demandada, desde que la notificación no consiste de por sí en un mero formalismo; el conocimiento de los actos procesales (que es el sentido o norte de la notificación) no está al servicio de la forma, sino que, a la inversa, la forma no es más que el medio para arribar al conocimiento. En la corrección de la notificación de la demanda se encuentra en juego, fundamentalmente, la garantía de la defensa en juicio, pues el demandado podrá o no ejercer ese derecho según que la notificación haya sido bien o no realizada. Así entonces, habiéndose probado que en la fecha en que se efectuó la notificación de citación a la demandada no tenía allí su domicilio real, corresponde declarar la nulidad debiendo correrse nuevamente el traslado de la demanda. 3. No se nos pasa por alto que en materia de nulidades procesales el principio de trascendencia exige que el nulidicente deba expresar el perjuicio sufrido y las defensas de que se ha visto privado oponer. Pero dicha exigencia debe ser interpretada con amplio criterio cuando ha existido total indefensión, debiendo considerarse implícitamente cumplida si se encuentra afectado de modo directo el ejercicio del derecho de defensa, cuando por razón de la notificación practicada, la parte demandada pudo no haber conocido el traslado corrido y así exponer sus derechos (v. LL 1980-A-299; LL 1980-D-412; ED 86-655). De todos modos, cualquiera sea la solución en ese punto, vemos que a fs. 243 vta. último párrafo y 244 ab initio el incidentista señala las defensas y oposiciones que pudo haber alegado y que se ha visto privado de hacer, lo que viene a satisfacer la exigencia legal en orden a dicho extremo.

El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:

Adhiero a la solución propiciada en el voto precedente de mis estimados y distinguidos colegas. En efecto, de las constancias de autos se desprende que la escribana Gómez Tello entregó la matrícula a la representante de la Sra. Enita Alonso Payero el 23/3/09 (ver acta notarial Escritura Pública Nº 29, Sección "B", del 23/3/09, anoticiándose de la existencia de vicios nulificantes e interponiendo el incidente de nulidad. Por lo que –así las cosas– el incidente de nulidad no es extemporáneo (art. 78, CPC). A todo evento, la radicación en el extranjero de la nulidicente, exigía un plazo mayor de comparendo. Así voto.

Por las razones expuestas corresponde,

RESOLVER: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la demandada revocando la decisión de primera instancia; en consecuencia declarar la nulidad de la citación inicial de fs. 83, debiendo correrse nuevamente el traslado de la demanda.

Jorge Miguel Flores – María Rosa Molina de Caminal – Rubén Atilio Remigio &#9632;

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