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2– En la especie, el perito oficial mecánico fijó para el día 30/9/10 el inicio de las tareas periciales en los estrados del tribunal, fecha que en esta capital fue declarada inhábil. No obstante, el juzgado puso en conocimiento de las partes y peritos de control la fecha, hora y lugar fijados, proveído que fue notificado a todas las partes. Dicha pericia se llevó a cabo sin que asistiera la parte apelante o su perito de control –el que también se entiende notificado en virtud de lo dispuesto en el art. 263, CPC–. Recién al incorporarse el dictamen pericial al cuadernillo de prueba y proveerse su agregación, la codemandada apelante formula el planteo de nulidad. Es decir, la recurrente no sólo convalidó la fecha fijada por el perito mecánico para el inicio de las tareas periciales para un día inhábil al no plantear objeción al ser notificada de ella, sino que recién una vez incorporado el dictamen, realiza su planteo nulificatorio. Esto demuestra que la codemandada tenía acabado conocimiento de lo fijado por el perito mecánico oficial y no lo objetó al notificársele. De este modo se advierte que, con su inacción, lo consintió.
3– En derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento pues prevalece la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, y así actos procesales firmes, sobre los cuales puede consolidarse el derecho.
4– No basta para que la nulidad procesal sea procedente la existencia de un vicio y la ineficacia del acto, si la omisión o el acto defectuoso o ineficaz no perjudica al litigante. En la especie, la recurrente invoca que se violó su derecho de defensa y debido proceso legal al ser privada de participar de las tareas periciales; pero no detalla en su planteo de nulidad el perjuicio específico que le ocasionó que se llevara a cabo la pericia mecánica en el día fijado. Es más: aun cuando la pericia mecánica haya sido realizada sin la presencia de la codemandada o de su perito de control, no sólo esa parte podía solicitar la ampliación del informe del perito oficial si lo creyese deficiente de conformidad con lo dispuesto por el art. 279, CPC, sino que su perito de control podía presentar un informe apoyando o discrepando en forma fundada con el dictamen oficial, según lo establecido en el art. 278, CPC.
5– Habiendo dictaminado el perito oficial con base en las constancias obrantes en autos, y habiendo dado acabada explicación de las conclusiones a las que arribó, el perito de parte contaba con todos los elementos necesarios para controlar lo dictaminado. En consecuencia, el hecho de que la pericia mecánica haya sido realizada sin la presencia de la impugnante no implicó que desaparecieran todas sus posibilidades de defensa. Por lo que no se encuentra afectado el derecho de defensa de la codemandada impugnante.
Córdoba, 27 de diciembre de 2011
Y VISTOS:
Estos autos, venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, Sra. Herminia Aurelia Aghemo de Albiero, en contra del decreto de fecha 9/12/10 dictado por la Sra. jueza de Primera Instancia y 6a. Nominación en lo Civil y Comercial, que dispuso: “…Por interpuesto incidente de nulidad. El incidentista solicita se declare nula la pericia llevada a cabo por el perito mecánico oficial Antonio Valdez, toda vez que el mismo fijó fecha de inicio un día inhábil. A fs. 282, mediante proveído de fecha 7/9/10, el tribunal pone en conocimiento a las partes y peritos de control intervinientes, que el perito oficial dará inicio a las tareas periciales encomendadas para el día 30/9/10, sin advertir en esa oportunidad, que se trataba de un día inhábil. Esta situación tampoco fue advertida en tiempo oportuno por el nulidicente, habiendo sido notificado del inicio de las tareas periciales según se desprende de la cédula de notificación glosada a fs. 296. Que el hecho de que se designara día, hora y lugar de inicio de tareas periciales para un día feriado no releva al impugnante de su obligación de obrar diligentemente y consecuentemente con la producción de la prueba. A su vez, el art. 262, CPC, sostiene que la función del perito de control es la de evaluar y en su caso criticar el dictamen pericial, pudiendo presentar un informe posterior, apoyando o discrepando del oficial. En este caso, el perito de control, a tenor de lo dispuesto en el art. 263, CPC, se encontraba también notificado del día dispuesto por el perito oficial para el inicio de las tareas periciales, no formulando objeción alguna. Por otra parte, el art. 77, CPC, impone la carga de señalar en forma concreta el perjuicio sufrido, circunstancia que el incidentista no ha cumplido. En razón de los argumentos expuestos, al incidente de nulidad incoado, no ha lugar por improcedente. Notifíquese.”.
Y CONSIDERANDO:
I. A fs. 377/381 presentan escrito de expresión de agravios los apoderados de la demandada Sra. Herminia Aurelia Aghemo de Albiero. Refieren que el decisorio les agravia en razón de que viola el derecho de defensa y debido proceso legal que le asiste a su representada, toda vez que se vio privada de participar de las tareas periciales –pericia mecánica– encomendadas por el tribunal. Manifiestan que el inicio de las tareas periciales fue fijada por el tribunal en un día inhábil, lo que resulta un “Hechos Notoriamente Imposibles”, en razón de que adolece de la capacidad efectiva de producirse en la realidad y, por ende, este hecho trajo como consecuencia la no producción de la audiencia fijada a tal fin. Aducen que en ese orden de ideas resulta insubsanable el defecto de audiencia y de ningún modo puede ser convalidado por parte alguna. Transcriben parte del art. 277, CPC, y citan doctrina. Expresan que la omisión de la audiencia de iniciación de las tareas periciales priva de potencialidad jurídica procesal al acta que da comienzo a la labor del experto perito oficial, en la medida en que no ha permitido al perito de control asistir a dicho acto, con menoscabo de su derecho de defensa en juicio, y que tal requerimiento reviste el carácter de ineludible para asegurar el debido contradictorio. Sostienen que el Sr. perito oficial, ante la imposibilidad de iniciar la audiencia, debió abstenerse de dar comienzo a su labor y requerir al tribunal una nueva audiencia que dé cuenta de la iniciación de las tareas periciales. Afirman que el perito de control pueda presentar un informe posterior, apoyando o discrepando; no es motivo para que no se tome audiencia de inicio de pericia. Esgrimen que, en nuestro Derecho, las nulidades implícitas se derivan del art. 76, CPC, y allí se encuentra primero la audiencia fijada erróneamente por el tribunal para inicio de las tareas periciales; le sigue la notificación al efecto, ya que la parte es notificada para un día inhábil (y no se puede hablar de consentimiento, porque si bien la parte debió conocer que el día era inhábil, eso no habilitaba hacer la pericia cuando el perito oficial lo quisiera o en forma clandestina como lo hizo) y culmina sorprendentemente con la celebración de la pericia por comunicación verbal entre los peritos –el oficial y el de parte (citada en garantía)–, sin la comunicación verbal a su parte. Dicen que la resolución no soporta el menor análisis; el demandado no ha tenido la posibilidad no sólo de controlar la pericia en sí, sino de conocer cuáles han sido los parámetros seguidos y tenidos en cuenta para elaborarla y llegar a las conclusiones a que han arribado. Relatan que ignoran si fueron al lugar del hecho, si utilizaron sumario penal y en qué se basaron para decidir lo que decidieron. Se preguntan por qué si se comunicaron verbalmente entre perito oficial y el perito del actor, no hicieron lo mismo con el perito del demandado. Concluyen que no se notificó en forma el inicio de las tareas periciales. Expresan que el inicio de la pericia, su elaboración se produjo por comunicación verbal entre el oficial y el de la citada en garantía, por lo tanto se debe admitir la irregularidad y esa irregularidad viola los principios básicos del proceso. II. Corrido traslado en los términos del art. 372, CPC, a la contraria, es evacuado a fs. 385/389, escrito al que corresponde remitirse en honor a la brevedad. Dictado y firme el decreto de autos, queda la cuestión en estado de resolver. III. En primer lugar cabe señalar que la nulidad procesal sólo puede declararse cuando acarrea un detrimento al derecho procesal de una persona, que, en última instancia, importa afección al derecho de defensa. En este sentido, la compilación adjetiva (art. 77) impone al nulidicente la obligación de expresar el perjuicio, cierto e irreparable, que el vicio le ocasiona: no se cumple el recaudo con una invocación genérica de que se ha violado la ley, porque la nulidad no está puesta en el interés de la ley sino para asegurar “la defensa en juicio” y el debido proceso. Se ha de evidenciar la situación de indefensión en que la irregularidad ha colocado al que acusa de nulidad, al privarle de la posibilidad de ejercer algún acto defensivo, que también debe mencionar. Así se ha dicho que “si no hay perjuicio, entendido como que se afecta la defensa en juicio de quien invoca la nulidad, no hay posibilidad, ni razón para declararla, como sostiene el viejo adagio “pas de nullité sans grief”, por cuanto la nulidad debe responder, siempre a un fin práctico” (CCC San Francisco, Semanario Jurídico, 1178, 19/2/98). Teniendo en cuenta estos postulados y revisando las constancias de autos, se observa que el Sr. perito oficial mecánico Antonio Esteban Valdez fijó para el día 30/9/10 el inicio de las tareas periciales en los estrados del tribunal, fecha que en esta Capital fue declarada inhábil. El juzgado puso en conocimiento de las partes y peritos de control la fecha, hora y lugar fijados mediante proveído que obra a fs. 282, el cual fue notificado a todas las partes. Específicamente se advierte que la apelante fue notificada de tal decreto con fecha 24/9/10, tal cual surge de la cédula de notificación agregada a fs. 296. La pericia mecánica se llevó a cabo sin que asistiera la parte apelante o su perito de control –el que también se entiende notificado del decreto mencionado supra en virtud de lo dispuesto en el art. 263, CPC–;, se agregó el dictamen pericial al cuadernillo de prueba, se proveyó su agregación, y recién, ya habiendo sido notificada la apelante de la incorporación del informe pericial, con fecha 6/12/10 ésta realiza el planteo de nulidad. Se observa así que no sólo la recurrente convalidó la fecha fijada por el perito mecánico para un día inhábil al no objetarla al ser notificada, sino que recién una vez incorporado el dictamen realiza su planteo nulificatorio referido a esa cuestión. Este correlato de acciones no hace más que demostrar que la codemandada impugnante fue notificada en forma de la fecha de inicio de las tareas periciales, es decir que tenía acabado conocimiento de lo fijado por el perito mecánico oficial y no lo objetó al notificarse. De este modo se advierte que con su inacción, lo consintió. En principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento, pues prevalece la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, y así actos procesales firmes, sobre los cuales puede consolidarse el derecho. Lo cierto es que en el régimen de las nulidades rige el principio de trascendencia según el cual es menester la existencia de un interés jurídico y la invocación de perjuicio derivado del acto irregular. Por lo cual su interpretación debe ser restrictiva, no pudiendo nulificarse una resolución cuando no exista un serio interés jurídico comprometido. Al promoverse el incidente de nulidad debe expresarse el perjuicio sufrido y el interés que se procura subsanar con la declaración, debiendo demostrárselo fehacientemente, ya que es preciso que la irregularidad haya colocado a la parte en estado de indefensión, pero no como una indefensión teórica, sino que debe concretarse con la mención expresa y precisa de las defensas que se vio privado de oponer, no supliendo ni satisfaciendo la exigencia legal la mera invocación genérica de haberse violado el derecho de defensa en juicio (conf. CNCiv., Sala A, 15/11/89, LL, t.1991–D, p.59). Ello así, la nulidad sólo puede declararse cuando acarrea un detrimento al derecho procesal del litigante, es decir cuando afecta o se traduce en un ataque o cercenamiento a las posibilidades de ejercer la defensa de sus derechos. La ley impone al nulidicente la obligación de expresar un perjuicio cierto e irreparable; pero tal recaudo no se cumple mediante una mera invocación vaga y genérica, sino, por el contrario, se debe especificar y referenciar el perjuicio sufrido, mencionar las defensas de las cuales se ha visto privado de oponer a raíz del supuesto vicio. No basta para que la nulidad procesal sea procedente, entonces, la existencia de un vicio y la ineficacia del acto, si la omisión o el acto defectuoso o ineficaz no perjudica al litigante. Bajo esos lineamientos, la parte recurrente invoca que se violó su derecho de defensa y debido proceso legal al ser privada de participar de las tareas periciales, pero no detalla en su planteo de nulidad el perjuicio específico que le ocasionó que se llevara a cabo la pericia mecánica en el día fijado. Es más, se advierte que aun cuando la pericia mecánica haya sido realizada sin la presencia de la codemandada o su perito de control, no sólo esa parte podía solicitar la ampliación del informe del perito oficial si lo creyese deficiente, de conformidad con lo dispuesto por el art. 279, CPC, sino que incluso su perito de control podía presentar un informe apoyando o discrepando en forma fundada con el dictamen oficial, de acuerdo con lo establecido en el art. 278, CPC. En efecto, habiendo el perito oficial dictaminado con base en las constancias obrantes en autos, y habiendo dado acabada explicación de las conclusiones a las que arribó, el perito de parte contaba con todos los elementos necesarios para controlar lo dictaminado. Se observa así, por todo lo expuesto, que el hecho de que la pericia mecánica haya sido realizada sin la presencia de la impugnante, no implicó que desaparecieran todas sus posibilidades de defensa. De este modo, no encontrándose afectado el derecho de defensa de la codemandada impugnante, cabe concluir que lo resuelto por la a quo resulta ajustado a derecho, por lo que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar el proveído atacado. Las costas en la Alzada se imponen a la parte apelante vencida (art. 130, CPC).
Por todo ello,
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar el proveído impugnado. 2) Imponer las costas a la apelante vencida (art. 130, CPC).
