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2– La CADH garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva –artículo 25–. Tal principio no sólo confiere el “derecho a un recurso sencillo y rápido ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), sino que además exige a los Estados Parte garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (artículo 25.2.a). La garantía en cuestión no hace otra cosa que exigir a los Estados Parte la previsión de un recurso efectivo. Se trata de una auténtica obligación de resultado, por cuanto no es suficiente con que exista en el derecho interno la posibilidad abstracta de ejercer un carril de este tipo, sino que es necesario que éste (es decir, el recurso) produzca los efectos deseados, esto es, que sea efectivo para proteger el bien jurídico tutelado. Esta exigencia jamás podría ser satisfecha con una previsión como la del artículo 24 del anexo I del decreto provincial Nº 344/08, en la cual el silencio del juez es presumido por el legislador o, como sucede en nuestro caso, por el poder administrador, mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria como una respuesta confirmatoria del ejercicio de la potestad disciplinaria penitenciaria”.
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4– El ordenamiento penitenciario recepta la directriz en el artículo 92 de la ley nacional Nº 24660, que señala: “El interno no podrá ser sancionado dos veces por la misma infracción”. En este orden de ideas, existe la múltiple persecución penal en los casos en que en dos procesos distintos simultáneos o sucesivos, existe identidad de persona perseguida (
5– En la presente causa se invoca la regla del
6– En la especie, hay también identidad de causa de persecución. Tanto en el procedimiento disciplinario, llevado a cabo por la administración penitenciaria, como en el procedimiento penal común, lo que se perseguía era la aplicación de una sanción, entendida como respuesta del Estado a un hecho que ha calificado como infracción a la ley. No se escapa que, en un caso, la sanción perseguida era de tipo disciplinario y que, en el otro, era una sanción penal, pero, al fin y al cabo, en ambas hipótesis se trataba de una sanción.
7– Ya existe un pronunciamiento sobre este acontecimiento histórico mediante el cual el juez federal cerró el proceso en forma definitiva e irrevocable a favor del recluso, sobreseyéndolo en la causa penal seguida en su contra; este sobreseimiento es, al menos desde el punto de vista penal, “…una sentencia absolutoria anticipada, de modo tal que se trata de una sentencia de mérito” que ha hecho cosa juzgada sobre el acontecimiento histórico atribuido al recluso y, en consecuencia, torna ilegítimo el reproche disciplinario que le ha formulado la administración penitenciaria.
Córdoba, 30 de diciembre de 2009
VISTAS: … DE LAS QUE RESULTA:
I. Con fecha 2/2/2009 se notificó al interno Silvio Gustavo Patiño, alojado en el Establecimiento Penitenciario Nº 2 (EP2), la atribución de la comisión de los hechos y/o conductas que surgen de los informes labrados por empleados del mencionado establecimiento, adjutor Sebastián E. Gómez y adjutor principal Hugo Ariel López, de fecha 21/1/09, consistentes en “intimidar psíquicamente a otras personas”, “resistir activa y gravemente el cumplimiento de órdenes legalmente impartidas por funcionario competente”, “tener sustancias tóxicas”, “amenazar” (infracciones graves) y “obstaculizar por cualquier medio o negarse a cumplir los procedimientos de requisa personal” (infracción media), según lo dispuesto en el artículo 5º, incisos “f”, “h”, “e” y “c”, y en el artículo 4º inciso “b”, del anexo I del decreto provincial Nº 344/08. En virtud de ello, por orden interna Nº 209/09, el director del EP2 dispuso aplicar a Patiño la sanción de incorporación en régimen de máxima seguridad, por el término de noventa días corridos, en los términos del artículo 2, punto 5, inciso c, de la disposición institucional 400/04. II. Con fecha 6/2/09, el referido interno expresó su voluntad de impugnar la mencionada sanción. El presentante, al exponer las razones de la impugnación ante el suscripto, manifestó: “…ese día estaba alojado en el pabellón 16, entró un amigo suyo también alojado en ese pabellón, Navarro Luis, él estaba en el pasillo Nº 1 junto con él y con Vecchio Oscar. Siendo las 13.15 hs. va a querer ingresar Navarro Luis, él encontrándose en el pasillo esperando el teléfono… Patiño le pide el teléfono y luego se va al baño, cuando siente que Vecchio Oscar y Franco Paz y Vallesteros Marcelo le decían a su amigo Navarro que no ingresara en el pabellón porque le iban a pegar puñaladas. Estando los funcionarios Sebastián Gómez, el ppal. Hugo Ariel López y el oficial Véliz y el celador Ochoa José. El inspector Sebastián Gómez le pide que retrocedan y se quedó parado en la puerta Vecchio Oscar y Franco Paz, y Vallesteros Marcelo se va a su alojamiento. Al salir del baño (Patiño)…le dice el ppal. López que también saliera, inmediatamente salió, le pide al celador… los motivos por los cuales le había dicho que saliera. Le puso la cabeza contra la pared haciendo el procedimiento de rutina revisándolo en el bolsillo del pantalón izquierdo donde tenía la billetera… Donde José Ochoa (celador) le pone la traba y cae, y además le tapa los ojos y le pone sustancias tóxicas en el bolsillo derecho del pantalón y le dice al ppal. López de lo que tenía en el bolsillo del pantalón, siendo que a él ya lo había controlado el inspector Sebastián Gómez… salieron a pelear en el pabellón donde se encontraba alojado unos internos cuyos nombres no recuerda. Todo esto sucedía en el salón. El dicente no tuvo nada que ver porque él se encontraba en el fondo, en la celda de otro compañero, Darío Reyna, tomando mate. Luego mandaron al cierre, el dicente se encerró en su celda que está al principio del pasillo (la celda de Reyna se encuentra aproximadamente a la mitad del pasillo). De allí lo vinieron a buscar los guardias del establecimiento porque, según ellos, les habían indicado que Acuña había participado en el hecho. Ofrece de testigo al interno Darío Reyna”. III. Imprimiéndole a la impugnación deducida el trámite incidental (art. 502, CPP), el suscripto corrió vista a las partes. 1. El fiscal de Ejecución, Dr. Luis Amuchástegui Zelis, expresó: “…a criterio de esta Fiscalía, el hecho y la participación del interno Patiño se encuentran acreditados por los dichos del celador adjunto Sebastián Ezequiel Gómez, siendo respaldado por los celadores adjutor Joel Ezequiel Castillo, quien a fs. 38 y a fs. 96 como así también por el celador subadjutor Juan Ignacio Véliz Ruiz y el acta de secuestro obrante a fs. 20. En consecuencia, esta Fiscalía opina que no es viable hacer lugar a la apelación deducida por el interno Silvio Gustavo Patiño en contra de la sanción disciplinaria OI Nº 029/09, con motivo del hecho de fecha 21/1/2009″. 2. Por su parte, el Dr. Oscar Hugo Fusco, por la defensa del recluso, hizo lo propio a fs. 107 vta. de autos, y manifestó que “…venía a adherir a lo resuelto por la presente Fiscalía”.
Y CONSIDERANDO:
I. Antes de comenzar con el análisis de la impugnación deducida, debo señalar que la disposición del artículo 24, párrafo 4º, del anexo I del decreto provincial Nº 344/08, en cuanto establece que “El Juez Competente o Juez de Ejecución deberá resolver el incidente recursivo dentro de los sesenta días de recibidas las actuaciones, comunicando la resolución recaída en el mismo dentro de los tres días hábiles siguientes, caso contrario la sanción quedará firme”, es una norma inconstitucional. No desconozco que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, en jurisprudencia inveterada, ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto es un acto de particular gravedad institucional (cfr., CSJN, Fallos: 258:60; 292:211; 296:22, entre muchos otros). Sin embargo, pienso que la confirmación ficta de una sanción disciplinaria penitenciaria recurrida por el interno sancionado resulta vulneratoria de la garantía –de raigambre constitucional– de la tutela judicial efectiva (art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH–, art. 75 inc. 22, CN). Como lo ha sostenido Cesano, “…la CADH garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva” (artículo 25). Tal principio no sólo confiere el “derecho a un recurso sencillo y rápido (…) ante los jueces o tribunales competentes” (art. 25.1), sino que además exige a los Estados Parte “garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal (…) decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (artículo 25.2.a). La garantía en cuestión no hace otra cosa que exigir a los Estados Parte la previsión de un recurso efectivo. Se trata de una auténtica obligación de resultado, por cuanto –como apunta Juan Carlos Hitters– “(…) no es suficiente con que exista en el derecho interno la posibilidad abstracta de ejercer un carril de este tipo, sino que es necesario que éste (es decir: el recurso) produzca los efectos deseados, esto es, que sea efectivo para proteger el bien jurídico tutelado”. Esta exigencia jamás podría ser satisfecha con una previsión (…como la del artículo 24 del anexo I del decreto provincial Nº 344/08), en la cual el silencio del juez (…) es presumido por el legislador (o, como sucede en nuestro caso, por el poder administrador, mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria) como una respuesta confirmatoria del ejercicio de la potestad disciplinaria penitenciaria” (cfr. José Daniel Cesano, Derecho penitenciario: aproximación a sus fundamentos, Alveroni, Córdoba, 2007, pp. 231 y 232). En función de esto y teniendo en cuenta que el TSJ de la Provincia ha admitido la declaración de inconstitucionalidad de oficio (cfr. TSJ de Córdoba, sent. Nº 56, 8/7/2002, “Zabala”), habré de declarar la invalidez del art. 24, párrafo 4º, anexo I, del decreto provincial 344/08, por reputarlo conculcatorio del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra nuestro ordenamiento constitucional en los artículos 25 de la CADH, y 75 inciso 22, CN. II. Sentado esto, me encuentro habilitado a conocer del recurso interpuesto, aun cuando haya fenecido el plazo de sesenta días desde la presentación de la impugnación. Debo examinar el recurso, digo, puesto que, además, el interno impugnó la medida disciplinaria en el término correspondiente. Precisamente, respecto al procedimiento aplicable en relación con la imposición de sanciones, el citado art. 24 del anexo I del decreto provincial Nº 344/08 establece que el interno a quien se le hubiere impuesto una sanción disciplinaria penitenciaria tendrá derecho a recurrirla dentro del plazo de cinco (5) días hábiles posteriores a la notificación por ante el tribunal competente. En el caso, Silvio Gustavo Patiño recurrió con fecha 6/2/09 la sanción impuesta y notificada por el Servicio con fecha 2/2/2009, por lo que la impugnación se efectuó dentro de los cinco días hábiles establecidos para recurrir la sanción, según lo dispuesto por el artículo 24 del anexo I del decreto provincial Nº 344/08. III. Analizando la impugnación deducida y la prueba del legajo, me permito adelantar mi opinión de que la sanción disciplinaria debe ser parcialmente revocada. 1. En relación con la sanción impuesta por “…intimidar psíquicamente a otra persona” y “amenazar”, contamos con los testimonios de los empleados del Servicio Penitenciario de la Provincia Sebastián E. Gómez, Juan Véliz Ruiz, Ezequiel Castillo y Gustavo D. Molina, quienes están contestes en sus declaraciones relativas a la existencia del hecho y su comisión por parte de Patiño. En efecto, del informe de fs. 19, labrado por el adjutor Sebastián E. Gómez, surge lo siguiente: “…siendo la hora 13.05 y en momentos de encontrarme en cercanías del ingreso al pabellón Nº 16, juntamente con el subadjutor Joel Ezequiel Castillo, el subadjutor Juan Ignacio Véliz y los celadores subayudante José Molina y subayudante José L. Ochoa, supervisando el traslado del interno Navarro Luis Alberto, leg. Nº 34152, quien se alojaba en el pabellón Nº 15… para a posteriori ser realojado en el pabellón Nº 16. Es en ese momento que observo claramente cómo Patiño, Silvio Gustavo, en compañía de los internos Paz, Franco, y Vecchio, Oscar, se apersonan en la puerta del pabellón Nº 16 dirigiéndose en tono provocador al interno Navarro con epítetos tales como: ‘Navarro, acá no entrás, no tenés cabida, gil, si entrás te cagamos a palos, acá mandamos nosotros, al pabellón dejamos entrar a los que nos sirven, así que tomate el palo’. Tal como he referido, estas expresiones de Patiño se vieron corroboradas por las declaraciones testimoniales brindadas en esta sede judicial por Véliz Ruiz, Castillo y Molina. Sin embargo, frente esta prueba cargosa debo valorar, como elemento de particular relevancia, la declaración brindada ante este juzgado por la supuesta víctima del hecho atribuido a Patiño, esto es, el interno Luis Alberto Navarro. Este recluso, en forma categórica y en vinculación con lo sucedido el día del hecho, aseveró: “…algunos internos a los que sacaron sancionados no tenían nada que ver, como es el caso de Patiño… no tenía nada que ver, no participó de la oposición de internos al ingreso al pabellón… . Patiño no estaba entre estos internos, o por lo menos él no lo alcanzó a ver…”. De esta forma, la trama probatoria con la que cuento se ve integrada por elementos negativos y positivos relacionados con la acreditación de la conducta reprochada al interno de marras, lo cual genera un estado de duda que, atento a lo expresamente normado en el artículo 93 de la ley nacional Nº 24660, debo resolver a favor del recurrente. Por consiguiente, en lo tocante a las faltas consistentes en “intimidar psíquicamente a otra persona” y “amenazar a una persona” (art. 5 incs. f y e del anexo I del decreto provincial Nº 344/08), el recurso debe ser acogido y la sanción, revocada. 2. Ahora bien, en lo que respecta a la conducta atribuida a Patiño –consistente en «resistir activa y gravemente el cumplimiento de órdenes legalmente impartidas por funcionario competente» (art. 5 inc. “h”, anexo I, del decreto provincial Nº 344/08) y «obstaculizar por cualquier medio o negarse a cumplir los procedimientos de requisa personal” (art. 4, inc. “b” del mencionado anexo)–, estimo que la prueba reunida en autos no brinda un panorama favorable a las expectativas impugnativas del condenado. Así, según lo informado a fs. 19 por el adjutor principal Hugo A. López, luego de acontecido el evento anterior –la oposición ofrecida por un grupo de internos al reingreso de Navarro al Pabellón Nº 16–, en momentos en que Patiño era conducido para su control físico al Hospital Penal, encontrándose presente el subadjutor Véliz Ruiz con personal a su cargo, aquel empleado penitenciario observó al recurrente “…en una actitud sospechosa, por lo que se procedió a realizarle una pesquisa somera sobre su persona en el primer descanso de la escalera que comunica el primer centro planta baja con planta alta, a lo que se resistió físicamente a tal procedimiento, es decir que comenzó a forcejear con el suscripto, con el adjutor Sebastián Gómez y los subadjutores Juan I. Véliz Ruiz y Joel Castillo, con la clara intención de eludir el operativo que se le estaba realizando… Durante tal procedimiento Véliz Ruiz observa claramente cómo desde el bolsillo trasero derecho del pantalón que llevaba el interno se desprende un envoltorio de papel y juntamente con el personal antes nombrado se procede a su secuestro, el cual contenía en el interior aproximadamente tres (3) gramos de una sustancia de color verde amarronada, compatible en color y aroma con picadura de marihuana…”. Se trata, pues, de un testimonio claro y preciso que, justamente por ello, acredita suficientemente las faltas que acabo de mencionar. Con arreglo a este elemento de comprobación, Patiño ejerció un despliegue de energía física cuya finalidad inconcusa era impedir que los funcionarios penitenciarios procedieran a la requisa corporal que, como veremos luego, concluyó con el secuestro de una sustancia compatible con picadura de marihuana. En cuanto a esto, entonces, el recurso debe ser acogido y la sanción, revocada. 3. Resta analizar la falta consistente en “tener sustancias tóxicas” (art. 5 inc. c, anexo I, decreto provincial Nº 344/08). El informe del adjutor principal Hugo A. López, de fs. 19, corroborado por las declaraciones brindadas ante el Área de Seguridad Interna por los empleados penitenciarios Castillo y Véliz Ruiz –luego ratificadas por los nombrados ante sede judicial–, acreditan el secuestro, en poder de Silvio Gustavo Patiño, de “…aproximadamente tres (3) gramos de una sustancia de color verde amarronada compatible en color y aroma con picadura de marihuana…”. Por lo demás, los testimonios precedentemente aludidos encuentran apoyatura en el resto del material probatorio colectado en autos, a saber: el acta de secuestro de fs. 20, la copia de toma fotográfica del material secuestrado de fs. 22 y el croquis ilustrativo de fs. 23. A esto se suman las conclusiones de la pericia practicada a la sustancia secuestrada, glosada a fs. 115/116 de los presentes, de la que se desprende lo siguiente: “El material vegetal aportado… corresponde a plantas de la especie vegetal Cannabis Sativa L (n.v. marihuana), en el que se comprobó la presencia de tetrahidrocannabinoles, principios activos responsables de la capacidad psicotóxica y alucinógena de dicho material y la mácula de THC del mismo, presenta una intensidad que permite estimar su concentración en alrededor de uno coma cero por ciento (1%), peso total: cero coma treinta y cinco gramos (0,35 g). Los cero coma treinta y cinco gramos (0,35 g) de Cannabis Sativa (n. v marihuana) recibidos, tendrían 3.500 microgramos de THC, por lo cual en los mismos habría una dosis umbral…”. Sobre la base de esta trama probatoria puedo concluir que, en la emergencia, al recurrente se le secuestraron 0,35 g de marihuana. Sin perjuicio de todo lo anotado, este reproche disciplinario, a mi ver, debe ser revocado. Ello es así por virtud de la aplicación del principio ne bis in idem. Como es sabido, se trata de un principio de jerarquía constitucional (arg. art. 75 inc. 22, CN; art. 14.7, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 8.4, CADH; art. 39, CPcial.) que impide la múltiple persecución penal y se expresa, por ello, como una elemental “…garantía de seguridad individual, propi[a] de un Derecho penal liberal, de un Estado de Derecho” (cfr. Julio B. Maier, Derecho procesal penal, 2ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 595 y 596). El ordenamiento penitenciario recepta la directriz en el artículo 92 de la ley nacional Nº 24660, que señala: “El interno no podrá ser sancionado dos veces por la misma infracción”. ¿Cuándo existe la múltiple persecución penal que pretende evitar esta regla? En los casos en que, en dos procesos distintos, simultáneos o sucesivos, existe identidad de persona perseguida (eadem persona), identidad de objeto de persecución (eadem res) e identidad de causa de persecución (eadem causa petendi). Ahora, ¿por qué invoco en la presente causa la regla del ne bis in idem? Porque, como se desprende de las constancias de fs. 117/122, con fecha 4/11/2009 el Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba, por el mismo hecho que motivó el reproche disciplinario que ahora examino, dictó una resolución en la que sobresee a Silvio Gustavo Patiño en relación con el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, segundo párrafo, ley nacional Nº 23737) por el cual había sido oportunamente indagado. En razón de ello y a partir de la lectura de las constancias de fs. 18/39 y 117 de autos, se advierte que se verifican en el caso las identidades de persona y de objeto de persecución exigidas para la operatividad de la garantía: a Silvio Gustavo Patiño se le reprochó el haber tenido en su poder picadura de marihuana en el Complejo Carcelario Nº 1 de Córdoba, el 21/1/2009, a las 13.10 aproximadamente. Debo preguntarme ahora: ¿hay también aquí identidad de causa de persecución? Pienso que sí. Es que, tanto en el procedimiento disciplinario llevado a cabo por la administración penitenciaria, como en el procedimiento penal común realizado por el juez federal Nº 2 de Córdoba, lo que se perseguía era la aplicación de una sanción, entendida como respuesta del Estado a un hecho que ha calificado como infracción a la ley. No se me escapa que, en un caso, la sanción perseguida era de tipo disciplinario y que, en el otro, era una sanción penal; pero, al fin y al cabo, en ambas hipótesis se trataba de una sanción. La identidad de causa de persecución, entonces, también se da en el sub iudice. Concurriendo en el caso las tres identidades que activan la aplicación de la regla del ne bis in idem corresponde, como he adelantado, revocar la sanción disciplinaria aplicada a Silvio Gustavo Patiño por la tenencia de la droga. Es que, como también he dejado anotado, ya existe un pronunciamiento sobre este acontecimiento histórico, mediante el cual el juez federal Nº 2 de Córdoba cerró el proceso en forma definitiva e irrevocable a favor del recluso, sobreyéndolo en la causa penal seguida en su contra. Este sobreseimiento es, al menos desde el punto de vista penal, “…una sentencia absolutoria anticipada, de modo tal que se trata de una sentencia de mérito” (cfr. Maier, Derecho… cit., p. 627) que ha hecho cosa juzgada sobre el acontecimiento histórico atribuido a Patiño y, en consecuencia, torna ilegítimo el reproche disciplinario que le ha formulado la administración penitenciaria. Por consiguiente, habré de revocar esta sanción.
Por todo lo expuesto,
RESUELVO: I. Declarar la inconstitucionalidad del artículo 24, párrafo 4º, del anexo I del decreto provincial Nº 343/08 (artículos 31, 75 inc. 22, 2a. cláusula, CN, y 25.1 y 25.2.a, CADH). II. Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por el interno Silvio Gustavo Patiño y, en consecuencia, revocar la sanción disciplinaria penitenciaria impuesta al nombrado por O. I.a Nº 209/09, del 2/2/2009, respecto de los hechos consistentes “intimidar psíquicamente a otra persona”, “amenazar a una persona” y “tener sustancias tóxicas” (art. 5 incs. “f”, “e” y “c”, del anexo I del decreto provincial Nº 344/08). III. No hacer lugar al recurso interpuesto por el interno Silvio Gustavo Patiño y, en consecuencia, confirmar la sanción disciplinaria penitenciaria impuesta al nombrado por O. I. Nº 209/09 del 2/2/2009, en relación con los hechos consistentes en “resistir activa y gravemente el cumplimiento de órdenes legalmente impartidas por funcionario competente” y “obstaculizar por cualquier medio o negarse a cumplir los procedimientos de requisa personal” (arts. 5 inc. “h”, y 4 inc. “b”, del anexo I del decreto provincial Nº 344/08). IV. Recomendar a la administración penitenciaria que tenga en cuenta la revocación dispuesta en el punto II, a los efectos de una posible recalificación de la conducta del interno Patiño.
