MULTA

Art. 132 bis, LCT. Sanción conminatoria por falta de ingreso de aportes. Sociedad anónima empleadora: QUIEBRA. Inhabilitación para efectuar pagos. Interrupción del devengamiento de la multa. Rechazo. Procedencia de la multa. Extensión solidaria a los socios. Procedencia. Disidencia 1– No está cuestionado en la especie que la intimación por el ingreso de los aportes retenidos, de conformidad con el art. 1 del decreto 146/01, se efectuó una vez decretada la quiebra de la empleadora. Desde tal óptica, al decretarse la quiebra de la sociedad anónima empleadora, ésta quedó inhibida de efectuar pagos (conf. arts. 88 y 107, ley 24522), y resulta inconducente a tales fines que los aportes retenidos fueran capital del trabajador, pues en definitiva no varía el sujeto deudor y sobre el cual recae la obligación de pago, con lo cual no resulta factible sancionar a la empleadora por un incumplimiento de sus obligaciones que, por otras disposiciones expresas, legalmente estaba impedida (prohibido) de realizar. Esto implica que, en tanto no se trata de efectuar una distinción donde la ley no la hace, la imposibilidad de pago viene impuesta normativamente. (Minoría, Dr. Brandolino).

2– No logra modificar el temperamento adoptado el hecho de que los socios que resultaron condenados solidariamente por los créditos reconocidos bien podrían haber saneado la situación ingresando las sumas retenidas, pues sobre el punto está claro: a la fecha en que se sucedieron los hechos, la personalidad jurídica de la empresa (única y principal obligada al pago) no se confundía con la de sus socios, quienes tampoco fueron intimados en forma personal al depósito de tales aportes; y, además, sobre el punto debe destacarse que la solidaridad no se presume, sino que tiene fuente legal o convencional y, en el caso, se requirió un pronunciamiento judicial que hiciera nacer aquella establecida legalmente, conforme arts. 54, 59 y 279, LS. Además, a la fecha en que el recurrente intimó a la empleadora, ésta estaba desapoderada de sus bienes, inhibida, y su correspondencia estaba interdicta (conf. arts. 88, 106, 107 y cctes., ley 24522) con lo que ningún pago podía realizar ni receptar requerimientos en ese sentido. (Minoría, Dr. Brandolino).

3– En autos, no se encuentra debatido que la demandante emplazó a su empleadora a que ingresara los aportes retenidos a los organismos de la Seguridad Social, con lo cual se encuentran cumplidos los requisitos previstos por la norma del art. 132 bis, LCT, para la procedencia de esta reparación.(Mayoría, Dr. Stortini).

4– No obsta a la procedencia de la indemnización del art. 132 bis la circunstancia de que la intimación del trabajador se haya cursado con posterioridad a la fecha en que se decretó la quiebra de la empleadora demandada, pues el incumplimiento y la consecuente responsabilidad que de él se deriva ya se habían configurado con anterioridad a ese hecho. Entonces, se debe condenar a la sociedad anónima demandada (su quiebra) a abonar el aludido incremento indemnizatorio, extendiendo la responsabilidad por el rubro en cuestión en forma solidaria a las personas físicas demandadas en los términos de la ley 19550. (Mayoría, Dr. Stortini).

5– Es criterio de la Sala que el tópico en análisis incluirá los períodos mensuales devengados desde la fecha del cese hasta la sentencia de primera instancia con base a la jurisprudencia del Alto Tribunal en cuando a que los pronunciamientos judiciales no pueden condenar para el futuro. Sin embargo, a estar a la letra del art. 132 bis, esa multa mensual cabe extenderla “hasta que el empleador acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos” y, por ende, en esta misma causa, aunque por vía de incidente de ejecución que tramitará por separado con intervención de ambas partes, se determinará la procedencia o no de una condena mayor teniendo en cuenta para ello si en ese período posterior la empleadora efectivizó los pertinentes fondos retenidos y no depositados. (Mayoría, Dr. Stortini).

CNTrab. Sala X. 7/8/12. S. D. Nº: 20139 Expte Nº: 25.621/07 (29.330). “Marcial, José Hugo c/ Marta Harff SA. y otros s/ Despido”

Buenos Aires, 17 de agosto de 2012

El doctor Enrique R. Brandolino dijo:

El Sr. juez de grado receptó favorablemente las pretensiones indemnizatorias y salariales incoadas en el inicio, con excepción de la multa prevista en el art. 132 bis, LCT, e hizo extensiva la condena a las personas físicas coaccionadas con sustento en las disposiciones de la ley 19550. Tal decisión arriba a esta alzada cuestionada por la parte actora y por los coaccionados Valentín Ramallo, Patricia N. Suárez y Nicolás A. Ramallo a través de las presentaciones de fs. 733/5vta y 737/9, respectivamente, debidamente replicadas por sus contrapartes. También recurre el perito contador porque considera reducidos los honorarios que le fueran regulados. La parte actora, por diversos fundamentos, cuestiona el rechazo de la sanción conminatoria mensual establecida por el art. 132 bis, LCT, solicitando se revoque tal aspecto del decisorio de grado. A su turno, los coaccionados se alzan contra la condena solidaria establecida en su contra, argumentando que no existe razón suficiente para confundir la personalidad jurídica de la sociedad para con la de sus miembros y con cita de los precedentes “Carballo” y “Palomeque” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Firme la justificación del despido dispuesto por la trabajadora, así como también la procedencia de diversos rubros salariales e indemnizatorios debidos a consecuencia, entre otros, de ese hecho extintivo, me abocaré en primer término al tratamiento del agravio esgrimido por el demandante y, en tal sentido, adelanto mi posición en sentido desfavorable a la pretensión revisora. No está cuestionado en la especie que la intimación por el ingreso de los aportes retenidos, de conformidad con el art. 1º del decreto 146/01, se efectuó una vez decretada la quiebra de la empleadora acaecida el 19/6/06. Desde tal óptica, comparto el temperamento adoptado por el magistrado que me precede y me permito discrepar con los argumentos expuestos por el recurrente y aquellos que surgen del fallo de esta Sala indicado en el recurso, porque al decretarse la quiebra de Marta Harff SA, ésta quedó inhibida de efectuar pagos (conf. arts. 88 y 107, ley 24522) y, resulta inconducente a tales fines que los aportes retenidos fueran capital del trabajador, pues en definitiva no varía el sujeto deudor y sobre el cual recaía la obligación de pago, con lo cual no resulta factible sancionar a la empleadora por un incumplimiento a sus obligaciones que, por otras disposiciones expresas, legalmente estaba impedida (prohibido) de realizar, lo que implica dar respuesta al segundo de los fundamentos esbozados, en tanto no se trata de efectuar una distinción donde la ley no la hace, porque precisamente y tal como se señaló, la imposibilidad de pago viene impuesta normativamente. Tampoco logra modificar el temperamento adoptado el hecho de que los socios que resultaron condenados solidariamente por los créditos reconocidos bien podrían haber saneado la situación ingresando las sumas retenidas, pues sobre el punto es claro, a la fecha en que se sucedieron los hechos, la personalidad jurídica de la empresa (única y principal obligada al pago) no se confundía con la de sus socios, quienes tampoco fueron intimados en forma personal (conforme intercambio telegráfico transcripto en la demanda y constancias de fs. 362/368) al depósito de tales aportes; y además, sobre el punto debe destacarse que la solidaridad no se presume, sino que tiene fuente legal o convencional y, en el caso, se requirió un pronunciamiento judicial que hiciera nacer aquella establecida legalmente, conforme arts. 54, 59 y 279, LS. Además, a la fecha en que el recurrente intimó a la empleadora, ésta estaba desapoderada de sus bienes, inhibida, y su correspondencia interdicta (conf. arts. 88, 106, 107 y cctes., ley 24522) con lo que –reitero– ningún pago podía realizar ni recepcionar requerimientos en ese sentido. Consecuentemente, con lo expuesto, de prosperar mi voto, correspondería desestimar el recurso deducido por la parte actora y confirmar el resolutorio anterior. En lo que hace a la queja de las personas físicas codemandadas, estimo que no les asiste razón en su planteo. No se discute en la especie su condición de integrantes del directorio de Marta Harff SA (conf. fs.194), como tampoco que, según los instrumentos que citó el a quo, Valentín Ramallo fue presidente del directorio, Nicolás M. Ramallo, vicepresidente, y Patricia Noemí Suárez, directora titular. Asimismo, arriba firme a esta Alzada la falta de ingreso ante la AFIP de los aportes de la seguridad social retenidos al actor, conforme surge del informe suministrado por dicho organismo a fs. 496/99. En ese marco, cabe recordar que el parámetro que para los administradores y representantes de toda sociedad impone el art. 59, ley 19550 (to. ley 22903) es el “obrar con lealtad y con las diligencias de un buen hombre de negocios, siendo personalmente responsable hacia la sociedad y los terceros cuando violan dicha obligación”; y en la medida que ni siquiera intentó demostrar la inimputabilidad de la situación de irregularidad en el depósito de los aportes retenidos, unido a la violación que todo ello importa a las distintas disposiciones, tanto laborales como previsionales y fiscales (en tanto ello constituye un recurso para violar la ley, el orden público laboral, la buena fe y frustrar derechos de terceros), evidencia, cuanto menos, la omisión de las diligencias elementales que impone la naturaleza de la obligación de administrador o, por lo menos, la omisión de las diligencias propias de un buen hombre de negocios (culpa leve –in abstracto–), estándar íntimamente relacionado con la fórmula de los arts. 512 y 902, CC, y que se traduce en una valoración de las diligencias necesarias que requiere prudencia, cuidado y atenciones superiores a las de un hombre común por la profesionalidad que se le pide a un ordenado empresario. En este orden de ideas, dispone el art. 274, apartado tercero, ley 19550, que queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución, o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta. En otras palabras, el director o administrador actuante responde por “culpa in comitendo”, mientras que los restantes integrantes del directorio, por haber tomado conocimiento del acto –o debido tenerlo–, responden por culpa “in vigilando”, circunstancia esta que, a todo evento, también responsabiliza a los recurrentes, porque frente al incumplimiento constatado no adoptaron medida alguna para subsanarlo. Por lo demás, se ha dicho con criterio que comparto, que “Si bien puede ser difícil demostrar que la sociedad fue utilizada con el fin de no cumplir o violar la ley, no es necesaria la prueba de intencionalidad para que las obligaciones pendientes resulten imputables al socio o presidente responsable, porque no puede admitirse que un tipo societario permita burlar la ley a través del desconocimiento de las normas imperativas del derecho del trabajo y del orden público, al no depositar en tiempo y forma los débitos previsionales; por ello, en virtud de lo que disponen los arts. 54, 59 y 274 de la ley 19550, la responsabilidad solidaria del representante legal de una sociedad es manifiesta, cuando, como el caso, existe fraude previsional sostenido, consistente en la falta de depósito del aporte previsional por un lapso considerable (CNAT, Sala VI, sent. Nº 54.727 del 8/4/02 “Sánchez, Roberto c/Cemefe SA y otro s/despido”). En tales condiciones, y como terceros son todas las personas extrañas al contrato que vincula a la sociedad con sus dirigentes, por lo que no existe inconveniente alguno en calificar como tales a los trabajadores (en este caso, el actor), con base en lo dicho, la condena referida a los rubros salariales y los originados en el despido de Marcial serán soportadas solidariamente por los codemandados recurrentes. Asimismo y tal como lo tiene dicho esta Sala reiteradamente, con criterio que comparto, no obsta, a todo lo expuesto, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Carcaballo, Atilano c/ Kanmar SA (en liquidación) y otros” y “Palomeque, Aldo R. c/ Benemeth SA y otro” del 3/4/03 toda vez que, por una parte, no contienen referencia alguna al art. 274 de la ley 19550 citado anteriormente y, además, y esto es lo determinante, están referidos a aspectos fácticos propios de esas causas (en el caso “Carcaballo” no se habrían acreditado los actos fraudulentos de la sociedad, mientras que en “Palomeque” se juzgó que las irregularidades detectadas resultaban insuficientes para la aplicación del art. 54, ley 19550) y no constituyen, como es obvio, un criterio interpretativo acerca del precepto en cuestión, que pudiera ser considerado como vinculante para los Tribunales inferiores (ver del registro de esta Sala X, S.D. 14880 del 28/12/06 “Bornet Alfredro Samuel c/ Estamperia Printemps S.A. y otros s/ Despido”; S.D. 17768 del 31/8/10 en autos “Romano Miguel Angel c/ Ascensores D´Angelica SRL y otros s/ Despido; SD: 17277 del 26/2/10 in re “ Gavilán Noe Debora Paola c/ Antigua Tan Tov SRL y otros s/ Despido”; entre muchos otros). Consecuentemente con lo expuesto, se desestima el recurso intentado por los recurrentes y se confirma la resolución de grado. Los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y los correspondientes al perito contador (cuestión que motivó las apelaciones de fs. 739 –pto. 2, y de fs. 731), de acuerdo con el mérito e importancia de los trabajos cumplidos y lo dispuesto por los arts. 38, LO, 6, 7, 9, 19, 22 y conc. leyes 21839 y 24432, y dec. ley 16.638/57) lucen equitativos, por lo que corresponde su confirmación. Las costas de esta instancia propongo imponerlas en el orden causado, dada la suerte corrida por los respectivos recursos (conf. art. 68, 2a. Parte, CPCCN) y, a tales fines, sugiero regular los honorarios de los firmantes de fs. 733/5vta y de fs. 737/9, en el 25%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su actuación en grado (art. 14 de la ley arancelaria). Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68, 2da. Parte, CPCCN) y 3) Regular los honorarios de los firmantes de fs. 733/5vta y de fs. 737/9, en el 25%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su actuación en grado (art. 14 de la ley arancelaria).

El doctor Daniel E. Stortini dijo:

Adhiero al voto que antecede en lo principal que decide, con excepción de lo resuelto en relación con la indemnización del art. 132 bis, LCT. Llega firme a esta instancia –por ausencia de agravios en el punta– que en el caso de autos existió por parte de la sociedad demandada una falta de ingreso y retención indebida de aportes del actor con destino a los organismos de la seguridad social (ver incluso, informe de la AFIP de fs. 496/499). Asimismo, se encuentra no debatido que el demandante emplazó a su empleadora con respecto a esa situación con lo cual se encuentran cumplidos –a mi entender– los requisitos previstos por la norma en análisis para la procedencia de esta reparación. Conforme he sostenido con anterioridad en un caso de aristas similares al presente, no obsta a la procedencia de la indemnización del citado art. 132 bis la circunstancia de que la intimación del trabajador se haya cursado con posterioridad a la fecha en que se decretó la quiebra de Marta Harff SA, pues el incumplimiento y la consecuente responsabilidad que de él se derivan ya se habían configurado con anterioridad a ese hecho (ver S.D. Nº 17.826 de esta Sala X del 27/9/10 in re “Aparicio Marta Raquel c/ Marta Harff S.A. y otros s/ despido”). Sugiero, entonces, modificar este aspecto del fallo y condenar a la demandada Marta Harff SA (su quiebra) a abonar el aludido incremento indemnizatorio extendiendo la responsabilidad por el rubro en cuestión en forma solidaria a las personas físicas demandadas (Alejandro Valentín Ramallo, Nicolás Alejandro Ramallo y Patricia Noemí Suárez) en los términos de la ley 19550 y por idénticos fundamentos a los esbozados por mi distinguido colega preopinante, los cuales comparto. Es criterio de esta Sala que el tópico en análisis incluirá los períodos mensuales devengados desde la fecha del cese hasta la sentencia de primera instancia con base a la jurisprudencia del Alto Tribunal en cuanto a que los pronunciamientos judiciales no pueden condenar para el futuro (Fallos de la CSJN 193:254). Nótese además que, con posterioridad a la época del fallo, las circunstancias que motivaron la viabilidad del resarcimiento del citado art. 132 bis pudieron ser pasibles de alteración o variación (ver S.D. Nº 16.395 del 28/11/08 de esta Sala X in re “Díaz, Angel Victoriano c/ Simerbet SRL y otros s/ despido”). Sin embargo, a estar a la letra del art. 132 bis, esa multa mensual cabe extenderla “hasta que el empleador acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos” y, por ende, en esta misma causa, aunque por vía de incidente de ejecución que tramitará por separado con intervención de ambas partes, se determinará la procedencia o no de una condena mayor teniendo en cuenta para ello si en ese período posterior la empleadora efectivizó los pertinentes fondos retenidos y no depositados (idem cit. fallo). Sobre tal base propicio la modificatoria del pronunciamiento de primera instancia y diferir a condena en concepto de indemnización del art. 132 bis, LCT la suma de $73.759,63 (correspondientes al período 08/2006 a 02/2012, a razón de $1.100,89 x mes, salario base de cálculo que arriba firme a esta alzada). Voto, en consecuencia, por: 1) Modificar el fallo de grado y elevar el monto de condena a la suma de $97.167,39 (pesos noventa y siete mil ciento sesenta y siete con treinta y nueve centavos) con más los intereses fijados en el pronunciamiento de grado. 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y que ha sido materia de recursos y agravios. 3) Imponer las costas de alzada en forma solidaria a los demandados Alejandro Valentín Ramallo, Patricia Noemí Suarez y Nicolás Alejandro Ramallo (art. 68, 1º párr., CPCCN). 4) Regular los honorarios de los firmantes de fas. 733/5vta y 737/9 en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda percibir por su actuación en primera instancia (art. 14 ley arancelaria).

El doctor Gregorio Corach adhiere al voto emitido por el señor Vocal preopinante.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE: 1) Modificar el fallo de grado y elevar el monto de condena a la suma de pesos noventa y siete mil ciento sesenta y siete con treinta y nueve centavos con más los intereses fijados en el pronunciamiento de grado. 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y que ha sido materia de recursos y agravios. 3) Imponer las costas de alzada en forma solidaria a los demandados Alejandro Valentín Ramallo, Patricia Noemí Suárez y Nicolás Alejandro Ramallo (art. 68, 1º párr., CPCCN).

Enrique R. Brandolino –Daniel E. Stortini –Gregorio Corach■