ESCUCHAR
2– El art. 325, CPC, no establece la inapelabilidad o irrecurribilidad del proveído que ordena las medidas para mejor proveer, por lo cual debe considerarse que dichas medidas son susceptibles de ser impugnadas mediante la reposición intentada –en autos– por el apoderado del co–demandado.
3– En autos, corresponde analizar la procedencia de las medidas para mejor proveer cuando la falta de prueba es imputable a las partes (pues cuando la orfandad probatoria no les resulta imputable, no existen dudas sobre la procedencia de tales medidas). La doctrina distingue entre la prueba totalmente omitida, la ofrecida extemporáneamente y la propuesta y no diligenciada. Un sector considera que, a fin de determinar la procedencia de las medidas para mejor proveer, existe una mayor gravedad en la negligencia que produce la omisión total de prueba, frente a la omisión parcial, pues, en este último caso, por lo menos ha existido un principio de actividad probatoria que no se dio en el primero. Cuando no se hubiese ofrecido prueba alguna, en principio, el juez no debe por vía de las medidas mencionadas suplir esa omisión grave.
4– En la especie, la parte actora ofreció copia certificada de la carta documento de fecha 26/3/08, pero a diferencia de lo que hizo con las otras cartas documentos que acompañó con sus respectivos avisos de recibo, con respecto a la primera, omitió adjuntar dicho aviso, de conformidad al último párrafo del art. 149, CPC, que dispone que el aviso de recibo de las cartas documentos “se agregará al expediente y establecerá la fecha de notificación”. Por ello, debe entenderse que con respecto a la carta documento de fecha 26/3/08, hubo de parte de la actora oferente un principio de actividad probatoria, que justifica el mantenimiento de la medida para mejor proveer dispuesta, en aras de lograr un conocimiento más certero sobre los hechos que son objeto del pleito.
5– No se desconoce que un sector se opone terminantemente a que el juez por vía de las medidas referenciadas supla en cualquier grado la negligencia de las partes; empero el juez debe ordenar dichas medidas cuando tenga conocimiento de que el sistema dispositivo ha funcionado incorrectamente, con el propósito de tratar que la “verdad procesal” se aproxime lo más posible a la “verdad jurídica objetiva” (esto es, lo que sucedió en la realidad empírica), siempre y cuando, por ese medio, el juez no sustituya totalmente la negligencia o inactividad de una de las partes.
6– Esta conclusión es congruente con el carácter complementario y supletorio de las medidas para mejor proveer, en el sentido de que tienden a completar objetivamente la prueba producida; y además a suplir, en cierto grado, la actividad judicial que originariamente corresponde a las partes. En este sentido la CSJN ha sentado como principio que el proceso debe velar por la verdad jurídica objetiva sobre la verdad formal, pues la aplicación literal de normas formales puede llegar a destruir el derecho sustancial y desentenderse de la ponderación de un medio probatorio decisivo.
CCC y Flia. San Francisco. 23/3/11. Auto Nº 34. “Remedi de Terraf, Margarita Fadua c/ René Alejandro Fortunato Caccia y otros – Prepara vía ejecutiva (PVE) – Hoy ejecutivo”
San Francisco, 23 de marzo de 2011
Y CONSIDERANDO:
Estos autos, en los cuales se ha articulado recurso de reposición por la parte demandada, en contra del decreto de fecha 16/2/11 dictado por esta Cámara y en el cual se resolvió: “… Atento lo dispuesto por el art. 325 inc. 1º del CPC: líbrese oficio al Correo Argentino a fin de que remita copia certificada de la carta–documento de fecha 26/3/08 (CD 90228381 7), cuya copia corre agregada a fs. 43 y de su aviso de recepción…”. I. Los agravios: La recurrente manifiesta que lo dispuesto en el decreto que impugna resulta una medida destinada a suplir una omisión o negligencia de la parte contraria. Señala que los derechos en juego son meramente económicos, de carácter patrimonial, y por lo tanto disponibles; y que nada justifica el dictado de medidas para mejor proveer. Agrega que la actora ha dispuesto de numerosas ocasiones legales, tanto en primera como en segunda instancia, en las cuales pudo acompañar el aviso, por lo que considera que la medida dictada viene destinada a perjudicarlo, ordenando y diligenciando prueba a favor de la accionante, supliendo su negligencia u omisión con la actuación del Tribunal. Finalmente solicita que el presente recurso se resuelva sin sustanciación, por resultar manifiestamente procedente, y que se revoque por contrario imperio el proveído impugnado. II. La solución: 1) Como la ley procesal no regula explícitamente la impugnabilidad de las medidas para mejor proveer, se ha originado una polémica al respecto. Una posición restrictiva considera que las medidas para mejor proveer son irrecurribles. En contraposición, otra corriente permisiva acepta la posibilidad de que tales medidas sean impugnadas. Finalmente, un criterio intermedio entiende que en cada caso, ellas serán recurribles o no, según que infrinjan las limitaciones correspondientes (Cfr. Perrachione, Mario C., “Medidas para mejor proveer”, en Ferreyra de de la Rúa, Angelina, “La Prueba en el Proceso. Doctrina y jurisprudencia”, Colección de Derecho Procesal N° 2, 2007, Advocatus, Cba., p. 216). El art. 325, CPC, no establece la inapelabilidad o irrecurribilidad del proveído que ordena las medidas para mejor proveer, por lo cual entendemos que debe considerarse que dichas medidas son susceptibles de ser impugnadas mediante la reposición intentada por el apoderado del co–demandado Julio César Casaldi. (Ib.). 2) Ingresando al fondo del asunto, corresponde analizar la procedencia de las medidas para mejor proveer cuando la falta de prueba es imputable a las partes (pues cuando la orfandad probatoria no les resulta imputable a ellas no existen dudas sobre la procedencia de tales medidas). Al respecto, la doctrina distingue entre la prueba totalmente omitida; la ofrecida extemporáneamente y la propuesta y no diligenciada. Un sector considera que a fin de determinar la procedencia de las medidas para mejor proveer, existe una mayor gravedad en la negligencia que produce la omisión total de prueba, frente a la omisión parcial, pues, en este último caso, por lo menos ha existido un principio de actividad probatoria que no se dio en el primero. Cuando no se hubiese ofrecido prueba alguna, en principio, el juez no debe por vía de las medidas mencionadas suplir esa omisión grave (ibídem, p. 218, notas 36 y 37). En la especie, la parte actora ofreció a fs. 43, copia certificada de la carta documento de fecha 26/3/08 (CD 90228381), pero a diferencia de lo que hizo con las cartas documentos de fs. 42 y 45 (que acompañó a fs. 41 y 44, sus respectivos avisos de recibo), con respecto a la primera, omitió adjuntar el aviso de recibo, de conformidad al último párrafo del art. 149, CPC, que dispone que el aviso de recibo de las cartas documentos “se agregarán al expediente y establecerán la fecha de notificación”. En consecuencia, debe entenderse que con respecto a la carta documento de fs. 43 hubo de parte de la actora oferente un principio de actividad probatoria, que justifica el mantenimiento de la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal, en aras de lograr un conocimiento más certero sobre los hechos que son objeto el pleito (Ib., p. 220). No desconocemos que un sector se opone terminantemente a que el juez por vía de las medidas referenciadas supla en cualquier grado la negligencia de las partes (ibídem, p. 220 nota 41); pero, por nuestro lado, consideramos que el juez debe ordenar dichas medidas cuando tenga conocimiento de que el sistema dispositivo ha funcionado incorrectamente, con el propósito de tratar que la “verdad procesal” se aproxime lo más posible a la “verdad jurídica objetiva” (esto es, lo que sucedió en la realidad empírica), siempre y cuando por ese medio, el juez no sustituya totalmente la negligencia o inactividad de una de las partes (ibídem). Esta conclusión es congruente con el carácter complementario y, por lo mismo, supletorio de las medidas para mejor proveer, en el sentido de que tienden a completar objetivamente la prueba producida; y además a suplir, en cierto grado, la actividad judicial que originariamente corresponde a las partes (ib., p. 220, n. 39, citando a Barrios de Angelis, Dante, “Diligencias para mejor proveer”, LL, t. 84, N° 3, apart. c, p. 797). En este sentido la CSJN ha sentado como principio que el proceso debe velar por la verdad jurídica objetiva sobre la verdad formal, pues la aplicación literal de normas formales puede llegar a destruir el derecho sustancial y desentenderse de la ponderación de un medio probatorio decisivo (Cfr. C6a. CC Cba., autos: “Pizza c/ Sucesores de Martínez”, Comercio y Justicia, 24/2/11, p. 10–A).
Por ello,
SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de reposición deducido por el co–demandado Julio César Casaldi, en contra del decreto de fecha 16/2/11, obrante a fs. 93 /93 v. II) No imponer costas.
Mario C. Perrachione – Francisco E. Merino – Roberto A. Biazzi ■
