MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER

Posibilidad de recurrir la resolución que las ordena. Vías impugnativas idóneas. Recurso de reposición y de apelación en subsidio. Facultad del juez para ordenarlas. Ausencia de exceso. Rechazo del recurso 1- Se ha discutido la posibilidad de recurrir la resolución que ordena las medidas para mejor proveer. Por una parte se ha manifestado que siendo ellas el producto de la facultad discrecional del tribunal, no pueden ser objeto de impugnación alguna. Por el otro, se ha dicho que procede a su respecto el recurso de reposición para cuestionarlas cuando se trate de poner de manifiesto la inconducencia de la medida, o que por medio de la misma se suple la negligencia de la parte interesada. Por nuestra parte, cabe expresar que la regla general debe limitarse a la posibilidad de deducir reposición contra la decisión por la que se dispone la producción de medidas para mejor proveer, sea que la misma emane del juez de primera instancia o de la Cámara; y aun, excepcionalmente, del Tribunal Superior de Justicia.

2- Tratándose de una medida para mejor proveer ordenada en primera instancia procede, además del recurso de reposición, el de apelación en subsidio del de reposición (art. 363, CPC) si se tratare de un proceso ordinario. Si bien la apelación contra la resolución que admite el despacho de diligencias probatorias no es admisible en general (art. 198, in fine , CPC), es dable recordar que la jurisprudencia formada sobre el anterior texto legal informaba de una excepción: la concesión de medidas probatorias es apelable cuando se cuestionen las mismas por haber sido solicitadas y ordenadas una vez vencido el período probatorio. La doctrina especializada ha avalado esta conclusión a la luz del actual ordenamiento ritual. Si ello es así en general, corresponde interpretar que tratándose de una medida para mejor proveer respecto de la cual se cuestiona el mantenimiento del equilibrio de las partes en el proceso o, dicho en otros términos, que con la misma se suple la negligencia de una de las partes, debe entenderse admisible la revisión de esta decisión por el Tribunal de alzada.

3- La decisión que ordena las medidas para mejor proveer pertenece, en principio, al ánimo del magistrado y no puede ser suplida por la opinión o parecer del justiciable. La medida para mejor proveer dispuesta y que mereciere la impugnación de la parte demandada no ha excedido el marco normal de las que el juez puede y debe valerse a fin de sustentar su decisión dentro de un marco probatorio adecuado, máxime cuando en el caso de autos no se pretende suplir la diligencia ni la producción de pruebas de las partes; en consecuencia tampoco se ha beneficiado a ninguna parte ni se ha violado el principio de igualdad entre las mismas.

15.122 - C4a. CC Cba. 29/5/03. AI Nº485 . Trib. de origen: Juz. 28ª CC Cba. “Dutto, Jorge D. c/ Lidia Norma Giménez y otra - Ordinario”.

Córdoba, 29 de mayo de 2003 Y CONSIDERANDO:

I) La parte demandada interpuso recurso de apelación en subsidio del de reposición en contra del decreto que dispuso: “Córdoba, marzo 1 de 2002. Advirtiendo el suscripto que la escritura aludida en la demanda (Nº 361 de fecha 16/11/95, otorgada por el escribano Pacheco, titular del registro 534) objeto de la acción no obra agregada en autos. Intímase a las partes para que procedan a la agregación de la misma o una copia auténtica, a los fines de dictar resolución. Suspéndase el decreto de autos (art. 325 del CPC)”. Se queja la recurrente por el razonamiento puesto de manifiesto por el juzgador a los fines de dictar la medida para mejor proveer y luego al resolver la reposición interpuesta, argumentando que el mismo es contradictorio en ambas resoluciones. Sostiene que al dictar la medida para mejor proveer sostuvo que la escritura solicitada era el objeto de la acción y luego al resolver la reposición sostuvo que la escritura solicitada en la medida para mejor proveer no es un punto de controversia en el presente pleito. El segundo de los agravios se centra en el hecho de que la medida para mejor proveer estaría beneficiando a la parte actora premiando su inactividad y negligencia probatoria, y por lo tanto se habría incurrido en violación al principio de igualdad procesal. Por último se agravia por el argumento que utiliza el juzgador en cuanto justifica la medida en virtud de no surgir de autos la negación de la existencia del instrumento. II) En cuanto a la admisibilidad formal de la impugnación se ha discutido la posibilidad de recurrir la resolución que ordena las medidas para mejor proveer. Por una parte se ha manifestado que siendo ellas el producto de la facultad discrecional del tribunal, no pueden ser objeto de impugnación alguna. Por el otro, se ha dicho que procede a su respecto el recurso de reposición para cuestionarlas, cuando se trate de poner de manifiesto la inconducencia de la medida, o que por medio de la misma se suple la negligencia de la parte interesada. Pensamos que la regla general debe limitarse a la posibilidad de deducir reposición contra la decisión por la que se dispone la producción de medidas para mejor proveer, sea que la misma emane del juez de primera instancia o de la Cámara; y aun, excepcionalmente, del Tribunal Superior de Justicia. Tratándose de una medida ordenada en primera instancia procede, asimismo, el recurso de apelación en subsidio del de reposición (art. 363 CPC), si se tratare de un proceso ordinario. Si bien la apelación contra la resolución que admite el despacho de diligencias probatorias no es admisible en general (art. 198, in fine, CPC), es dable recordar que la jurisprudencia formada sobre el anterior texto legal informaba de una excepción: la concesión de medidas probatorias es apelable cuando se cuestionen las mismas por haber sido solicitadas y ordenadas una vez vencido el período probatorio. La doctrina especializada ha avalado esta conclusión a la luz del actual ordenamiento ritual. Si ello es así en general, corresponde interpretar que tratándose de una medida para mejor proveer respecto de la cual se cuestiona el mantenimiento del equilibrio de las partes en el proceso o, dicho en otros términos, que con la misma se suple la negligencia de una de las partes, debe entenderse admisible la revisión de esta decisión por el Tribunal de alzada. (Conf. Fernández, Raúl E. en Angelina Ferreyra de la Rúa, Cristina González de la Vega de Opl, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Ley 8465, Tomo II, pág. 552 Ed. La Ley). Discutiéndose la procedencia de la medida en el marco de un juicio ordinario, el análisis del recurso interpuesto deviene procedente. III) En lo que al aspecto sustancial se refiere, analizadas las constancias de autos y adelantando criterio nos pronunciamos por el rechazo del recurso de apelación. En efecto, al margen de los términos utilizados por el juez a quo en sus proveídos, y tal como ya lo pusiera de manifiesto, la escritura solicitada no es un punto de controversia en el presente proceso, por un lado porque las partes no han negado su existencia y por otra, porque la demanda de nulidad lo es respecto a la venta de los dos lotes de terreno cuya instrumentación surge del boleto de compraventa acompañada a fs. 1 y 2 de autos y no respecto de la escritura solicitada por el a quo en la medida para mejor proveer dictada. IV) Cabe recordar que la decisión que ordena las medidas para mejor proveer pertenece, en principio, al ánimo del magistrado y no puede ser suplida por la opinión o parecer del justiciable (conf. Vénica, “Código Procesal Civil y Comercial “, Ed. Lerner, T. III pág. 142). La medida dispuesta y que mereciere la impugnación de la parte demandada no ha excedido el marco normal de las que el juez puede y debe valerse a fin de sustentar su decisión dentro de un marco probatorio adecuado, máxime cuando en el caso de autos no se pretende suplir la diligencia ni la producción de pruebas de las partes como ya se adelantara; en consecuencia tampoco se ha beneficiado a ninguna parte ni se ha violado el principio de igualdad entre las mismas. Adviértase que obra en autos instrumento público que da cuenta de la existencia de la mentada escritura y sintetiza su contenido. En su mérito,

SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto confirmando el decisorio de primera instancia en todo cuanto ha sido materia de agravio. II) Costas por su orden, atento que la recurrente pudo sentirse con derecho para litigar. III) Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para su oportunidad.

Raúl E. Fernández - Ricardo J. Sahad - Julio L. Fontaine &#9632;

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