MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER

JUICIO EJECUTIVO. Requisitos del título. Falta de liquidez. Demandado rebelde. Facultad del tribunal de examinar el título en que se sustenta la pretensión en la oportunidad de decidir la causa mediante el dictado de esas medidas 1– El examen de los documentos o títulos en que se sustenta la pretensión puede hacerse al momento de admitirse la demanda, pero también al momento de decidir la causa, al dictar sentencia. Y en esta última instancia, y fundando en que no surgía liquidez de la pretensión, dispuso la medida para mejor proveer. No se trata de endilgar al a quo que quiso reemplazar la actividad de la demandada. La ley lo faculta a disponer las medidas para mejor proveer del art. 325 CPC, cuya enumeración en modo alguno puede tomarse como taxativa. Las posibilidades que la norma citada otorga apuntan a que la decisión a dictarse sea correcta y, en el caso bajo examen, no surgiendo del proceso cuál fue el capital puro adeudado, es totalmente razonable que, para que el juez pueda dictar una sentencia lógica y legal, acuda a la operación técnica que le permita establecer ese elemento que es esencial a los fines de hacer lugar o no a la pretensión (Mayoría, Dr. Sahab).

2– El juzgador debe buscar la verdad real objetiva, cuestión que no es ajena al proceso civil, y la medida para mejor proveer dispuesta y aquí discutida no excede el marco restrictivo de lo que era necesario para dirimir la pretensión, no implicando en modo alguno la sustitución probatoria de la parte. Sólo una concepción dogmática y formalista, divorciada de la realidad, puede alzarse en contra de una medida como la dispuesta por el a quo. Aquí la apelante no ha demostrado de qué modo el juzgador ha suplido la actividad probatoria, único supuesto que podría ser revisado por la alzada (Mayoría, Dr. Sahab).

3– La medida para mejor proveer dispuesta por el a quo no suple la inactividad de la contraria ni en ello tiene incidencia alguna su incomparecencia al juicio, porque teniendo el juzgador la obligación de analizar el título con que se acciona, si advierte que el mismo adolece de alguna falla o tiene dudas sobre cuestiones fundamentales del mismo, puede, haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 325, CPC, proceder como lo hizo pidiendo informe al Departamento Contable del Poder Judicial (Mayoría, Dr. Daroqui).

4– La medida para mejor proveer ordenada por el a quo de manera alguna altera la igualdad de las partes en el proceso, solamente porque pudieron controlar la forma en que la tarea se llevaría a cabo ofreciendo un controloreador, dado que ello no está prohibido por norma alguna sino que, presentado el mismo, se corrió traslado a las partes para su pertinente control, y además porque en el informe se requería especificación clara sobre los componentes del crédito que se ejecuta (Mayoría, Dr. Daroqui).

5– La recurribilidad de las medidas para mejor proveer es tema aceptado por esta Cámara, en seguimiento de la doctrina del TSJ. En el caso de autos se configura una situación que entraña violación del derecho de defensa del ejecutante, ya puesta de manifiesto por el mismo en oportunidad de deducir reposición y mantenido en esta Sede, cual es la imposibilidad de ejercer el debido control de la prueba producida. Ello así pues debe recordarse que las medidas para mejor proveer suponen el ejercicio del poder–deber del Tribunal de estar en claro, siempre que se mantenga la igualdad de las partes en el proceso, y deben vehiculizarse conforme los cánones ordinarios de los medios probatorios admisibles y pertinentes al respecto (Disidencia, Dr. Fernández).

6– Si la sentenciante tenía dudas sobre temas de índole contable, era preciso que recurriera al sorteo de un perito contador de la lista oficial de modo de permitir al interesado ejercer el contralor probatorio mediante la designación de un perito de control, lo que no ocurrió en autos. En cambio, la designación de un contador del Cuerpo de Tribunales vulneró la posibilidad concreta del interesado de contar con su experto de parte para controlar y, en su caso, rebatir los fundamentos y conclusiones del dictamen pericial (Disidencia, Dr. Fernández).

15.130 – C4a. CC Cba. 5/6/03. Sentencia Nº 88. Trib. de origen: Juz. 10a. CC Cba. “Banco Hipotecario SA c/ Horacio Heriberto Sarmiento – Ejecución Hipotecaria”.

2a. Instancia. Córdoba, 5 de junio de 2003 ¿Procede el recurso de apelación?

El doctor Raúl E. Fernández dijo:

I. Contra la sentencia Nº 412 del 21/9/2000 que resolvió rechazar la demanda e imponer las costas a la actora, ésta interpone recurso de apelación, fundando su disenso en esta Sede, el que no ha sido respondido por la contraria, rebelde. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en condiciones de ser resuelta. II. El primer agravio, por el que se fustiga la medida para mejor proveer ordenada en primer grado, es de recibo. En efecto, en el presente proceso llevado adelante contra la demandada rebelde, quien no opuso excepciones, la señora jueza a quo dictó la siguiente medida para mejor proveer: “...ofíciese al Departamento Contable del Poder Judicial a los fines de que informe sobre el monto de capital puro adeudado por el demandado a la fecha de la mora (9/11/98) según surge de fs. 28. Notifíquese”. Anoticiada la ejecutante, lo repuso, recurso que fue desestimado por la señora jueza a quo , con fundamento en que resultaba indispensable, a su juicio, clarificar los montos demandados en autos. Dictada sentencia, y apelado el pronunciamiento, ésta es la oportunidad para que este Tribunal resuelva el entuerto procesal. En efecto, como la causa se rige por la inapelabilidad incidental prevista por el art. 515, CPC, por remisión del art. 559 inc. 1° CPC, la medida ordenada fue cuestionada por el interesado por el único medio posible, la reposición. Mantenida aquélla, la apelación permite reparar los agravios causados en el procedimiento. III. La recurribilidad de las medidas para mejor proveer es tema aceptado por esta Cámara, en seguimiento de la doctrina del Superior (Conf. TSJ Cba, Sala Civ. y Com. in re “Falco, Ismael Rubén c/ Laura Rosa Biasín de Beaute y otro. Nulidad de inscripción. Recurso Directo”, Auto 803 del 6/11/96, en Foro de Córdoba, Cuadernos de Jurisprudencia, N VI, pág. 160 y ss., síntesis). En el caso de autos se configura una situación que entraña violación del derecho de defensa del ejecutante, ya puesta de manifiesto por el mismo en oportunidad de deducir reposición y mantenido en esta Sede, cual es la imposibilidad de ejercer el debido control de la prueba producida. Ello así, pues debe recordarse que las medidas para mejor proveer suponen el ejercicio del poder–deber del Tribunal de estar en claro, siempre que se mantenga la igualdad de las partes en el proceso, y deben vehiculizarse conforme los cánones ordinarios de los medios probatorios admisibles y pertinentes al respecto. Siendo así, si la sentenciante tenía dudas sobre temas de índole contable, era preciso que recurriera al sorteo de un perito contador de la lista oficial de modo de permitir al interesado ejercer el contralor probatorio mediante la designación de un perito de control, lo que no ocurrió en autos. En cambio, la designación de un contador del Cuerpo de Tribunales vulneró la posibilidad concreta del interesado de contar con su experto de parte para controlar y, en su caso, rebatir los fundamentos y conclusiones del dictamen pericial. El vicio es trascendente en contra del ejercicio de defensa en juicio del ejecutante y justifica la anulación del procedimiento desde el dictado de la medida para mejor proveer. Lo dicho torna innecesario analizar los restantes agravios expuestos en esta Sede. Voto por la afirmativa.

El doctor Ricardo J. Sahab dijo:

I)Que el agravio de la apelante y por el que solicita que en esta instancia se revea la decisión del a quo que dispuso la medida para mejor proveer y en mérito de la cual se produjo el informe técnico que condujo al rechazo de la demanda, no puede tener recibo. Que si bien en esta instancia, al conocer de la sentencia de fondo, pueden tratarse los vicios o errores de procedimiento, digo que no los hubo en el sentido que apunta la recurrente. No tiene ninguna importancia que la demandada no haya comparecido al juicio pues como bien señala el juzgador, el examen de los documentos o títulos en que se sustenta la pretensión puede hacerse al momento de admitirse la demanda, pero también al momento de decidir la causa, esto es, al dictar sentencia. Y en esta última instancia, y fundando en que no surgía liquidez de la pretensión, dispuso la medida para mejor proveer consistente en oficiar al “Departamento contable del Poder Judicial a los fines de que informe sobre el monto de capital puro adeudado por el demandado a la fecha de la mora (9/11/98), según surge de fs. 28”. No se trata de endilgar al a quo que quiso reemplazar la actividad de la demandada. Se equivoca la apelante si supone que el proceso civil puede conducirse de cualquier modo y los jueces ser invitados de piedra. Tanto no es así que la ley le faculta a disponer las medidas para mejor proveer del art. 325 CPC, que en modo alguno puede tomarse su enumeración como taxativa. Las posibilidades que la norma citada otorgan apuntan a que la decisión a dictarse sea correcta y, en el caso bajo examen, no surgiendo del proceso cuál fue el capital puro adeudado, es totalmente razonable que, para que el juez pueda dictar una sentencia lógica y legal, acuda a la operación técnica que le permita establecer ese elemento que es esencial a los fines de hacer lugar o no a la pretensión. De lo contrario, el juez estaría atado en la verificación de si los recargos y tasas de interés no repugnan a la moral, al orden público y a las buenas costumbres, principios que debe tener presente en toda decisión y pronunciarse de oficio. El juzgador debe buscar la verdad real objetiva, cuestión que no es ajena al proceso civil, y la medida dispuesta y aquí discutida no excede el marco restrictivo de lo que era necesario para dirimir la pretensión, no implicando en modo alguno la sustitución probatoria de la parte. Sólo una concepción dogmática y formalista, divorciada de la realidad, puede alzarse en contra de una medida como la dispuesta por el a quo. Aquí la apelante no ha demostrado de qué modo el juzgador ha suplido la actividad probatoria, único supuesto que podría ser revisado por la alzada. II) Que este mismo Tribunal ha dispuesto como medidas para mejor proveer similares a la hoy discutida. Tal, por ejemplo, la recaída en autos “Cuerpo de Ejecución de Sentencia en autos: Banco Social de Córdoba c/ Turbotronic SA– Ejecución Hipotecaria”, en la que, entre otras cosas, el perito contable debía “4°) Explicar si pactada una tasa mensual efectiva, ello supone o no la capitalización mensual de los intereses impagos. Presentado que sea el dictamen precedentemente requerido podrá pedir nuevas ampliaciones de los puntos que estime necesarios” (confr. mencionados autos, fs. 297). También en los autos “Baima Alberto c/ Manuel R. Caparroz y Otra– Ejecutivo”, la pericia ordenada como medida para mejor proveer en la fs. 155 fue ratificada por AI N°427 del 27/9/2000. También se dispuso por este Tribunal similar medida que la aquí cuestionada en “Chavero Eduardo c/ Leonardo Brunori– Ordinario” (fs. 203), habiéndose removido al perito por incumplimiento (fs.211), disponiéndose en esta última ocasión que “Como medida para mejor proveer, dispónese la realización de un dictamen técnico por el Cuerpo de Asistencia Judicial de la Dirección de Servicios Judiciales, a cuyo fin ofíciese...”, pericia que fue efectuada a fs. 233/239, disponiéndose el traslado del art. 325 in fine CPC, evacuándose a fs. 242 y vta. Este mismo procedimiento fue observado por el a quo , garantizándose de tal modo el derecho de defensa. Que, en consecuencia, el tribunal revisor no puede considerar contrario a la ley lo que él mismo practica. Esto implicaría una conducta contradictoria que en modo alguno puede aceptarse. III) Que en el caso bajo examen la apelante no ha probado de qué modo no pudo controlar la producción del informe solicitado por el a quo. No tenía ningún impedimento para hacerlo. Hubiera bastado su sola manifestación a fin de que pudiera efectuar el control pertinente, inclusive ofreciendo un contraloreador. No hay ninguna norma que disponga que en supuestos como el presente no se pueda ofrecer un perito de control. Y ya se sabe que lo que no está prohibido está permitido (art. 19, CN). Por si ello fuera poco, tampoco puede aceptarse el argumento de violación del principio de igualdad pues el art. 325 in fine dispone el traslado a las partes, lo que se ha cumplido acabadamente en autos (fs. 77 Vta. y 83/84). Con esto se sella cualquier argumento referido a la violación del derecho de defensa. IV) Que, desde otro punto de vista, la medida dispuesta por el a quo es totalmente legal. La LOPJ (ley 8435 y sus modificatorias) dedica el Título I del Libro Tercero de los Organismos Auxilares, al “Cuerpo Técnico de Asistencia Judicial”, dependiente del Tribunal Superior de Justicia (art. 94) y cuyas funciones serán practicar “las pericias y reconocimientos y expedirán los informes que los Tribunales y demás funcionarios autorizados les soliciten”. Esto fue reglamentado por el TSJ mediante los Acuerdos Reglamentarios Nos. 2 y 3 “B” del 18/03/97, sin alterar las facultades de control de las partes. Justamente el informe requerido por el a quo ha sido producido por el Departamento Contable del Poder Judicial, lo que se ajusta al art. 1 inc. d) del segundo de los cuerpos normativos citados. V) Que, consecuentemente con lo expuesto, debe rechazarse el agravio referido como así su pretensión nulificatoria. VI) Que el a quo ha considerado que, conforme el dictamen técnico de fs. 76/66, “no es posible efectuar la determinación del capital adeudado con la documentación existente en autos debido a que no resulta claro y preciso el monto entregado en préstamo por el Banco Hipotecario, lo que justifica expresando que según copia de Escritura N° 96 (fs.10/26), el monto otorgado por el Banco Hipotecario SA al demandado en calidad de crédito asciende a la suma de pesos once mil ochocientos ochenta y ocho con cincuenta y dos centavos ($11.888,52) conformado por...” (fs. 94 Vta.). Esto sostiene el fondo de la decisión y los agravios que al repecto elabora la apelante están estrechamente unidos a la medida para mejor proveer que ya fue tratada, por lo que resultaría sobreabundante tratarlos. Que, no obstante lo dicho y para mayor satisfacción del justiciable, no es verdad que en el proceso ejecutivo no pueda discutirse la causa de la obligación. Ello es posible en la medida en que no desborde los límites de dicho proceso y, sobre todo, cuando las partes han consentido tal discusión, como ya lo ha señalado este tribunal (confr.: S. N° 104 del 03/10/94, “Lokman, Eufrasio O. c/ Alonso, Manuel A.–Ejecutivo”, ( Semanario Jurídico T.72, pág.75); S. N°74 del 11/09/97, “Mansilla, Edgar Hugo c/ José Montoya– Ej.”; S. N° 105 del 13/11/97, “Levy Aldo c/ Miguel Altamirano–Ejecutivo”; S. N° 140 del 13/10/2000, “Antonel Alejandro c/ Agustín Mario Saracini– Ejecutivo”; entre otros). Y la medida adoptada en el caso bajo examen, y con los alcances ya dados en los Considerandos anteriores, no excede en modo alguno los límites del proceso ejecutivo. Menos puede decirse aquí cuando era indispensable la determinación del monto a los fines de recibir o no el reclamo judicial. Que, como surge del escrito de expresión de agravios, la apelante no ha efectuado ninguna crítica al informe técnico en el que se apoya el fondo de la sentencia. Esto es suficiente para rechazar la apelación y las restantes expresiones de la recurrente no hacen variar la conclusión, correspondiendo tener presente la reserva del caso federal. VII) Que no corresponde imponer costas por inexistencia de contradictorio (art. 130 CPC).

El doctor Javier Daroqui dijo:

1) La relación de causa efectuada por el Sr. Vocal del primer voto satisface plenamente los extremos del art. 329 del CPC, por lo que en honor a la brevedad, a ella me remito. 2) Que entrando al análisis del agravio referido a la medida para mejor proveer dispuesta por la Sra. Jueza de la anterior instancia, diré que en general coincido con la solución que propone el Sr. Vocal Dr. Sahab y que el mismo no es procedente. 3) En efecto, contrariamente a lo que expresa la recurrente, la medida dispuesta por el a quo no suple la inactividad de la contraria ni en ello tiene incidencia alguna incomparecencia al juicio, porque teniendo el juzgador la obligación de analizar el título con que se acciona, si advierte que el mismo adolece de alguna falla o tiene dudas sobre cuestiones fundamentales del mismo, puede, haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 325 del CPC, proceder como lo hizo pidiendo informe al Departamento Contable del Poder Judicial. 4) Que esa medida de manera alguna altera la igualdad de las partes en el proceso, solamente porque pudieron controlar la forma en que la tarea se llevaría a cargo ofreciendo un controloreador, dado que ello no está prohibido por norma alguna, sino que presentado el mismo se corrió traslado a las partes para su pertinente control y además porque el informe se requería especificación clara sobre los componentes del crédito que se ejecuta. 5) Que la actora, pese a cuestionar la medida ordenada, en cierta manera aportó los elementos que se le pedían aunque retaceando información sobre cuáles eran las leyes que autorizan al Banco Hipotecario Nacional a realizar “las actualizaciones, quitas y esperas detalladas”, lo que recién efectúa al expresar agravios, citando tardíamente la información que hubiera permitido una correcta determinación de la deuda. 6) Que con la mención de las distintas leyes y decretos que se aplicaron en la operatoria en cuestión realizada por la recurrente a fs. 115 vta. in fine 116, está aceptando expresamente que lo dispuesto por el a quo en cuanto a que “no es posible efectuar la determinación del capital adeudado con la documentación existente en autos” (ver. fs. 94 vta.) es acertado y conforme a derecho, cayendo en consecuencia el agravio. 7) A mayor abundamiento podemos decir que si la actora hubiese cumplimentado la petición del Departamento Contable, proveyéndole los elementos necesarios para efectuar la determinación que el Tribunal le solicitaba y requerido una ampliación del informe con esos datos, el título hubiera quedado debidamente conformado y tal vez la suerte del pleito cambiaba. 8) Que por otra parte no puede sostener la afectación del derecho de defensa porque la medida dispuesta por el a quo tenía por único objeto determinar el monto del capital puro adeudado, y si ello hubiese resultado posible para el Departamento Contable conforme a la documentación de autos, la demanda seguramente hubiese prosperado, beneficiándose la actora con la medida adoptada por el Tribunal. 9) Que por todo ello, a la primera cuestión respondo por la negativa.

En su mérito y por mayoría,

SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación, sin costas (art. 130, CPC) y tener presente la reserva del caso federal.

Raúl E. Fernández – Ricardo J. Sahab – Javier Daroqui &#9632;

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