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2– La medida pretendida en autos encaja perfectamente en la medida innovativa, ya que permitió establecer una situación nueva a la existente hasta ese momento. La coincidencia del propósito de la medida con la pretensión de por sí no invalida su viabilidad, de modo tal que no cabe rechazarla simplemente porque importe una resolución
3– Tampoco el otorgamiento de la cautelar implica prejuzgamiento sobre la existencia del derecho sustancial invocado en la demanda, precisamente porque se despacha con una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria, de modo tal que puede ser modificada en el curso del proceso como también en la sentencia definitiva. Ni el otorgamiento de la medida prejuzga sobre el mérito de la causa, ni el consentimiento de aquélla implica aceptación de la procedencia del derecho a juzgar en la sentencia definitiva.
4– Los agravios vinculados con la vulneración del principio de igualdad ante la ley, ejercicio del derecho de defensa, eventual desbaratamiento de derechos, no son aptos para revertir la medida concedida, pues por los rasgos propios de toda cautelar (v.gr. provisionalidad, instrumentalidad y modificabilidad, entre otros), su despacho favorable no es apto para conculcar definitivamente derechos de las partes ni impedir su ejercicio, sino sólo viene a garantizar la posibilidad de llegar a la sentencia final con el menor perjuicio de los intereses comprometidos. No habiendo el recurrente puesto en cuestión el test de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora e irreparabilidad de perjuicio que está en la base de la decisión estimatoria del despacho cautelar, esta Cámara no se encuentra habilitada para revisar ese juicio provisional, máxime cuando se han ofrecido y ratificado fianzas para cubrir los perjuicios que podrían generarse en el supuesto de que la sentencia definitiva sobre el fondo del asunto fuera adversa a la parte accionante (arts. 330, 332, 356 y cc, CPC).
Córdoba, 27 de octubre de 2009
Y CONSIDERANDO:
Los presentes autos, venidos para resolver el recurso de apelación interpuesto, en subsidio del de reposición, por la demandada contra el proveído de fecha 27/11/07, que fuera concedido por el Sr. juez de 1a. Instancia y 34a. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad (Auto N° 367 del 15/5/08). 1. Promovido un juicio ordinario de cumplimiento de contrato, el actor peticiona, como despacho cautelar anticipatorio, se ordene al oficial de Justicia proceda a ponerlo en carácter de “tenedor provisorio” de la vivienda objeto del juicio, lo que es proveído favorablemente por el Sr. juez de primer grado, bajo la responsabilidad de las fianzas ofrecidas y ratificadas que se ofrecieron como contracautela. 2. Dicho despacho cautelar ocasiona la queja de la demandada, quien se queja en esta Sede por lo siguiente: a. Por cuanto el libramiento de la cautelar, en tanto ha importado otorgar el resultado del pleito, cercenaría el derecho de igualdad en el proceso y habría agotado la controversia; b. Por cuanto la resolución adoptada carecería de fundamentación, habría sido dictada con ligereza, causando el desbaratamiento de los derechos patrimoniales de la demandada (ejercicio de su derecho de retención), constituyendo una verdadera medida autosatisfactiva. Ofrece, para el caso de accederse al levantamiento de la cautelar, embargo por la suma de pesos que estime pertinente el tribunal. 3. El actor obtuvo, mediante el despacho cautelar, una modificación del estado de cosas sobre lo que versa la litis principal, una verdadera innovación, que consiste en una auténtica tutela anticipatoria o despacho interino de fondo, ya que logró que se acogiera –aunque provisoriamente– en forma parcial la pretensión ejercida antes de la sentencia definitiva, a fin de evitar un perjuicio irreparable o de difícil reparación. Para algunos autores esta petición no constituiría una verdadera medida cautelar, mientras que para otros se inserta en su catálogo con apoyo en el art. 484, CPC. Pero lo real, a los fines que interesan a este recurso, es que la medida pretendida encaja perfectamente en la medida innovativa, ya que permitió establecer una situación nueva a la existente hasta ese momento, tal como lo sostiene el Máximo Tribunal de la Nación (CSJ LL 1997-E -653 Peyrano, Jorge W, Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema, en Peyrano Sentencia… p.39). Así enmarcada la medida peticionada, la coincidencia del propósito de la medida con la pretensión de por sí no invalida su viabilidad, de modo tal que no cabe rechazarla simplemente porque importe una resolución ante tempus del litigio, ya que la medida cautelar se dicta “sin perjuicio de aquello que en definitiva se decida en su momento procesal oportuno” (cfr. Sagüés, N° 226 i) p. 495). Tampoco el otorgamiento de la cautelar implica prejuzgamiento sobre la existencia del derecho sustancial invocado en la demanda, precisamente porque se despacha con una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria, de modo tal que puede ser modificada en el curso del proceso como también en la sentencia definitiva. Tanto es así que se ha afirmado con acierto que ni el otorgamiento de la medida prejuzga sobre el mérito de la causa, ni el consentimiento de aquélla implica aceptación de la procedencia del derecho a juzgar en la sentencia definitiva (cfr. CNCom. C. ED 33- 217). Por consiguiente, los agravios vinculados con la vulneración del principio de igualdad ante la ley, ejercicio del derecho de defensa, eventual desbaratamiento de derechos (v.gr. derecho de retención en cabeza de la demandada) no son aptos para revertir la medida concedida, pues, por los rasgos propios de toda cautelar (v.gr. provisionalidad, instrumentalidad y modificabilidad, entre otros), su despacho favorable no es apto para conculcar definitivamente derechos de las partes ni impedir su ejercicio, sino sólo viene a garantizar la posibilidad de llegar a la sentencia final con el menor perjuicio a los intereses comprometidos. En suma, no habiendo el recurrente, pese a su extenso libelo recursivo, puesto en cuestión el test de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora e irreparabilidad de perjuicio que está en la base de la decisión estimatoria del despacho cautelar, esta Cámara no se encuentra habilitada para revisar ese juicio provisional, máxime cuando se han ofrecido y ratificado fianzas para cubrir los perjuicios que podrían generarse en el supuesto de que la sentencia definitiva sobre el fondo del asunto fuera adversa a la parte accionante (arts. 330, 332, 356 y cc, CPC).
Por ello,
SE RESUELVE: Rechazar la apelación y en consecuencia confirmar el proveído apelado y el que lo mantiene, con costas a la apelante atento a su condición de vencida (art. 130, CPC).
