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2– El dictado de una medida cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, por lo que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando por lo demás improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad. Sin embargo, no corresponde extremar el rigor de los razonamientos al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada, cuando se encuentra en juego la dignidad y la salud de las personas.
3– Medidas precautorias como la pretendida en autos “se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”. Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar se entronca con el principio conforme al cual “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”.
4– La procedencia de dichas medidas se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que la actora aguarda de la sentencia definitiva, pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo, configurándose un daño irreparable al actor cuyo derecho es finalmente reconocido. Allí radica el peligro, que junto a una indispensable y aun mínima apariencia de buen derecho, justifican la anticipación material de tutela judicial que implican los pronunciamientos cautelares.
5– La CSJN ha señalado que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.
6– En autos, si bien en principio pareciera que la cuestión principal del caso atañe en lo sustancial al derecho a la salud en su acepción integral, en este momento lo relevante es el aspecto económico, dado que si las actoras contaran con los medios económicos suficientes para viabilizar este aspecto de sus planes de vida que es tener un hijo en común, no habrían tenido necesidad de acudir al tribunal a fin de solicitar se ordene a la demandada solvente los gastos que implica el tratamiento médico pertinente que les permitirá cumplir con ese deseo de tener un hijo.
7– Se está ante un planteo cautelar que refiere por una parte al derecho de salud entendido de modo integral, y por el otro, a la igualdad, a fin de que las actoras puedan acceder a lo que les es dado a otros, en este caso, tener un hijo en común atento a que la ciencia pone a disposición los medios que posibilitan concretar tal anhelo superando la condición sexual respectiva como limitante físico para llevar adelante ese objetivo de vida propuesto.
8– En el
Buenos Aires, 24 de noviembre de 2009
AUTOS Y VISTOS:
I. M. E. P. y M. del P. C. deducen acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Oscba), con el objeto de que se les brinde cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI en la institución que ellas elijan realizarlo, declarando inválida la no inclusión de estos tratamientos en el PMO por no respetar los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Relatan que son pareja desde el año 2003, que conviven desde finales del mismo año y que en su domicilio moran los dos hijos de la Sra. P. y la madre y hermanita de la Sra. C. Agregan que, como cualquier familia, se encuentran con el querer y la necesidad de tener un hijo de ambas; siendo esto biológicamente imposible mediante cualquier método natural, que recurren a la Obra Social con la finalidad de conseguir les cubra el tratamiento de fertilización in vitro, el que resulta económicamente inalcanzable para ellas. Dicen también que se utilizaría esperma de un donante anónimo juntamente con un óvulo de M. del P. y que el resultado sería implantado en el útero de M., siendo de esta manera madres las dos. Alegan que luego de distintos reclamos y pedidos de reconsideración se llegó a la negativa final de la Obra Social. Manifiestan que la Sra. C. ha sido afiliada de la Oscba desde el 26/9/07 hasta el 26/9/08, por pertenecer al grupo familiar de la Sra. P., pasando luego a la Obra Social Sanidad, por obtener un puesto de trabajo en la Clínica …. Señalan que la Sra. P. tiene 39 años y tiene un foco endometriósico en ambos ovarios, el que, de todos modos, le impediría por métodos naturales quedar embarazada, teniendo que verse obligada a apelar de todas formas a este tipo de acciones judiciales contra la Obra Social. Refieren que el no procrear les causaría distintos problemas de salud, psicológicos o somáticos, además de quebrarse la integridad de su ser por el derecho frustrado. Explican que se encuentran comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22, CN, y Tratados Internacionales) y que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos miembros de una pareja, además de su derecho a procrear. Piden que cautelarmente se intime a la OSBA al cumplimiento del pago de la prestación que aquí reclaman, atento a que la Sra. P. (receptora del óvulo) está próxima a cumplir 40 años y la complejidad del procedimiento que involucra, por ejemplo la estimulación ovárica, presupone el paso del tiempo que forzosamente insumirá el trámite del proceso. Ofrecen prueba y citan jurisprudencia. II. Acompañada la documental, este Tribunal a fs. 37 y previo al dictado de la medida cautelar, fijó una audiencia –a los fines informativos y eventualmente conciliatorios– la cual se llevó a cabo el día 11/11/09, conforme se desprende del acta obrante a fs. 42. En la misma, se requirió al representante de la ObSBA, informara acerca de la existencia de nuevas situaciones que dieran lugar a una solución a los presentes. Luego los actores explicaron respecto al método de fertilización solicitado, tratándose también el tema de algunos nuevos métodos y sus costos. La demandada señaló que hoy día no hay una propuesta para dar cumplimiento al requerimiento de las actoras y encontrar una solución a este amparo, indicando como único antecedente el caso “Ayuso”. Refirieron las actoras que el método que les han aconsejado optar es el FIV-ICSI, siendo el costo aproximado del método FIV-CSIR de $15.000 y que la mejor opción de institución especializada sería Procrearte.
Y CONSIDERANDO:
I. Las actoras solicitan se disponga cautelarmente que la ObSBA proceda al cumplimiento del pago de la prestación de salud que aquí reclaman. Según consta en el acta de audiencia celebrada el día 11/11/09, obrante a fojas 42, las actoras han expresado que de los estudios realizados hasta el momento surge que el método aconsejado es el denominado FIV-ICSI, sin perjuicio de lo cual y por intermedio de su abogado, afirmaron que “se encuentran a disposición para realizar los estudios necesarios para tomar la mejor opción desde el punto de vista médico”. Así planteada la cuestión, corresponde en este estado del proceso ponderar previamente la viabilidad de la medida cautelar pretendida. Dentro del acotado margen de conocimiento que admiten las medidas cautelares, cabe, entonces, examinar si se reúnen los recaudos que permitan acceder a la aquí solicitada. De acuerdo con el art. 15, ley Nº 2145 –norma que regula el trámite de la acción de amparo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires–, en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva. Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditación de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustración del interés público y contracautela. Ahora bien, la CSJN tiene dicho que “Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican” (v. CSJN, 16/7/96, “Líneas Aéreas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Bs. As., Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p. 405). “Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora” (v. CSJN, 23/11/95, “Grinbank c/ Fisco Nacional”; íd., 25/6/96, “Pérez c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”; íd., 16/7/96, “Frigorífico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaración de certeza”, op. cit., p. 405). Por otra parte, se ha señalado que en tanto el dictado de una medida cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando por lo demás improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re “Correo Argentino SA c/ Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar [autónoma]”, del 16/03/01; con cita del precedente CNCiv.Com.Fed., Sala I, in re “Turisur SA c/ Estado Nacional –Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales s/ Nulidad de acto administrativo”, del 24/2/00]. Sin embargo, no corresponde extremar el rigor de los razonamientos al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada cuando se encuentra en juego la dignidad y la salud de las personas. En efecto, la dignidad de la persona puede definirse como el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y no cabe duda de que la salud es un valor imprescindible para el desarrollo humano, con una vinculación íntima con el derecho a la vida. En oportunidad de referirse a estos derechos, el Alto Tribunal ha expresado que “…ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana” (Fallos 313:1262), “que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional” (Fallos 302:1284; 310:112); y que “…el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes)” (in re “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina” del 24/10/00, publicado en JA del 28/3/01, ps. 36/47). En este orden de ideas cabe observar que medidas precautorias como la aquí pretendida “se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633). Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar se entronca con el principio –recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas– conforme al cual “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón” (ver García de Enterría, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, Madrid, Civitas, 1995, pp. 120/121). Por ende, la procedencia de dichas medidas se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que la actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo, configurándose un daño irreparable al actor cuyo derecho sea finalmente reconocido. Allí radica el peligro, que junto a una indispensable y aun mínima apariencia de buen derecho, justifica la anticipación material de tutela judicial que implican los pronunciamientos cautelares. Por otra parte, la CSJN ha señalado en reiteradas oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30, 532; 323:1877 y 324:2042, entre otros). II. Encuentro que el centro de la cuestión traída a resolver en esta instancia cautelar se halla en lo que los autores Cappelletti y Bryan Garth han denominado “un derecho social al acceso” (“El acceso a la justicia, movimiento mundial para la efectividad de los derechos”, año 1983, editado por el Colegio de Abogados de La Plata). En este caso, si bien en principio pareciera que la cuestión principal del caso atañe en lo sustancial al derecho a la salud en su acepción integral según se halla consagrado en la Constitución porteña, en este momento lo relevante es el aspecto económico, dado que si las actoras contaran con los medios económicos suficientes para viabilizar este aspecto de sus planes de vida que es tener un hijo en común, no habrían tenido necesidad de acudir al tribunal a fin de solicitar se ordene a la Obsba solvente los gastos que implica el tratamiento médico pertinente que les permitirá cumplir con ese deseo de tener un hijo. He ahí pues la cuestión. Superada la filosofía individualista propia de los siglos XVIII y XIX, según la cual y a estar a los autores citados, “No concernía al Estado auxiliar la indigencia jurídica”, o sea la imposibilidad de mucha gente para valerse del derecho y de sus instituciones (p.19), estamos así ante un planteo cautelar que refiere por una parte al derecho de salud entendido de modo integral, tal como lo ha establecido la Constitución de la Ciudad y, por el otro, a la igualdad, a fin de que las actoras puedan acceder a lo que les es dado a otros, en este caso, tener un hijo en común atento a que la ciencia pone a disposición los medios que posibilitan concretar tal anhelo superando la condición sexual respectiva como limitante físico para llevar adelante ese objetivo de vida propuesto. “Acceso”, según el diccionario, es una palabra que proviene del latín accedere que es la acción de “llegar a” o “acercarse” de algo que sí les es dado a otros, en este caso, la posibilidad de tener un hijo. Cabe señalar que en la Constitución de esta Ciudad de Buenos Aires, se establece que el derecho a la salud es integral, lo cual significa, según el propio texto constitucional, que el derecho a la salud se vincula directamente con la satisfacción de las necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente (art. 20). A los fines de ponderar la petición cautelar, tengo especialmente presente que la Constitución en el citado art. 20 determina que “Se asegura a través del área estatal de salud las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad” (art. 20), con lo cual se aprecia así que la accesibilidad de los derechos fundamentales es un criterio constitucional al punto de que otras normas dentro del propio texto constitucional corroboran su categoría de principio jurídico, por caso, el art. 14, al establecer que el amparo es una vía gratuita, la gratuidad en el área estatal de la salud según el art. 20 ó de la educación, según el artículo 24. El otro aspecto jurídico concernido en el presente caso juntamente con el de la accesibilidad de los derechos fundamentales es el de la igualdad, dado que se trata de una familia basada en una pareja constituida por dos mujeres. Al respecto, “…el pueblo de la Ciudad de Buenos Aires se dio una Constitución en cuyo art. 11 se establece que: “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad… Que, entonces, la Constitución local “reconoce y garantiza el derecho a ser diferente”, no admitiendo discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o por pretexto de “orientación sexual” (art. 11) (in re “Freyre, Alejandro c/ GCBA s/ Amparo (Art. 14, CCA)”, Exp.34292/0xBA, sentencia de la jueza de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Dra. Gabriela Seijas, noviembre de 2009). Cabe señalar que las actoras han manifestado en la audiencia de fojas 42 su disposición a fin de que la Osba evaluara los costos de los tratamientos aconsejados tendientes a efectivizar la posibilidad de tener un hijo común, habiendo señalado que el costo del tratamiento ronda los $ 15.000. También se tiene presente que no estamos en el caso ante una manifiesta arbitrariedad por parte de la Obra Social, ya que –como fue explicado en la audiencia mencionada por parte de los letrados de la OS–, estos tratamientos no se hallan económicamente cubiertos en forma general y universal para los afiliados. Aunque el aspecto procedimental será analizado en la instancia procesal oportuna, por ahora se puede adelantar que la vía rápida del amparo halla su justificativo en este caso en el hecho de que un procedimiento ordinario con sus tiempos procesales puede llegar a frustrar los resultados de los tratamientos médicos ya que, como también se señalara en la audiencia referida, la edad de una de las integrantes de la pareja constituye un factor a tener en cuenta desde el punto de vista médico, por lo que se halla presente así el requisito del peligro en la demora. De lo expuesto, se hallan reunidos en grado suficiente tanto el requisito de la verosimilitud en el derecho sustentada en el derecho integral a la salud y en la igualdad, como el peligro en la demora, por lo que se hará lugar a la petición cautelar. Con ese fin, se ordenará a la Osba proceda de inmediato a adoptar las medidas necesarias tendientes a cubrir los costos económicos del tratamiento médico a los fines de que las amparistas puedan concretar su anhelo de tener un hijo en común.
Por todo lo expuesto,
RESUELVO: I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada ordenando a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, proceda de inmediato a adoptar las medidas necesarias tendientes a cubrir los costos económicos del tratamiento médico pertinente a los fines de que las señoras M. del P. C. y M. E. P. puedan acceder a la posibilidad de tener un hijo en común. Todo ello, previa caución juratoria que deberá prestar la parte actora ante el secretario del Tribunal. II. … De la demanda de amparo interpuesta, traslado por el término de diez (10) días (art. 11, ley 2145).
