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PESIFICACIÓN. CORRALITO FINANCIERO. Restitución de fondos depositados en entidad bancaria. Presupuestos de procedencia. Verosimilitud del derecho: Prioridad. Periculum in mora: Prescindencia. Disidencia
1– En casos en que la medida cautelar apelada no persigue mantener el “statu quo” existente sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado, se requiere además de los presupuestos básicos generales de toda medida precautoria –esto es, verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela–, un cuarto requisito que le es propio, cual es la posibilidad de que se consume un daño irreparable. Si bien en las demás cautelares el análisis de esos presupuestos debe ser efectuado según pautas amplias, en casos como el presente corresponde observar un criterio detallado y particularmente severo por tratarse de una medida excepcional. (Minoría, Dr. Aliaga Yofre).
2– Esta perspectiva ha sido remarcada por nuestro más alto Tribunal Nacional, el que sostuvo que “…los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho o derecho existente al momento de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa…”. (Minoría, Dr. Aliaga Yofre).
3– El proceso precautorio no puede representar un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto, atendiendo que “las medidas cautelares tienen un contenido meramente preventivo: no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante”. (Minoría, Dr. Aliaga Yofre).
4– La violación de los derechos y garantías constitucionales que el régimen de pesificación de los depósitos bancarios pudiera haber provocado es lo que constituye en definitiva el objeto de pretensión del actor, sin que surja de los elementos acompañados posibilidad de configuración de daño irreparable que justifique el anticipo de jurisdicción que se ha otorgado. Menos aún cuando a tenor de la resolución del Ministerio de Economía N° 668/2002 y el decreto 739/2003 se liberaron los depósitos reprogramados y posibilitaron el retiro de la totalidad de las imposiciones bancarias pesificadas. Por las razones expuestas corresponde revocar la medida cautelar otorgada. (Minoría, Dr. Aliaga Yofre).
5– Limitándose a los presupuestos del art. 230, CPCN, y con la prudencia que debe presidir este análisis preliminar, sin que implique abrir juicio sobre la cuestión de fondo, se entiende que en autos la “verosimilitud del derecho”, en tanto requisito dirimente para la procedencia de la cautelar, ha cobrado nueva entidad luego de que esta Sala se expidiera en innumerables fallos en similar sentido a la posición asumida a partir de los autos “Alarcon”, apartándose del criterio sostenido por la CSJN in re “Cabrera”. Por ello, puede concluirse que dicho requisito se encuentra cumplimentado en la especie. (Mayoría, Dr. Becerra Ferrer).
6– Lo enunciado precedentemente autoriza a prescindir de consideraciones relativas al “peligro en la demora”, por cuanto es regla propia de la materia cautelar que en la interacción de los requisitos exigibles, a mayor verosimilitud del derecho menor rigor debe observarse en la exigencia del “peligro en la demora”. Por ello, se propugna la confirmación de la medida cautelar recurrida. (Mayoría, Dr. Becerra Ferrer).
17460 – CFed. Sala A Cba. 9/4/08. Prot. 497 Folio 84/86. Sent. Nº 302. Trib. de origen: Juzg. Fed. Nº 1. “Nanzer, Jorge Aldo c/ Estado Nacional y otros – Acción Declarativa de Certeza” (Expte. N° 60-N-2006)
Córdoba, 9 de abril de 2008
El doctor Humberto José Aliaga Yofre dijo:
1. Los presentes autos llegan a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud: a) del recurso de apelación interpuesto por el Banco Bansud SA en contra de la providencia obrante a fs. 35 del presente cuerpo de copias, dictada por el señor juez titular del Juzgado Federal N° 1, quien hizo lugar a la medida cautelar peticionada, ordenando al Sr. gerente de dicha entidad crediticia el pago parcial de la suma de $ 320.690, monto dinerario que se estimó a tal efecto con base en la acreencia originaria y el remanente derivado del proceso de pesificación y/o desafectación de referencia; y b) por el recurso de apelación en subsidio interpuesto por la parte actora en contra de la providencia de fs. 63 que rechaza el planteo de caducidad de instancia oportunamente opuesto. Se agravia la entidad bancaria solicitando la revocación de la medida dispuesta por el sentenciante que da por supuesta la procedencia de la pretensión de fondo. Hace reserva del caso federal. A fs. 55bis/57vta. contesta agravios la parte actora. Puestos los autos a resolución de la Sala y practicado el sorteo de ley, el suscripto solicita se remita nuevamente la causa al juzgado de origen a fin de que se resuelva el planteo de caducidad de la apelación opuesto por la parte actora a fs. 44. En función de ello, el juez a quo dicta la providencia de fecha 7/6/05 que rechaza el planteo de caducidad, cuestión que resulta apelada en subsidio por el actor haciendo alusión a que la entidad demandada abandonó su recurso casi un año y que en realidad no se encontraba pendiente la causa de ninguna resolución por parte del Tribunal. Fundamenta su postura en función de lo prescripto por el art. 5, ley 25587. Hace también reserva del caso federal. 2. Previamente, por razones de orden lógico corresponde ingresar al análisis del recurso de apelación en subsidio interpuesto por la parte actora y que hace al planteo de caducidad de instancia. Al respecto, cabe tener presente que de las constancias de la causa surge que atendiendo la presentación del recurso de apelación efectuada por la entidad bancaria, quedaba pendiente por parte del Tribunal aquella actividad tendiente a movilizar la instancia y que en autos se traduce en la providencia de fecha 27/9/04, resultando por lo tanto inconducente el planteo efectuado por el actor –pedido de caducidad– de conformidad con las previsiones del art. 313 inc. 3, CPCN, tal como lo entiende el juez a quo a fs. 63 (proveído recurrido). Tampoco corresponde atender la argumentación recursiva del accionante tendiente a la consideración del art. 5, ley 25587, en tanto dicha normativa también contempla la necesaria actividad del tribunal (solo pasible de ser cumplida por éste) relativa a la “elevación de la causa”. Debe valorarse en cuanto al punto el carácter restrictivo con el que se debe analizar el instituto de la caducidad atendiendo se trata un modo anormal de extinguir la instancia, circunstancia que sumada a lo señalado en los párrafos anteriores imponen el necesario rechazo de los agravios vertidos por el accionante. 3. Ingresando al estudio de la cautelar dispuesta en autos, debe advertirse que como lo ha señalando esta Sala en “Aveit c/ Poder Ejecutivo Nacional y Otro – Amparo” (Prot. 58, F° 139/141, Sec. I), en casos donde la medida cautelar apelada no persigue mantener el “status” existente sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado, se requiere además de los presupuestos básicos generales de toda medida precautoria –esto es: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela–, un cuarto requisito que le es propio, cual es la posibilidad de que se consume un daño irreparable. Y si bien en las demás cautelares el análisis de esos presupuestos debe ser efectuado según pautas amplias, en casos como éste corresponde observar, en cambio, un criterio detallado y particularmente severo por tratarse de una medida excepcional (conf. CNFed CC Sala I “Turisur SRL c/ Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales”, Diario LL, 6/6/02, p. 6). Esta perspectiva ha sido remarcada por nuestro más Alto Tribunal in re “Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia económica” (causa B.1141. XXXVII, de fecha 28/12/01), donde sostuvo que “…los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho o derecho existente al momento de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos 316:1833; 320:1633, entre muchos otros)…”. Sobre el particular y tratándose de una cuestión análoga a la aquí propuesta, cabe considerar los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala (Prot. 78 “A” -Secr. II-, F° 1/6; Prot. 443 “A” -Secr. I-, F° 185/187; Prot. 119 “A” -Secr. II-, F° 37/38, entre otros), en los que el Tribunal se expidió en contra del otorgamiento cautelar valorando para ello que la pretensión de fondo se identifica con la medida acordada, en tanto se da por supuesta la inconstitucionalidad de la pesificación de los depósitos cuyo tratamiento necesariamente constituye el objeto de la acción articulada. Por lo cual, de mantenerse la medida dispuesta por el inferior, importaría tanto como obtener un fallo anticipado de la causa (tal como acontece en autos), soslayando de este modo todas las etapas procesales del pleito, en violación del debido proceso legal como garantía innominada de la Constitución Nacional. En tal sentido, dable resulta advertir que el proceso precautorio no puede representar adelanto de opinión sobre el fondo del asunto, atendiendo que “las medidas cautelares tienen un contenido meramente preventivo: no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante” (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Bs.As. 1997, p. 326). Debe tenerse presente que la violación de los derechos y garantías constitucionales que el régimen de pesificación de los depósitos bancarios pudiera haber provocado, es lo que constituye en definitiva el objeto de pretensión del actor, sin que surja de los elementos acompañados posibilidad de configuración de daño irreparable que justifique el anticipo de jurisdicción que se ha otorgado. Menos aún cuando a tenor de la resolución del Ministerio de Economía N° 668/2002 y el decreto 739/2003 se liberaron los depósitos reprogramados y posibilitaron el retiro de la totalidad de las imposiciones bancarias pesificadas. Por las razones expuestas, soy de opinión que corresponde revocar la medida cautelar apelada, con costas a la actora vencida (art. 68, 1º parte, CPCN), difiriéndose la regulación de honorarios correspondientes para su oportunidad. Así voto.
El doctor Gustavo Becerra Ferrer dijo:
I. Que analizadas las cuestiones sometidas a resolución de este tribunal de alzada comparto lo decidido por el Vocal preopinante en cuanto desestima el recurso de apelación en subsidio interpuesto por la accionante, quien cuestiona el rechazo del planteo de caducidad oportunamente efectuado por su parte, ello por los fundamentos dados y a los que me remito por razones de brevedad. II. Ahora bien, me permito disentir con la solución a la que arriba el juez que me precede en voto en relación con la cautelar oportunamente otorgada. Ello así por cuanto este juzgador, limitándose a los presupuestos del art. 230, CPCN, y con la prudencia que debe presidir este análisis preliminar, sin que implique abrir juicio sobre la cuestión de fondo, entiende que la “verosimilitud del derecho” en tanto requisito dirimente para su procedencia ha cobrado nueva entidad luego de que esta misma Sala “A” se expidiera en innumerables fallos en similar sentido a la posición asumida a partir de los autos “Alarcón, Eugenio Osvaldo c/ EN – Bco. Suquía SA (Suc. Sabattini) – Amparo” (P° 379 F° 174/184), apartándose del criterio sostenido por la CSJN en los autos “Cabrera” (13/7/04)[Semanario Jurídico Nº 1470 del 12/8/08, Tº 90 2004-B p.207 y www.semanariojuridico.info]. Por ello, puede concluirse que dicho requisito se encuentra cumplimentado en esta causa. III. Lo enunciado precedentemente autoriza a prescindir de consideraciones relativas al “peligro en la demora” por cuanto es regla propia de la materia cautelar que en la interacción de los requisitos exigibles, a mayor verosimilitud del derecho menor rigor debe observarse en la exigencia del “peligro en la demora”. Por lo expuesto, propugno la confirmación de la medida cautelar recurrida en todos sus términos por los fundamentos dados precedentemente. IV. Las costas originadas en esta alzada se imponen por el orden causado (art. 68, 2ª parte, CPCN), difiriéndose la regulación de honorarios correspondientes para su oportunidad. Así voto.
El doctor Ignacio María Vélez Funes adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por el resultado del Acuerdo que antecede, y por mayoría
SE RESUELVE: I. Confirmar la medida cautelar recurrida en todos sus términos, por los fundamentos dados precedentemente. II. Imponer las costas originadas en esta Alzada por el orden causado (art. 68, 2ª parte, CPCN).
Humberto José Aliaga Yofre – Gustavo Becerra Ferrer – Ignacio María Vélez Funes ■
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