MEDIDAS CAUTELARES

qdom Requisitos de procedencia. Criterio restrictivo en materia fiscal. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA. Devolución de saldos tributarios de libre disponibilidad. Ausencia de petición en sede administrativa. Improcedencia de la cautelar 1– La procedencia de las medidas cautelares está subordinada a una estricta apreciación de los requisitos de admisión –peligro en la demora y verosimilitud del derecho– en los términos del art. 230, CPCN. Su finalidad es asegurar la operatividad de la sentencia a dictarse en el sentido de que lo decidido en ella pueda ejecutarse y que, por el transcurso del tiempo, el objeto del litigio no haya desaparecido, de donde la cuestión se haría abstracta o insustancial.

2– Las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva y, por tanto, propenden a la obtención de una resolución judicial que asegure el cumplimiento de una eventual sentencia de mérito a dictarse en un proceso de conocimiento o de ejecución.

3– Nuestro más alto Tribunal nacional tiene dicho que las medidas precautorias en materia fiscal son una decisión excepcional porque alteran el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión en atención a la presunción de validez de los actos de los poderes públicos y de la consideración del interés público en juego.

4– En autos, mediante la acción declarativa de certeza incoada se pretende hacer cesar un invocado estado de incertidumbre acerca de la pretensión de obtener la devolución de saldos tributarios de libre disponibilidad. Sin embargo, tal como lo asevera la demandada, el contribuyente no ha peticionado antes en sede administrativa la devolución de dicho saldo, pese a existir un procedimiento administrativo reglado para ello según lo establece la resolución general 2224 del mismo organismo fiscal. Es decir, el Fisco jamás se ha pronunciado en sede administrativa sobre lo que es objeto de resolución judicial y materia de medida cautelar, porque no le fue reclamado tal extremo sino que, sorpresivamente, por vía judicial se encuentra demandado al respecto y con una medida cautelar innovativa en su contra, sin antes haber sido escuchado.

5– En el sublite, el único argumento del a quo a los fines de sustentar su decisión se circunscribe a dar por sentada una conducta de la accionada contraria a derecho (la que no se sabe cuál es, ya que la actora no instó su petición en sede administrativa) y a un supuesto estado de indefensión del contribuyente frente al accionar arbitrario de los representantes de la administración tributaria, sin explicitar de qué se trata. El sentenciante, sin oír a la demandada, ha despachado una medida cautelar emplazando a ésta a depositarle a la actora una suma de dinero considerable, lo que constituye prácticamente haber fallado la causa a través del proceso cautelar y con ello, desnaturalizado el objeto de estas últimas, resolviendo la cuestión de fondo en la primera resolución donde pondera, evalúa y se expide sobre las cuestiones planteadas en la demanda.

6– En este sentido, es conveniente recordar el carácter o particularidad de la "inembargabilidad" de los fondos del Estado nacional o la imposibilidad de disponer una orden judicial de desapoderamiento de recursos propios o de terceros correspondientes al Tesoro Nacional, porque ello resultaría violatorio de la prohibición establecida –mal o bien como política de Estado– por parte del Poder Legislativo, según las leyes 3952 -art. 7, 11682 modificada por la ley 24624 complementaria del presupuesto de la Nación (to 1999) y 25344.

17443 – CFed. Sala A Cba. 29/9/08. Expte. Nº 1158-2008. Trib. de origen: Juzg. Fed. Río Cuarto. "Incidente de apelación de medida cautelar en autos: "Cotagro Cooperativa Agropecuaria Ltda. c/ ENA - AFIP - Acción declarativa de inconstitucionalidad”

Córdoba, 29 de septiembre de 2008

El doctor Ignacio María Vélez Funes dijo:

I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) - Dirección General Impositiva (DGI) en contra de la resolución de fecha 1/10/07 dictada por el señor juez Federal Subrogante de la ciudad de Río Cuarto, Dr. Oscar Valentinuzzi, mediante la cual dispuso acoger favorablemente la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenó a la AFIP - DGI la inmediata devolución a la firma actora de la suma de $ 2.109.822,61, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en estos obrados. Según se desprende de lo actuado, el representante legal de la razón social "Cotagro Cooperativa Agropecuaria Limitada" promovió acción declarativa de certeza a fin de que el juez inferior se pronunciara sobre la procedencia, alcance y extensión de la pretensión fiscal de la accionante, respecto a la devolución de saldos a favor de libre disponibilidad, derivados de ingresos directos provenientes del Impuesto al Valor Agregado al 31/7/07. Se especifica en el escrito de demanda respectivo que la acción incoada tiende a obtener del tribunal una declaración judicial de certeza que establezca si las pretensiones incoadas responden al marco legal aplicable y si por consiguiente el pedido de devolución de saldos de libre disponibilidad es viable. No obstante ello, el contribuyente solicitó urgente medida cautelar innovativa, peticionando se ordene al Fisco nacional que proceda a la inmediata devolución del saldo a favor de $2.109.822,61, explicando, entre otras generalidades para justificar la urgencia o peligro en la demora, "…la inmovilización de su patrimonio que genera una situación de endeudamiento en crecimiento…" (sic). Mediante resolución del 1/10/07, el juez de primera instancia admitió la medida cautelar peticionada ordenando a la AFIP (DGI) la inmediata devolución de la suma aludida precedentemente, fijando como contracautela caución real por dicha suma. Para así resolver, tuvo en cuenta, según su entender, que el accionar de la demandada se muestra como claramente contrario a derecho y presupone colocar a la cooperativa contribuyente en un estado de indefensión ante el accionar arbitrario de los representantes de dicho organismo; además valoró constancias documentales emitidas por la AFIP en relación con la inexistencia de deudas tributarias líquidas y exigibles, y como contrapartida, el ingreso previo de retenciones y percepciones que generan el saldo a favor invocado. En contra de dicha resolución se dirige el recurso de apelación bajo estudio, cuya extensa fundamentación luce a fs. 326/337 y su refutación a fs. 387/410 por parte del organismo fiscal recaudador demandado. Continuando con esta breve reseña, resulta necesario destacar que mediante providencia de fecha 22/10/07, el recurso de apelación de que se trata fue concedido por el juez inferior con efecto devolutivo, tesitura que fue objeto de recurso de queja por parte del Fisco, dando lugar a las actuaciones "Queja por recurso denegado en autos: "Cotagro Cooperativa Ltda. c/ ENA AFIP- s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad" (Expte. N° 41-Q-07) en las que, mediante resolución de fecha 30/5/08, se dispuso el rechazo de dicha presentación. Volviendo al análisis de las actuaciones principales, surge que con fecha 23/10/07 la actora, invocando el incumplimiento por parte de la AFIP (DGI) de la medida cautelar dispuesta, pidió "urgente embargo" sobre los fondos que la demandada tenga para percibir en su carácter de acreedora en los autos: "Club Atlético Belgrano- Quiebra Pedida (Régimen Ley N° 25284)" en trámite ante el Juzg. 7a. CC Cba. Mediante providencia del 24/10/07 el juez de primera instancia, haciendo lugar a lo peticionado, dispuso trabar embargo por la suma de $ 757.000,23 sobre los fondos que la AFIP (DGI) tuviera para percibir en dicho proceso falencial sin distinguirse sobre créditos comunes o quirografarios o créditos con privilegio especial o general. En contra de dicha providencia, la demandada interpuso a su vez recurso de reposición y apelación en subsidio, siendo rechazados ambos planteos por el juez interviniente mediante pronunciamiento de fecha 26/10/07. Tal decisorio fue objeto de otro recurso de queja, radicado ante esta alzada, que dio lugar a los autos: "Queja por recurso denegado en autos: "Cotagro Cooperativa Ltda. c/ ENA - AFIP - Acc. Decl. Inconstitucionalidad", (Expte. 43-Q- 07), que fuera acumulado al recurso de queja de la misma AFIP- DGI antes mencionado (los que corren agregados en cuerda floja a los presentes) y donde este mismo tribunal resolviera declarar mal denegado el recurso de apelación deducido por el Fisco en contra de la providencia que ordenó el referido embargo el pasado 30/5/08 y su aclaratoria del 12/6/08. En cumplimiento de ello, mediante providencia del 7/11/07, el juez inferior libró orden de pago a la actora por la suma de $ 586.005,73, la que fuera percibida por ésta según constancia de fs. 353 el 8/11/07. Además, en cumplimiento de la medida cautelar dispuesta espontáneamente, la AFIP (DGI) a fs. 363/364 adjuntó boleta de depósito judicial por la suma de $ 1.521.681,93 resultando dicho informe la diferencia entre el monto percibido el 8/11/07 por la actora mediante el embargo ordenado por el juez sobre los fondos de la quiebra del Club Atlético Belgrano y el monto de la cautelar dispuesta por resolución apelada del 1/10/07. Dicha suma de $ 1.521.681,93, según la constancia de fs. 372, fue transferida el 12/12/07 a la empresa actora. Finalmente, habiéndose cumplimentado la medida cautelar, el juez federal de Río Cuarto dispuso el levantamiento del embargo ordenado inicialmente sobre los fondos a percibir por la demandada en el proceso falencial del referido club, por cuanto "Cotagro" hubo percibido al 12/12/07 el monto objeto de la medida cautelar innovativa ($2.109.822,61). II. Efectuada esta ilustrativa síntesis, cuadra remarcar que la cuestión a resolver se circunscribe a establecer la procedencia de la medida cautelar innovativa dispuesta por el inferior mediante resolución de fecha 1/10/07, ejecutada como se explica más arriba, para cuyo cumplimiento la AFIP (DGI) se vio obligada a transferirle la suma de más de dos millones cien mil pesos en concepto, según lo entendió el juzgador, de saldos de libre disponibilidad del Impuesto al Valor Agregado al 31/7/07. En este entendimiento, corresponde puntualizar que la procedencia de las medidas cautelares está subordinada a una estricta apreciación de los requisitos de admisión –peligro en la demora y verosimilitud del derecho– en los términos del art. 230, CPCN. Su finalidad es asegurar la operatividad de la sentencia a dictarse en el sentido de que lo decidido en ella pueda ejecutarse y que por el transcurso del tiempo el objeto del litigio no haya desaparecido convirtiendo la cuestión en abstracta o insustancial (conf. Gallegos Fedriani, Pablo, Las medidas cautelares contra la Administración Nacional – Principios jurisprudenciales, LL, 29-4-1996, p. 1 y ss.). Tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva y que por tanto, propenden a la obtención de una resolución judicial que asegure el cumplimiento de una eventual sentencia de mérito a dictarse en un proceso de conocimiento o de ejecución (Monti, Laura- Vieto Ferreiro, Mabel "Las medidas cautelares en materia tributaria", LL, 26/11/98, p. 1/4). Por otra parte, nuestro más Alto Tribunal tiene dicho reiteradamente que las medidas precautorias en materia fiscal son una decisión excepcional porque alteran el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión, en atención a la presunción de validez de los actos de los poderes públicos y de la consideración del interés público en juego (Conf. CSJN, 23/11/95 "Grinbank, Daniel E. -incidente- c/ Fisco Nacional (Dirección General Impositiva", LL, I-1996-1218; 25-6-96 "Pérez Cuesta Saci c/ Estado Nacional" , LL 1996-B-2685; "Bulacio Malmierca, Juan Carlos y Otros c/ Banco de la Nación Argentina, LL, 1994-B-131; 11/12/90 "Firestone de Argentina SAIC s/ Recurso de Apelación - IVA", LL, 1991-B-295; 27/4/93, "Videocable Comunicación SA c/ Instituto Nacional de Cinematografía ", LL, 1993-D-398", entre muchos otros). III. Proyectando estos lineamientos al caso de autos, se advierte que a través de la acción declarativa de certeza incoada, la actora pretende hacer cesar un invocado estado de incertidumbre acerca de su pretensión de obtener la devolución de saldos tributarios de libre disponibilidad. Sin embargo, tal como lo asevera la misma AFIP- DGI demandada en su escrito de apelación, el contribuyente no ha peticionado antes en sede administrativa la devolución de dicho saldo, pese a existir un procedimiento administrativo reglado para ello, según lo establece la resolución general 2224 del mismo organismo fiscal. Es decir, el Fisco jamás se ha pronunciado en sede administrativa sobre lo que es objeto de resolución judicial y materia de medida cautelar, porque no le fue reclamado tal extremo sino que, sorpresivamente por vía judicial, se encuentra demandada al respecto y con una medida cautelar innovativa en su contra, sin antes haber sido escuchada. De la lectura del escrito de demanda se puede inferir, sin que esto implique adelanto alguno de opinión sobre lo que pudiera resolverse sobre el fondo de la cuestión, que la actora Cotagro Cooperativa Agropecuaria Ltda. realiza una serie de especulaciones acerca de la eventual postura de la AFIP (DGI) en caso de serle requerida la mentada devolución de saldos, sin hacer mención a la existencia de un acto administrativo tributario denegatorio y que, por resultar arbitrario o ilegítimo, diera sustento a la pretendida verosimilitud del derecho en que se finca la medida adoptada por el juzgador. Más aún: el propio sentenciante, pese a que en la resolución apelada se explaya en aspectos generales sobre las medidas cautelares, en concreto, el único argumento en que sustenta su decisión se circunscribe a dar por sentada una conducta de la AFIP contraria a derecho (la que no se sabe cuál es, ya que la actora no instó su petición en sede administrativa) y a un supuesto estado de indefensión del contribuyente frente al accionar arbitrario de los representantes de la administración tributaria, sin explicitar de qué se trata. Además, el juez de primera instancia pondera que se adjuntaron constancias sobre la inexistencia de deudas líquidas y exigibles de Cotagro con relación al Fisco y la acreditación de las retenciones y percepciones que genera el saldo a favor reclamado. Repárese que el certificado expedido el 31/7/07 por la AFIP-DGI referido anteriormente, deja a salvo las facultades de verificación y de determinación de la AFIP con relación a obligaciones impositivas, de los recursos de la seguridad social y aduaneras que la firma actora deba cumplir. Véase además que el certificado o constancia de la AFIP -DGI del 31/7/07 fue expedido por ese organismo y a petición de la actora como "Certificado Fiscal para contratar con la Administración Nacional", como lo exige en los procedimientos de selección de contratistas el decreto N° 1023/01 sobre el régimen de contrataciones del Estado nacional. Como puede advertirse, el sentenciante, sin oír a la demandada, ha despachado una medida cautelar emplazando a la AFIP a depositarle a la actora una suma de más de dos millones cien mil pesos, lo que constituye prácticamente haber fallado la causa a través del proceso cautelar y con ello desnaturalizado el objeto de estas últimas, resolviendo la cuestión de fondo en la primera resolución donde pondera, evalúa y se expide sobre las cuestiones planteadas en la demanda. Tal ponderación adquiere especial dimensión si además se tiene en cuenta que no ha ponderado el juez inferior ningún aspecto concreto y puntual vinculado con el "peligro en la demora", es decir, con la posibilidad frustratoria de derechos en caso de que el tiempo que insuma el dictado de la sentencia definitiva la torne ineficaz. Genéricamente alude a la necesidad de evitar perjuicios a la vida de una cooperativa cuya importancia para la provincia es pública, pero, repito, sin dar mayores precisiones que justifiquen tal postura y por qué el transcurso del tiempo operaría en su perjuicio. Esta aclaración final que realiza el suscripto no es óbice para recordar el carácter o particularidad de la "inembargabilidad" de los fondos del Estado nacional o la imposibilidad de disponer una orden judicial de desapoderamiento de recursos propios o de terceros correspondientes al Tesoro Nacional, porque ello resultaría violatorio de la prohibición establecida -mal o bien como política de Estado- por parte del Poder Legislativo según las leyes 3952 – art. 7, 11682 modificada por la ley 24624 complementaria del presupuesto de la Nación (to 1999) y 25344. Recuérdese, en especial, el art. 67, ley 11682, modificada por la ley 24624 que previene a título de prohibición que: "Los fondos, valores y demás medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del sector público, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obligaciones de terceros en cartera y en general cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el Presupuesto General de la Nación, son inembargables y no se debe admitir toma de razón alguna que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o de los titulares de los fondos y valores respectivos...". Esta mención estimo prudente recordarla aun cuando se ha transformado en cuestión abstracta la apelación por la medida cautelar de embargo sobre fondos por la suma de $ 757.000,23 que la AFIP - DGI tuviera que percibir en su condición de acreedora en los autos "Club Atlético Belgrano - Quiebra pedida - Ley 25284" que tramita en el Juzg. 7a. Nom. Cba., porque esos fondos son fruto de verificaciones de créditos fiscales adeudados por el club fallido al organismo nacional de recaudación fiscal; por un simple razonamiento lógico debe advertirse que un embargo imposibilita la percepción de esa suma y su ulterior destino para atender el cumplimiento de los cometidos estatales que resultan de los tributos que deben abonar los contribuyentes, deudores o no del Fisco. IV. Lo dicho pone de relieve la absoluta improcedencia de la resolución dictada por el juez de primera instancia otorgando una medida cautelar innovativa por la suma de $2.109.822,61 objeto de recurso. Por ello, corresponde hacer lugar a la apelación interpuesta por la AFIP (DGI) y revocar el auto interlocutorio de fecha 1/10/07, en todo cuanto dispone y ha sido materia de agravio, con costas a la vencida (art. 68, CPCN). Asimismo, en resguardo del derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) entiendo procedente disponer el apartamiento del señor juez subrogante de la ciudad de Río Cuarto, Dr. Oscar Armando Valentinuzzi, para seguir entendiendo en la presente causa, atento que, mediante los argumentos y razonamientos vertidos con el dictado de la medida cautelar, necesariamente ha adelantado opinión respecto a lo que pudiera acontecer al sentenciar la causa en definitiva, debiendo en consecuencia integrarse el tribunal con un conjuez de acuerdo con la legislación vigente. V. Finalmente, cabe hacer mención al recurso de apelación presentado por la demandada en contra de la providencia de fecha 24/10/07 que dispuso –como consecuencia de la cautelar oportunamente dictada– trabar embargo sobre los fondos que la AFIP tuviera que percibir en su carácter de acreedora en los autos: "Club Atlético Belgrano- Quiebra Pedida (Régimen Ley Nº 25284)". De acuerdo con lo resuelto por sentencia de este tribunal de fecha 30/5/08, aclarada por su similar del 12/6/08, se dispuso en los autos: "Queja por recurso denegado en autos: "Cotagro Cooperativa Ltda. c/ ENA -AFIP - Acción Declarativa de Inconstitucionalidad", hacer lugar a la queja que en su momento dedujera la demandada ante la no concesión por parte del juez de primera instancia de la apelación que entablara contra aquella decisión. Según las constancias de la causa, dicho embargo fue cumplido parcialmente, y la diferencia para cubrir el monto de casi dos millones de pesos cuya devolución al contribuyente se ordenara fue satisfecho por otro depósito efectuado por la demandada en cumplimiento de dicha medida. Por ello, el embargo referido fue ulteriormente levantado mediante providencia de fecha 27/12/07. A la luz de lo expuesto, este último recurso de apelación deviene cuestión abstracta por no subsistir tal medida a la fecha de este pronunciamiento y revocarse por este medio la cautelar que ordenara el inferior y fuera el antecedente para su dictado. VI. Por lo expuesto, corresponde: a) hacer lugar a la apelación interpuesta por la AFIP (DGI) y revocar el auto interlocutorio de fecha 1/10/07 en todo cuanto dispone y ha sido materia de agravio; b) disponer necesariamente en consecuencia, en resguardo del derecho de defensa en juicio y debido proceso, el apartamiento del señor juez subrogante de la ciudad de Río Cuarto, Dr. Oscar Armando Valentinuzzi, para seguir entendiendo en la presente causa, atento a que, mediante los argumentos vertidos con el dictado de la medida cautelar, ha adelantado opinión respecto a lo que pudiera acontecer al sentenciar la causa en definitiva, debiendo en consecuencia integrarse el tribunal de primera instancia con un conjuez, de acuerdo con la legislación vigente; c) declarar cuestión abstracta el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la providencia de fecha 24/10/07 que ordenara trabar embargo sobre los fondos que la AFIP tuviera que percibir en su carácter de acreedora en los autos: "Club Atlético Belgrano- Quiebra Pedida (Régimen Ley Nº 25284)"; d) imponer las costas de esta instancia a la actora vencida (art. 68, CPCN). Así voto.

Los doctores Luis Roberto Rueda y Abel G. Sánchez Torres adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por ello,

SE RESUELVE: 1) Hacer lugar a la apelación interpuesta por la AFIP (DGI) y revocar el auto interlocutorio de fecha 1/10/07, en todo cuanto dispone y ha sido materia de agravio. 2) Disponer, en resguardo del derecho de defensa en juicio y debido proceso, el apartamiento del señor juez subrogante de la ciudad de Río Cuarto, Dr. Oscar Armando Valentinuzzi, para seguir entendiendo en la presente causa atento a que, mediante los argumentos vertidos con el dictado de la medida cautelar, ha adelantado opinión respecto a lo que pudiera acontecer al sentenciar la causa en definitiva, debiendo en consecuencia integrarse el tribunal de primera instancia con un conjuez de acuerdo con la legislación vigente. 3) Declarar cuestión abstracta el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la providencia de fecha 24/10/07 que ordenara trabar embargo sobre los fondos que la AFIP tuviera que percibir en su carácter de acreedora en los autos: “Club Atlético Belgrano- Quiebra Pedida (Régimen Ley Nº 25284)”. 4) Imponer las costas de esta instancia a la actora vencida (art. 68, CPCN).

Ignacio María Vélez Funes — Luis Roberto Rueda — Abel G. Sánchez Torres &#9632;

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