MEDIDAS CAUTELARES

PROHIBICIÓN DE INNOVAR. Requisitos de procedencia. Art. 456, CPC. Carácter accesorio. Oportunidad para solicitar la cautelar. Inexistencia de proceso principal al que accede. Improcedencia de la medida 1– La prohibición de innovar integra el amplio espectro de las medidas cautelares, hoy considerablemente ampliado por imperio del art. 484, CPC. Se trata de una medida que tiende a la preservación de una situación fáctica o jurídica existente en un momento determinado, con la finalidad de asegurar la eficacia de la sentencia donde se dispone la cautelar. Ello determina como condición ineludible que la medida sea despachada en el marco de un proceso determinado y, más aún, que no exorbite dicha contienda y extienda sus efectos a decisiones jurisdiccionales ajenas –art. 456, CPC–.

2– Este tipo de cautelares –prohibición de innovar– se caracteriza por la provisionalidad, mutabilidad y accesoriedad propia de las providencias cautelares. El fin de las medidas anticipatorias es evitar un posible daño irreparable, pues se sabe que toda diligencia cautelar presupone la existencia de un riesgo relativo a que si el órgano jurisdiccional no actúa de inmediato, es probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia.

3– Las “medidas anticipatorias de tutela” revisten naturaleza “cautelar”, requiriendo, a los fines de su otorgamiento, que el peticionante acredite la “verosimilitud del derecho”, el “peligro en la demora” y el cumplimiento de una adecuada “contracautela”. Su despacho está inexorablemente vinculado a la observancia de los recaudos de todas las medidas precautorias, sin perjuicio de que la verificación de los requisitos que efectúe el juzgador sea analizada con mayor estrictez que el que realiza para la procedencia de una medida cautelar tradicional conservatoria o asegurativa.

4– Las medidas cautelares innominadas de naturaleza anticipatoria son “accesorias” de un proceso principal y la pretensión no se agota con el dictado de la medida sino que requieren, luego de ello, la sustanciación del proceso principal. Con la sentencia de mérito puede revertirse lo resuelto anticipadamente y, si la medida fue indebidamente trabada, puede incluso solicitarse la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con ella.

5– La moderna doctrina procesal distingue las medidas cautelares conservatorias –asegurativas– de las llamadas cautelares anticipatorias o “medidas cautelares innovativas”. Las primeras tratan de conservar –inmovilizar– una situación de hecho, para impedir que los cambios de ella pudiesen frustrar más adelante el resultado práctico del proceso principal. Las segundas, por el contrario, parten del supuesto de que se comprometería el resultado del proceso principal si no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, razón por la cual se ordena la modificación anticipada de una situación jurídica. Constituyen una suerte de “anticipo cautelar de la sentencia de mérito”, o una “sentencia anticipatoria de carácter cautelar”.

6– La situación de mantener inerte una determinada condición fáctica o jurídica no engasta si no está referenciada con un proceso judicial específico, ya que la verosimilitud del derecho que se invoca y el peligro en la demora se han de evaluar jurisdiccionalmente tomando en consideración directa la pretensión que haya esgrimido el accionante.

7– Pretender una medida cautelar preventiva, sin monto y dejando la contracautela librada al solo arbitrio judicial, deviene improcedente, pues priva al juez de todo criterio de valoración, que le permita ponderar y fundamentar su decisión a los fines del adecuado resguardo y control del derecho de la contraria. Si la propia actora no está en condiciones –o al menos no lo intenta– de mensurar el supuesto perjuicio que denuncia, ello de manera alguna puede ser trasladado a la decisión judicial, que en tal caso aparecería huérfana de todo sustento.

16506 – C5a. CC Cba. 29/12/06. AI Nº 519. Trib. de origen: Juz. 43ª. CC Cba. “Ambiente SA - Corrientes Palace SA - UTE c/ Provincia de Córdoba y Otro – Medidas Cautelares”

Córdoba, 29 de diciembre de 2006

Y CONSIDERANDO:

Que se ha deducido recurso de reposición, con apelación subsidiaria, en contra del decreto de fecha 28/11/06 que dispone “…A la cautelar solicitada, a mérito de que no se ha iniciado ninguna acción que amerite la cautelar peticionada y lo dispuesto por el art. 456, 1º. párrafo del CPC en cuanto establece que las medidas cautelares deben solicitarse conjuntamente con la demanda o después, sumado a ello, lo previsto en el art. 483 inc. 3º del Código citado supra , en cuanto a las condiciones de admisibilidad que prevé que podrá decretarse la prohibición de innovar siempre que no pudiere obtenerse la protección requerida por medio de otra medida precautoria; por todo ello: a la prohibición de innovar: no ha lugar por improcedente.”, reposición que es rechazada mediante el proveído de fecha 5/12/06 que textualmente reza: “...Al recurso de reposición en contra del proveído de fs. 80: El recurrente impugna el proveído en cuanto el mismo se funda en que ‘no se ha iniciado ninguna acción que amerite la cautelar peticionada y lo dispuesto por el art. 456 1º párr. del CPC en cuanto establece que las medidas cautelares deben solicitarse conjuntamente con la demanda o después’. Previo a resolver es necesario recordar lo expresado por la autorizada doctrina al decir: ‘El principio general es que las medidas cautelares deben ser solicitadas con la demanda o después. Se establece de esta manera un criterio inverso al del art. 195, CPN, cuyo primer párrafo establece que pueden peticionarse antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente’ (Conf. Vénica, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8465, Marcos Lerner Editora, T. IV, 2001, p. 325). En un todo de acuerdo con lo expresado supra y para las medidas innovativas, la doctrina sostiene que: ‘De acuerdo con la regla del art. 456, 1º pueden pedirse juntamente con la demanda o después, pero no antes (conf. op. cit. supra p. 457). Ahora bien, en autos, la norma que rige el caso es el art. 456, CPC, la que no ha sido atacada de inconstitucional; por ende es aplicable en el caso de autos, lo que sella la suerte del recurso. Corresponde resolver el segundo agravio esgrimido, el que no resultaría necesario analizar atento la conclusión arribada precedentemente; sin perjuicio de ello, el mismo recurrente justifica la parte atacada del decreto a mérito de que solicita el embargo preventivo el que no puede aceptarse atento a que no expresa el monto ni ofrece los fiadores que garanticen los daños y perjuicios que pudiere irrogar la ejecución de la misma. Por todo ello, a la reposición no ha lugar.”. Que parece oportuno que previo a ingresar en la trascripción de los agravios invocados, en forma sucinta se formule una reseña de la pretensión del actor. Requiere Ambiente SA y Corrientes Palace SA – UTE, en su calidad de concesionario de obra pública para refuncionalización y puesta en valor del edificio de ex Escuela Gobernador José Vicente Olmos, que se decrete la medida precautoria de no innovar y, en su mérito, que la demandada, Provincia de Córdoba, se abstenga de suscribir la escritura traslativa de dominio de la propiedad refuncionalizada hasta tanto Alto Palermo SA otorgue garantías reales suficientes para la satisfacción del crédito de las actoras. Afirman que la Provincia, luego de otorgada la concesión a las recurrentes, constituyó un fideicomiso sobre el inmueble de que se trata, designando como fiduciario a la Corporación Inmobiliaria Córdoba SA, quien en cumplimiento de la manda fiduciaria y licitación pública mediante, adjudicó el bien inmueble a favor de Corrientes Palace SA. Sostiene el quejoso que al momento de la adjudicación decidida por unanimidad, con una oferta de magnitud diferente a la de los actores, se omitió tomar en cuenta lo contenido en el punto 2.1.3 del pliego de condiciones de la licitación pública concretada originariamente. Itera que, como consecuencia del proceso que narra, la Provincia de Córdoba, de solvencia indiscutible, dejaría de ser concedente y se desobliga de los compromisos asumidos en forma previa con la quejosa. Agrega que a consecuencia de la falta de acuerdo de la UTE con la novación, se ha producido lo que en doctrina se llama traspaso acumulativo o sea que el acreedor cuenta con dos deudores, el primitivo que no resulta desobligado y este otro que ha aparecido traído simplemente por el deudor primitivo. Se explaya sobre los requisitos generales de la cautelar pedida, esto es, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela, la que deja librada al arbitrio judicial. 2. Al momento de expresar agravios, luego de exponer una reseña de lo actuado, judicial y extrajudicialmente, se queja pues afirma que el a quo no ha tomado en cuenta sus argumentos. Dice que el no haberse tomado en consideración lo sostenido al momento de interponer el recurso de reposición, convierte a la decisión en nula por falta de motivación. Adita que el excesivo apego a la letra del art. 456, CPC, trae como consecuencia directa una denegación de justicia, ya que no hay otra posibilidad procesal de solicitar la prohibición de innovar. Concreta el primer motivo de agravio, pues la decisión adoptada importa impedir el libre acceso a la protección judicial, obligación que se extiende al resto de los poderes del Estado. Como segundo motivo de agravio afirma que el propio juez debió haber declarado la inconstitucionalidad del art. 456 para el supuesto de que hubiere entendido que dicha norma producía una denegación de justicia. Que, por otra parte, el principio iura novit curia otorga facultad al juzgador para determinar libremente la norma de derecho que, como premisa mayor, ha de integrar el silogismo jurídico que toda sentencia supone. Que en virtud del principio supremo de preeminencia constitucional, el control jurisdiccional sobre la constitucionalidad de las leyes obliga a los jueces cuando son llamados a aplicar la ley. Aplicar una ley que considera inconstitucional, porque no ha sido solicitada su declaración como tal, es un grave defecto que trae como consecuencia la nulidad de la resolución que se ataca. Que en tercer lugar se agravian pues el juez ha señalado en referencia al embargo preventivo, que su parte no ha puntualizado el monto ni ofrecido las fianzas suficientes, cuando ello debió haber sido materia de una intimación para hacerlo. Que con referencia al monto se ha dicho que la novación del contrato originario impone la cesión de los derechos y obligaciones de las partes, y que la diferencia estriba en que la Provincia es solvente por antonomasia, no ocurriendo lo mismo con una sociedad anónima. Por ende, la medida precautoria debe ser despachada sin monto, como una garantía real no cuantificada, como ocurre con la fianza locativa. Piden, en base a todo lo antes expresado, se acoja el recurso, se revoque la resolución atacada y en su mérito se condene a la Provincia y a la Corporación Inmobiliaria Córdoba SA a abstenerse de suscribir la escritura traslativa de dominio del inmueble de la ex escuela Gobernador Olmos y la cesión del contrato de concesión de obra pública, hasta tanto se otorguen garantías reales para afianzar el cumplimiento del contrato con el nuevo concedente. 3. Adelantamos nuestra opinión, por el rechazo del recurso, todo en base a los siguientes fundamentos. Es claro que la prohibición de innovar integra el amplio espectro de las medidas cautelares, hoy considerablemente ampliado en nuestro rito por imperio del art. 484, CPC. Se trata de una medida que tiende a la preservación de una situación fáctica o jurídica existente en un momento determinado, con la finalidad de asegurar la eficacia de la sentencia donde se dispone la medida. Ello determina como condición ineludible y así lo ha previsto el rito –art 456– que la medida sea despachada en el marco de un proceso determinado y más aún, que no exorbite dicha contienda y extienda sus efectos a decisiones jurisdiccionales ajenas. Ha dicho este mismo Tribunal en autos “Vega Clara Isabel c/ El Práctico SA”(*), Sent. Nº 343 de septiembre de 2006, con voto del Dr. Griffi, que este tipo de cautelares se caracteriza por la provisionalidad, mutabilidad y accesoriedad que es propia de las providencias cautelares. El fin de estas medidas anticipatorias es, justamente, evitar un posible daño irreparable, pues se sabe que toda diligencia cautelar presupone la existencia de un riesgo relativo a que si el órgano jurisdiccional no actúa de inmediato, es probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia. Estas “medidas anticipatorias de tutela” revisten naturaleza “cautelar”, requiriendo, a los fines de su otorgamiento, la necesidad de que el peticionante acredite la “verosimilitud del derecho”, el “peligro en la demora” y el cumplimiento de una adecuada “contracautela” para su otorgamiento. Esto es, su despacho está inexorablemente vinculado a la observancia de los recaudos de todas las medidas precautorias, sin perjuicio de que la verificación que efectúe el juzgador de cumplimiento de cada uno de estos requisitos sea analizado con mayor estrictez que el que realiza para la procedencia de una medida cautelar tradicional conservatoria o asegurativa. No resulta redundante reiterar que este tipo de medidas cautelares innominadas de naturaleza anticipatoria son “accesorias” de un proceso principal, y la pretensión no se agota con el dictado de la medida sino que requieren, luego de ello, la sustanciación del proceso principal. Con la sentencia de mérito dictada puede revertirse lo resuelto anticipadamente y, si la medida fue indebidamente trabada, puede incluso solicitarse la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con ella. Reitero, este tipo de medidas tiene naturaleza “cautelar” y, como tal, reviste los caracteres de “instrumentalidad” o “accesoriedad”; el de “provisionalidad” y el de “mutabilidad” o “flexibilidad”, propias de las medidas cautelares” (in re “Giménez Cristian y otros c/ Sánchez Enrique y otros -Medidas Cautelares -Otras”, Juzg. 22ª. CC, AI N° 554 del 23/9/04; ver también Actualidad Jurídica N° 64, 1ª. quincena noviembre/04). La moderna doctrina procesal distingue las medidas cautelares conservatorias (asegurativas) de las llamadas cautelares anticipatorias o doctrinalmente conocidas como “medidas cautelares innovativas”. La primeras tratan de conservar (inmovilizar) una situación de hecho para impedir que los cambios de ella pudiesen frustrar más adelante el resultado práctico del proceso principal. Las segundas..., por el contrario, parten del supuesto de que se comprometería el resultado del proceso principal si no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, razón por la cual se ordena la modificación anticipada de una situación jurídica. Constituyen, por así decirlo, una suerte de “anticipo cautelar de la sentencia de mérito” o, lo que es lo mismo, una “sentencia anticipatoria de carácter cautelar”. Claro está que esta situación de mantener inerte una determinada condición fáctica o jurídica no engasta si no está referenciada con un proceso judicial específico, ya que la verosimilitud del derecho que se invoca y el peligro en la demora se han de evaluar jurisdiccionalmente, tomando en consideración directa la pretensión que haya esgrimido el accionante. No en vano nuestro rito ha previsto como condición de admisibilidad la existencia de demanda judicial previa, pues es ínsito de ellas el carácter de subsidiariedad, salvo el embargo preventivo. Dicen Angelina Ferreyra y Cristina de la Vega en su Cód. Proc. Civil Comentado T. III p. 844, al glosar este artículo, que “La accesoriedad significa que el proceso cautelar carece de autonomía y está al servicio de otro principal (declarativo o ejecutivo). La provisoriedad como tal deviene de la regla sustancial “ rebuc sic stantibus ” y significa que el mantenimiento de las medidas precautorias está condicionado a la vigencia del trámite principal, y si desaparecen las circunstancias fácticas y jurídicas que le dieron origen, deben cesar las medidas precautorias conforme lo establecido por el art. 462, CPC. Luego las mismas autoras expresan: “Obviamente conforme al texto legal podrá solicitarse antes de presentarse la demanda el embargo preventivo. Sin embargo, nos planteamos el interrogante de si se pueden requerir otras medidas antes del ejercicio de la acción. Al respecto pareciera que si se trata de una cautelar sustitutiva del embargo, como el caso de una intervención de caja, la que en definitiva importa un embargo de dinero con modalidades especiales, estimamos que sí es posible. Pero respecto de otras, que por su propia naturaleza necesitan del soporte instrumental, que se verifica en la pendencia de un pleito o simplemente de su iniciación, no podría aceptarse que pudiera ser ordenada anticipadamente.”. Lo categórico de la cita doctrinaria nos exime de mayores comentarios, en el entendimiento de que esta expresión constituye una adecuada aplicación de la norma legal. El carácter de accesoriedad de la medida de no innovar también ha sido sostenido por el Tribunal Cimero provincial en autos “Lotería de la Provincia de Córdoba c/ Municipalidad de Villa Carlos Paz”, LLC 2004, julio, 608, cuando se decidió que “La declaración de inadmisibilidad formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 165, inc. 1, apart. a) de la Constitución de la Provincia de Córdoba, torna inoficioso el tratamiento de la medida cautelar planteada en su ámbito, en virtud de su carácter accesorio de la pretensión principal deducida en autos por el actor”. Es dable señalar que no puede ser aceptado el agravio invocado en orden a la falta de otros medios legales asegurativos del derecho invocado, a poco que se repare en que el propio actor ha expresado que, a consecuencia de la adjudicación, se ha operado un aumento de su garantía, al mantenerse el deudor originario y agregarse uno nuevo, y porque, además, esa razón no puede llevar a apartarnos de un texto expreso del ritual. En suma y en respuesta al primer motivo de agravio, la resolución del juez aparece como la correcta aplicación de un requisito fijado por el Codificador y por tal motivo de aplicación obligatoria. Entendemos que en la interpretación de las leyes es principio indiscutido que cuando los términos son claros y la voluntad del legislador se ha expresado en una forma concreta y precisa, cuando ésta surge fácilmente, no debe buscarse fuera de ellos la interpretación, ni puede exigirse que los jueces, sobre la base de presunciones no probadas, decidan de modo contrario al que emana de esa misma voluntad expresada claramente. Hacerlo implicaría transmutar los roles que tienen reservados legisladores y jueces. No se advierte el error que el apelante ha invocado en sustento del segundo motivo de agravio. El a quo no ha sostenido que el art. 456, CPC, aparezca como anatema al orden constitucional ni vulnere directa o indirectamente un derecho de tal protección, sino que sólo se ha limitado a expresar, a mayor abundamiento, que la falta de tacha constitucional de parte del actor debe ser interpretada como que el mismo entiende que la norma no vulnera un derecho supremo. Declarar la inconstitucionalidad de una norma es la ultima ratio al alcance de la jurisdicción y su aplicación debe ser efectuada con suma cautela para evitar la confusión de los roles que la Carta Magna les tiene reservados a los distintos Poderes del Estado. Pretender que en ejercicio de principio iura novit curia se declare la inconstitucionalidad de una norma procedimental, cuando no se avizora una flagrante violación de un derecho superior ni se ha solicitado por la parte, constituye una pretensión que no puede ser materia de acogimiento. El agravio se rechaza. Por último, debe quedar en claro que la reposición se articula en contra de la inadmisibilidad formal de la pretensión original introducida y que el tribunal de conocimiento ha estimado inatendible con resguardo en expresas disposiciones de la ley ritual. De ello se colige que la pretendida modificación de la demanda originaria, a los fines de considerar a la medida cautelar como un embargo preventivo, no puede ser atendido y luce extemporáneo. Al demandar no se ha insinuado una cautelar como la que hoy se defiende al agraviarse. Además, si el embargo preventivo, reitero que tardíamente introducido, se pretende dentro de las previsiones del art. 467 del rito, inexorablemente se debió acreditar la conducta disvaliosa a sus intereses que se le atribuye a la contraria y alcance del perjuicio que le produce. El embargo preventivo se traba sobre bienes determinados y por un monto denunciado, pues su conocimiento es imprescindible para valorar la extensión de la cautela que se requiere. Ello surge de aplicación del art. 471, CPC, ya que el importe de la cautelar interesa no sólo al acreedor embargado sino también al deudor, a quien le asisten derechos luego de trabada la medida (arg. art. 473, CPC). Pretender una medida cautelar preventiva, sin monto y dejando la contracautela librada al solo arbitrio judicial, deviene improcedente, pues priva al juez de todo criterio de valoración, que le permita ponderar y fundamentar su decisión a los fines del adecuado resguardo y control del derecho de la contraria. Si la propia actora no está en condiciones, o al menos no lo intenta en autos, de mensurar el supuesto perjuicio que denuncia, ello de manera alguna puede ser trasladado a la decisión judicial, que en tal caso aparecería huérfana de todo sustento. Por todo lo antes expresado, estimo que corresponde rechazar el recurso de apelación deducido, sin costas dada la naturaleza de la cuestión debatida y la falta de contienda.

Por ello razones invocadas, consideraciones expuestas,

SE RESUELVE: 1) Rechazar en todas sus partes el recurso de apelación en subsidio interpuesto por Ambiente SA – Corrientes Palace SA – UTE en contra de los decretos del fecha 28/11 y 5/12/06, confirmando los mismos en todo cuanto ha sido materia de recurso. 2) Sin costas dada la naturaleza de la cuestión debatida.

Abel Fernando Granillo – Nora Lloveras – Abraham Ricardo Griffi &#9632;

*) N. de R.- Fallo publicado en Semanario Jurídico Nº 1585, 23/11/2006, Tº 94-2006-B, p. 743.

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