MEDIDAS CAUTELARES

Generalidades. Requisitos para su viabilidad. VEROSIMILITUD EN EL DERECHO ALEGADO. PELIGRO EN LA DEMORA. Configuración. By pass gástrico . DERECHO A LA SALUD. Protección 1– Las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, personas o satisfacción de necesidades urgentes, como un anticipo –que puede o no ser definitivo– de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces.

2– Uno de los requisitos de las medidas cautelares está configurado por la verosimilitud del derecho. Éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no a una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto que se demuestra mediante un procedimiento probatorio meramente informativo, analizando los hechos referidos y la documentación acompañada. Así, en autos y en orden a la mentada “verosimilitud del derecho” se encuentra en juego el derecho a la salud, que tiene rango constitucional (CN de 1994; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la ONU el 16/12/66 y ratificado por ley 23313) y jerarquía superior a las leyes de acuerdo con el art. 22 de la Carta Magna.

3– Si bien es cierto que las medias innovativas, por coincidir con el objeto final de la causa, deben ser juzgadas con mayor estrictez, no se debe soslayar que, además, tales medidas procuran evitar que se produzcan perjuicios cuya reparación podría tornarse muy dificultosa o imposible al tiempo de dictarse el pronunciamiento definitivo. Desde esta perspectiva, cobra particular relieve el hecho de que el tratamiento de la enfermedad que padece el actor no admite dilaciones.

4– La verosimilitud del derecho requerida para el dictado de un medida precautoria no equivale a una incontestable realidad, sino a la probabilidad de que ese derecho exista, y este recaudo no sólo es susceptible de grados, sino que además está influido por la índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculada la petición cautelar; y desde este ángulo, el rechazo de la medida solicitada prima facie es susceptible de acarrear consecuencias más gravosas para el actor que los eventuales perjuicios que su admisión podría producir a su contraria, pues con relación a esta última tales derivaciones aparecen circunscriptas a la esfera patrimonial, mientras que en el caso de su adversario pueden comprometer su salud y su vida.

5– Por lo anterior, se hace lugar a la medida cautelar y se ordena al Estado Nacional a que dentro del plazo de dos días de notificado o el menor que corresponda según la urgencia del caso, realice los actos necesarios para que el actor comience su tratamiento, sea evaluado por un servicio de cirugía capacitado y lleve a cabo el by pass gástrico. Asimismo, tendrá que hacerse cargo de los gastos de medicamentos, análisis, los referidos a todo tipo de prestaciones médicas relacionadas con la intervención y, para el caso en que el actor deba trasladarse fuera de la ciudad donde tiene su domicilio, de los gastos de traslado y estadía; todo ello durante y en las circunstancias que exija el tratamiento pre y post operatorio.

16468 – Juz. Fed. Nº 2 CC. 9/8/06. Resolución A3190. Causa Nº 5746/2006. “Rebull Gustavo Prión c/ Estado Nac. Ministerio de Salud y Medio Ambiente s/ Amparo”.

Buenos Aires, 9 de agosto de 2006

CONSIDERANDO:

I. Que el actor requiere como medida cautelar que se ordene al demandado Estado Nacional a practicar la intervención quirúrgica y las prácticas médicas, medicación, estudios y tratamientos para la atención de la enfermedad que padece, obesidad mórbida –según el diagnóstico de su médica tratante. II. Que en fs. 61 se agrega la respuesta del demandado al requerimiento efectuado en sede administrativa el 12 de junio del corriente (emitida el 4 de agosto) a través del cual solicita la ampliación de la indicación médica; la historia clínica con sello de hospital público, firma y sello del médico tratante donde conste el diagnóstico del paciente; la copia de los estudios e informes clínicos, psicológicos y de otras especialidades actuantes; la encuesta socioeconómica emanada del área de trabajo social del hospital público con firma y sello y número de matrícula de la jefa de servicio, donde conste la condición social y si posee cobertura médica. Con esto, se da por cumplida la medida para mejor proveer decretada en el último párrafo del auto de fs. 56. III. Que, con relación a la medida cautelar peticionada, cabe tener en cuenta que, genéricamente consideradas, atendiendo a su objeto, resultado, a la manera en la cual se toman y a sus características más peculiares, las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, personas o satisfacción de necesidades urgentes, como un anticipo que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (conf. CNCiv., y Com. Fed. Sala III, causa 178-5.236/91 – del 29/9/92 y sus citas; Sala I, causa 5.945/94 del 30/08/94 y sus citas.) IV. Que uno de sus requisitos está configurado por la verosimilitud del derecho. Éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no a una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, que se demuestra mediante un procedimiento probatorio meramente informativo, analizando los hechos referidos y la documentación acompañada (conf. Causa 5.945/94 cit.). V. Que en orden a la mentada “verosimilitud del derecho” se encuentra en juego el derecho a la salud, que tiene rango constitucional (cfr. nuevo art. 42 de la Constitución Nacional de 1994; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la ONU el 16/12/66 y ratificado por ley 23313) y jerarquía superior a las leyes de acuerdo al art. 22 de la Carta Magna (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala I, causa Nº 20.553/95, del 11/8/95 y Sala III, causa Nº 6.725/95, del 29/5/95). VI. Que, ahora bien, las especiales particularidades de la causa requieren una pronta solución (peligro en la demora) al conflicto que propone la parte actora, ello –claro está– en cuanto hace el dictado de la medida cautelar peticionada. VII. Que si bien es cierto que las medidas innovativas, por coincidir con el objeto final de la causa, deben ser juzgadas con mayor estrictez, no se debe soslayar que, además, tales medidas procuran evitar que se produzcan perjuicios cuya reparación podría tornarse muy dificultosa o imposible al tiempo de dictarse el pronunciamiento definitivo (CS, doctrina fallos 32.:1633). Desde esta perspectiva, cobra particular relieve el hecho de que el tratamiento de la enfermedad que padece el actor no admite dilaciones (CNCiv. y Com. Fed., Sala II, causa N° 10.194/2000 del 1/3/2001), circunstancia que surge del informe del Cuerpo Médico Forense obrante en fs. 63/64. VIII. Que la verosimilitud del derecho requerida para el dictado de un medida precautoria no equivale a una incontestable realidad sino a la probabilidad de que ese derecho exista, y este recaudo no sólo es susceptible de grados, sino que además está influido por la índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculada la petición cautelar (conf. esta Sala, causa 13.308/96 del 21/5/96); y desde este ángulo, el rechazo de la medida solicitada prima facie es susceptible de acarrear consecuencias más gravosas para el actor que los eventuales perjuicios que su admisión podría producir a su contraria, pues con relación a esta última tales derivaciones aparecen circunscriptas a la esfera patrimonial, mientras que en el caso de su adversario pueden comprometer su salud y su vida (CNCiv. y Com. Fed., Sala II, causa No. 10.194/2000 del 1/3/2001). IX. Que todas las constancias referidas cumplen con el requerimiento del Estado Nacional efectuado como consecuencia del trámite administrativo (Conf. fs. 61). La urgencia del caso amerita que este órgano jurisdiccional se expida cautelarmente, ya que en esta sede se comprueba la procedencia de la petición mediante el análisis de las probanzas arrimadas. Eventualmente, será analizada la oportunidad de la solicitud de la documental que efectúa el Estado (fs. 61) frente la petición del actor en sede administrativa. El marco fáctico que acredita la mentada verosimilitud –además de la enfermedad antes referida– está dado por el informe socioeconómico que en copia suscripta en los términos del art. 120 del Cód. Procesal fue agregado a la causa (fs. 10). Con él, queda demostrada la ausencia de medios económicos suficientes para afrontar por sí las presentaciones requeridas. Por otro lado (también en copia) obran el informe clínico y su historia –fs. 7/9 – y la certificación negativa de beneficio previsional –fs. 11. X. Que la medida debe ser cumplida por el demandado mediante sus recursos u otros de carácter público y sólo en el caso en que no pueda ser íntegramente satisfecha, se tratará la petición de fs. 57.

Por todo ello, ante la concurrencia de los presupuestos señalados y lo específicamente dictaminado por el Cuerpo Médico Forense,

RESUELVO: Hacer lugar a la medida y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional a que dentro del plazo de dos días de notificado o el menor que corresponda según la urgencia del caso, a que realice los actos necesarios para que el actor comience su tratamiento, sea evaluado por un servicio de cirugía capacitado y lleve a cabo el by pass gástrico, ya sea en el Hospital Argerich o bien en otro hospital público de complejidad y especializado, quedando a criterio de los cirujanos que intervengan el momento oportuno (desde la óptica profesional) de cada uno de los médicos. Asimismo tendrá que hacerse cargo de los gastos de medicamentos, análisis, de los referidos a todo tipo de prestaciones médicas relacionadas con la intervención y, para el caso en que el actor deba trasladarse fuera de la ciudad de Posadas (donde tiene su domicilio), de los gastos de traslado y estadía; todo ello durante y en las circunstancias que exija el tratamiento pre y post operatorio. Regístrese, notifíquese con copias del escrito inicial, de toda la documental agregada y del informe del Cuerpo Médico Forense con habilitación de días y horas. La notificación implica también el traslado de la acción de amparo, que fue solicitado en el escrito de inicio. En caso de considerar necesaria la extracción de fotocopias, autorízase a la parte o al letrado a que retire el expediente con cargo de devolución en el día y bajo constancia en el libro de préstamo correspondiente.

José Luis Tresguerras &#9632;

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