MEDIDAS CAUTELARES

Intervención de Caja. FONDO DE COMERCIO. LEVANTAMIENTO DE EMBARGO SIN TERCERÍA (ART. 441, CPC). Requisitos. Propiedad del negocio comercial. PRUEBA. Documentos emanados de entes públicos (DGR, AFIP, etc.). Insuficiencia. Rechazo del incidente 1– El incidente previsto en el art. 441, CPC, tiene como fundamento los principios de economía y celeridad procesal. Dicho incidente posibilita al tercero afectado por un embargo a requerir su levantamiento liso y llano sin necesidad de acudir a la vía procesal de la tercería de dominio. Es una vía excepcional a la cual sólo es dable acudir cuando se reúnen ciertos y determinados requisitos legales que puedan ser comprobados sumaria y sencillamente. Son requisitos sine qua non para la procedencia de esta figura procesal: la acreditación in continenti de la posesión de los bienes embargados y la prueba categórica de su propiedad. (Mayoría, Dres. Remigio y Daroqui).

2– En autos, la medida cautelar cuyo levantamiento se solicita consiste en la intervención de Caja del negocio comercial de la incidentista. Si bien no se impugnó en forma específica la documentación acompañada por ésta, la negativa formulada respecto a la titularidad por ella invocada importa un desconocimiento de los documentos acreditantes de esa titularidad, lo que les resta a éstos la entidad probatoria requerida a los fines de acreditar las condiciones de procedencia de la figura reglada por el art. 441, CPC. Ello así, en virtud del trámite sumarísimo dispuesto por la ley procesal para este incidente, donde la posibilidad de ofrecer y diligenciar prueba se encuentra acotada. (Mayoría, Dres. Remigio y Daroqui).

3– La doctrina y la jurisprudencia han resuelto la improcedencia del levantamiento liso y llano del embargo en los siguientes casos: a) si el embargante negó la autenticidad de la documentación presentada por el incidentista; b) si solamente se presentan fotocopias de instrumentos privados, cuya autenticidad cuestiona el embargante; c) si se trata de documentos privados sin fecha cierta, inoponible al embargante. “La procedencia depende, exclusivamente, por esa razón, de las constancias acompañadas, de modo que ante cualquier duda, por ejemplo, impugnación de los documentos acompañados o alegación de simulación de la compra invocada por el tercero, corresponde el rechazo, debiendo debatirse esas cuestiones en la tercería de dominio que eventualmente se deduzca”. (Mayoría, Dres. Remigio y Daroqui).

4– En autos, el incidentista acompaña documentos emanados de entes públicos (DGR, AFIP, etc.), que si bien no requieren del reconocimiento a los fines de su oponibilidad a terceros, resultan insuficientes para acreditar la propiedad del fondo de comercio afectado por la medida cautelar. Además, no surge acreditada la transmisión del fondo de comercio con los requisitos exigidos por el art. 2, ley 11867; ergo , las relaciones jurídico-contractuales alegadas por el incidentista resultan inoponibles al acreedor embargante. (Mayoría, Dres. Remigio y Daroqui).

5– Es cierto que la petición de levantamiento liso y llano de embargo debe juzgarse con criterio restrictivo; pero ello debe entenderse frente a aquellas situaciones en que la medida ordenada no constituye una situación atípica, es decir, cuando la traba de la cautelar responde a pautas regulares. En autos se presentan características particulares que trascienden el marco regulatorio, dado que la cautelar que se dispuso recayó en una tercera persona. El ropaje jurídico de la sociedad embargada aparece justificado a la luz de los elementos instrumentales agregados al proceso, por lo cual lo que debe juzgarse con criterio restrictivo es la procedencia en sí de la cautelar, que es la causa de la cuestión discutida, y no su levantamiento. Por otro lado, no cabe remitir a la norma de la ley 11867 porque no ha existido transferencia de fondo de comercio ni se ha invocado la adquisición de éste por la tercera compareciente. (Minoría, Dr. Flores).

6– La supuesta existencia de una connivencia entre el demandado y los integrantes de la sociedad peticionante del levantamiento del embargo exige una prueba sobre su existencia. La ley civil confiere una acción para obtener la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de los derechos del acreedor, lo cual no se satisface con la sospecha fundada en indicios que carecen del suficiente grado de certeza y probabilidad en esta etapa cautelar. La desestimación de la forma de la persona jurídica debe quedar limitada a casos concretos y verdaderamente excepcionales, ya que el daño que resulta de no reputarlas tales, salvo excepciones, puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de ella se haga. La existencia actual de una sociedad comercial, con idéntica actividad, en el domicilio donde ejercía actos comerciales el demandado, no es razón suficiente para aseverar la existencia de una “apariencia jurídica” formalizada con el deliberado propósito de sustraer bienes del deudor a la ejecución de su acreedor. Ni siquiera está acreditada la insolvencia de aquél, lo que hace más vulnerable la posición del embargante a tenor de la prescripción normativa contenida en el art. 969, CC. (Minoría, Dr. Flores).

16186 – C7a. CC Cba. 31/8/05. AI N° 355. Trib. de origen: Juz. 46º CC, Cba. “Candi-Lac SA c/ Prados, Diego Román o Ramón –Ordinario -Cobro de Pesos”

Córdoba, 31 de agosto de 2005

Y CONSIDERANDO:

Los doctores Rubén Atilio Remigio y Javier V. Daroqui dijeron:

I. En contra de la resolución que hizo lugar al levantamiento liso y llano de embargo solicitado por Valig SRL, interpuso recurso de apelación la actora. El incidente previsto en el art. 441, CPC, (levantamiento de embargo sin tercería) tiene como fundamento los principios de economía y celeridad procesal, posibilitándose al tercero afectado por un embargo, a requerir su levantamiento liso y llano, sin necesidad de acudir a la vía procesal de la tercería de dominio. Se trata por tanto de una vía excepcional, a la cual sólo es dable acudir cuando se reúnen ciertos y determinados requisitos legales, que puedan ser comprobados sumaria y sencillamente. Atento su índole de excepción, su admisibilidad debe juzgarse con criterio restrictivo (LL 1988-C, N° 4 y ss; LL 1981-A, 104; LL 1984-A, 385; Ramaciotti–López Carusillo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T. II, p. 43; Zavala de González, Doctrina Judicial. Solución de Casos, Alveroni, Cba., 1998, T.1, p. 443). II. Son requisitos sine qua non para la procedencia de esta figura procesal excepcional: a) La acreditación in continenti de la posesión de los bienes embargados y b) la prueba categórica de la propiedad de los mismos. III. En el caso sub examine , la medida cautelar (cuyo levantamiento se solicita) consiste en la intervención de Caja del negocio comercial sito en calle Remedios de Escalada 137 de Río Ceballos, que funciona con el nombre de fantasía de “Distribuidora Valig”. Sostiene el incidentista que dicho negocio es de su propiedad y para acreditar dicho extremo acompañó una serie de documentos que avalan su postura (contrato de locación, inscripción municipal, DGR, AFIP). IV. El apoderado de la parte actora al contestar la vista corrida negó la titularidad invocada por el peticionante, aludiendo a un supuesto fraude a los derechos de su representada, afirmando que se trata del mismo demandado actuando bajo persona encubierta. En este punto, cabe advertir que si bien no se impugnó en forma específica la documentación acompañada, la negativa formulada respecto a la titularidad invocada por el incidentista importa un desconocimiento de los documentos acreditantes de esa titularidad, lo que les resta a éstos la entidad probatoria requerida a los fines de acreditar las condiciones de procedencia de la figura reglada por el art. 441, CPC, cual es su propiedad sobre la Caja intervenida. Ello así, en virtud del trámite sumarísimo dispuesto por la ley procesal a este incidente, donde la posibilidad de ofrecer y diligenciar prueba se encuentra acotada. V. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia han resuelto la improcedencia del levantamiento liso y llano del embargo en los siguientes casos: a) si el embargante negó la autenticidad de la documentación presentada por el incidentista; b) si solamente se presentan fotocopias de instrumentos privados, cuya autenticidad cuestiona el embargante; c) si se trata de documentos privados sin fecha cierta, inoponible al embargante (Martínez Crespo, Mario, Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Cba. Ley 8465, Ed. Advocatus, 1996, p. 532 y ss.). En idéntico sentido: “La procedencia depende, exclusivamente, por esa razón de las constancias acompañadas, de modo que ante cualquier duda, por ejemplo impugnación de los documentos acompañados o alegación de simulación de la compra invocada por el tercero, corresponde el rechazo, debiendo debatirse esas cuestiones en la tercería de dominio que eventualmente se deduzca.”, (Martínez Crespo, Mario, “Levantamiento de embargo sin tercería”, Foro, N° 29, 8, p. 113; Palacio- Alvarado Velloso, N° 111.1.3. p. 384, C 5° Ap. Cba., Foro N° 22, p. 150; Vénica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Cba., IV, Ed. Marcos Lerner, Ed. Cba. 2001, p. 270 y ss.). VI. Por otro lado, el incidentista acompaña documentos emanados de entes públicos (constancia de Inscripción Municipal, DGR, AFIP) que si bien no requieren del reconocimiento a los fines de su oponibilidad a terceros, resultan evidentemente insuficientes para acreditar la propiedad del fondo de comercio afectado por la medida cautelar en cuestión, tal como pretende el incidentista. En efecto, dispone el art. 2, ley 11867, que: “Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa o privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o Provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza el acto”. La transmisión de establecimiento comercial e industriales será inscripta en el Registro Público de Comercio, que llevará los libros correspondientes (art. 12 de la ley citada). De las constancias de autos (principalmente de la documental agregada por el propio incidentista) no surge acreditada la transmisión de fondo de comercio con los requisitos exigidos por la normativa precedentemente citada; ergo , las relaciones jurídico-contractuales alegadas por el incidentista resultan inoponibles al acreedor embargante. Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y rechazar el pedido de levantamiento liso y llano de embargo deducido por el Sr. Esteban Santiago Prados. VII. Costas: atento el resultado al que se ha arribado en el presente decisorio y de conformidad con el principio objetivo-subjetivo de la derrota en juicio (art. 130, CPC) corresponde que las costas de ambas instancias se impongan al incidentista que resulta vencido.

El doctor Jorge Miguel Flores dijo:

1. Es cierto, como sostienen los estimados colegas, que la petición de levantamiento liso y llano debe juzgarse con criterio restrictivo; pero ello debe entenderse frente a aquellas situaciones donde la medida ordenada no constituye –en principio– una situación atípica, es decir cuando la traba de la misma responde a pautas regulares. En este caso se presentan características particulares que trascienden el marco regulatorio, dado que la cautelar que se dispuso recayó en una tercera persona. El ropaje jurídico de la sociedad embargada aparece justificado a la luz de los elementos instrumentales agregados al proceso, por lo cual, lo que debe juzgarse con criterio restrictivo es la procedencia en sí de la medida cautelar que es la causa de toda la cuestión discutida, y no su levantamiento. Véase el carácter residual que la misma tiene y el criterio con que debe juzgarse su procedencia a tenor de lo dispuesto por los arts. 476 y 478, CPC. 2. En ese orden de ideas, conforme se desprende de autos, el embargante no ha cuestionado en forma precisa la validez de la documentación acompañada por Valig SRL acreditando su existencia a partir de su creación en el año 2003; Sociedad Comercial constituida e inscripta regularmente en el Registro Público de Comercio y que funciona en el inmueble donde se trabó la medida cautelar. Tampoco se ha desconocido el contrato de locación de dicho inmueble a partir de junio de 2003, el que goza de fecha cierta a tenor del timbrado oficial que contiene (art. 1035, CC). El informe de la Municipalidad de Río Ceballos agregado por el propio embargante y los informes obrantes a fs. 204/207 y el de la DGR de fs. 313/314, ratifican idéntica situación, esto es: que Valig SRL inició su actividad comercial el 18 de junio de 2003, y su composición societaria no muestra que el demandado tenga algún tipo de vinculación con la misma. Por otro lado, no cabe en este caso remitir a la norma de la ley 11867, porque no ha existido transferencia de fondo de comercio ni se ha invocado la adquisición del mismo por parte de la tercera compareciente. 3. Esto así, resulta justificada la decisión del juez de primera instancia dictada en el Interlocutorio N° 100 en cuanto Valig SRL ha acreditado con documentación formalmente idónea su carácter de titular de los fondos embargados. Como bien dice la incidentista en la contestación de agravios, la actora se limita a hacer meras manifestaciones de una supuesta transferencia encubierta, aspecto cuya evaluación excede este marco donde sólo corresponde justipreciar sumariamente la posesión de los bienes embargados. No obstante, la prueba instrumental traída (consistente en instrumentos públicos y documento privado de fecha cierta), por su contenido y carácter, permite inferir que la propiedad de las sumas de dinero recaudadas por el interventor corresponde a la sociedad, atendiendo a su naturaleza y la titularidad comercial del negocio donde se ha practicado la medida, razón por la cual debe rechazarse la apelación. Cabe recordar que la supuesta existencia de una connivencia entre el demandado y los integrantes de la Sociedad peticionante del levantamiento del embargo, tal como lo señala el apelante con fundamento en el art. 962, CC, exige una prueba sobre su existencia. Específicamente la ley civil confiere una acción para obtener la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de los derechos del acreedor; lo cual no se satisface con la sospecha fundada en indicios que carecen del suficiente grado de certeza y probabilidad en esta etapa cautelar, imprescindible para sostener la colusión dolosa entre demandado y tercero. El principio de seguridad jurídica hace necesario privilegiar la existencia misma de la personalidad societaria. La desestimación de la forma de la persona jurídica debe quedar limitada a casos concretos y verdaderamente excepcionales, ya que el daño que resulta de no reputarlas tales, salvo excepciones, puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de ella se haga (Rep. LL, XLI, J-Z, p. 3048, sum. 5). 4. En definitiva, la existencia actual de una sociedad comercial, con idéntica actividad, en el mismo domicilio donde ejercía actos comerciales el demandado, no es razón suficiente para aseverar la existencia de una “apariencia jurídica” formalizada con el deliberado propósito de sustraer bienes del deudor a la ejecución de su acreedor. Ni siquiera está acreditada la insolvencia de aquél, lo que hace más vulnerable la posición del embargante a tenor de la prescripción normativa contenida en el art. 969 (a contrario), CC.

Por ello y por mayoría,

SE RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del AI N° 100, del 9/3/05 y, en consecuencia, rechazar el pedido de levantamiento liso y llano de embargo, deducido por el Sr. Esteban Santiago Prados, con costas al incidentista perdidoso, debiendo procederse en primera instancia, a una nueva regulación de honorarios. II) Imponer las costas de la Alzada al incidentista que resulta vencido.

Rubén Atilio Remigio – Javier V. Daroqui – Jorge Miguel Flores &#9632;

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