MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS

qdom Recaudos. Interpretación restrictiva. Pedido de lanzamiento de local comercial. Inexistencia de certeza. Necesidad de mayor debate. Improcedencia de la vía elegida. Disidencia 1– Las medidas autosatisfactivas, si bien no están reguladas explícitamente en el ordenamiento local, se encuentran reconocidas por la moderna doctrina y jurisprudencia en materia procesal como así también en algunos ordenamientos específicos. Son una especie, dentro de lo que se ha dado en llamar “procesos urgentes”, que se agota con el despacho favorable del juez interviniente y no necesitan de la posterior iniciación de una demanda principal. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

2– Atento a su carácter excepcional, se exige un ejercicio prudencial en la apreciación de los presupuestos de admisibilidad (interpretación restrictiva). La CSJN ha dicho que cuando la medida solicitada configura un anticipo de jurisdicción favorable, se justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

3– A los fines de ordenar una medida autosatisfactiva se deben dar determinados requisitos, a saber: verosimilitud del derecho calificada, urgencia impostergable, superposición o coincidencia de la pretensión cautelar con la pretensión material o sustancial y contracautela, entre otros. No se exige un simple fumus boni iuris ; se requiere un alto grado de certeza. Por lo que quien pretende este tipo de medidas no sólo debe dar los elementos que justifiquen su hipótesis sino también, con un alto grado de verosimilitud, la imposibilidad de que aquélla sea refutada. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

4– En la especie, las proposiciones del recurrente no gozan de la evidencia, certeza, alto grado de probabilidad, etc., que se requiere a los fines de hacer viable este tipo de medidas. Si bien de la documental acompañada al presentar la demanda se desprende que el actor es locatario de un local comercial, del cual surgirían obligaciones que, en principio, estarían a su cargo, no es menos cierto que el propio solicitante aduce haber acordado con los demandados (garantes del contrato de locación), que éstos se hicieran cargo del negocio atento a su estado de salud. De las pruebas adjuntadas no puede determinarse el alcance o contenido del acuerdo al que arribaron las partes ni lo que en dicha oportunidad estipularon, por lo que no resultaría procedente decretar sin más –y por medio de esta vía– el lanzamiento de los accionados. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

5– La disposición planteada en autos exige un mayor debate que no hace viable su otorgamiento mediante la medida autosatisfactiva. Cuando al derecho del peticionante de ésta, aun siendo ostensible, se le pudiera oponer una contradicción seria o existiera la posibilidad de un contradictorio amplio, no resulta correcto que el procedimiento a seguir sea el de urgencia. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

6– No se desconoce que una corriente doctrinaria y jurisprudencial postula que, previo al dictado de las autosatisfactivas, la parte contraria puede ser escuchada a efectos de que se pueda verificar con el grado de verosimilitud exigido los planteos formulados. Empero, la entidad de lo peticionado en autos –lanzamiento de los demandados– hace procedente un contradictorio más amplio a los fines de resguardar el derecho de ambas partes del juicio. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

7– La urgencia resulta extrema cuando el tiempo hace peligrar valores especialísimos como la vida o salud de una persona. En ciertas ocasiones dicha urgencia puede aparecer en dosis menores, aunque no por ello menos atendible, por ejemplo al hallarse en relación con derechos de carácter alimentario o vincularse con situaciones que pueden ocasionar daños irreparables. En autos, la irreparabilidad que el impugnante sostiene es el daño o privación del producido comercial que hace a su subsistencia; no obstante, este presupuesto por sí mismo no autoriza esta vía excepcional, no sólo porque ello se desprende simplemente de la manifestación unilateral del requirente, sino porque se trata de una supuesta lesión de un derecho subjetivo que se encuentra ínsito en todas las acciones que el sistema procesal tiene previstas para sustanciar las pretensiones y obtener su restablecimiento. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

8– Configurándose en autos todos los recaudos que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias delinean para las medidas autosatisfactivas, no se barruntan motivos para el lanzamiento del demandado del negocio de que se trata; pero tampoco para que el actor permanezca fuera de él, excluido de la administración del negocio común, sin poder ejercer los derechos y obligaciones que le competen, conforme la calidad acreditada. Dicha situación vulnera su derecho de propiedad (art. 17, CN), el ejercicio de industria lícita y trabajar (art. 14, CN), entre otros derechos. (Minoría, Dr. Remigio).

9– Por ello corresponde ordenar, por la vía correspondiente, la inmediata reincorporación del actor al negocio en cuestión con todas los derechos y obligaciones que su calidad requiere, sin la exclusión de los demandados; ello sin perjuicio de los demás remedios legales que las partes puedan –eventualmente– ejercer, instándolas a arribar a un avenimiento y solución razonable a sus conflictos de índole comercial y personal. (Minoría, Dr. Remigio).

C7a. CC Cba. 24/8/09. Auto Nº 454. Trib. de origen: Juzg. 47a. CC Cba. “Serra Jorge Rubén c/ Estévez Gerardo Julián y otro – Medidas autosatisfactivas – Expte. N° 1613243/36”

Córdoba, 24 de agosto de 2009

Y CONSIDERANDO:

Los doctores Jorge Miguel Flores y María Rosa Molina de Caminal dijeron:

En estos autos, el recurso de apelación interpuesto en contra del proveído de fecha 23/12/08, dictado por el Juzgado de 1a. Instancia y 47a. Nominación en lo Civil y Comercial, que declaró inadmisible la medida autosatisfactiva solicitada por el accionante. A fs. 65/69 expresa agravios el actor señalando que el a quo, al declarar inadmisible la medida peticionada, sólo observa una fase de la garantía de defensa en juicio, ya que únicamente tiene en cuenta al destinatario de ella mas no el derecho de quien la solicita. Aduce que el destinatario de la medida pudo ser oído previo a su despacho si el sentenciante lo consideraba pertinente mediante la realización de una audiencia previa, o con posterioridad mediante las impugnaciones pertinentes; o se pudo exigir una caución real o personal para asegurar el resarcimiento de los perjuicios que pudiere causarle al demandado. Por otra parte, se queja porque de la prueba incorporada surgen acreditadas la verosimilitud de derecho calificada y la urgencia impostergable, extremos que la doctrina requiere para la procedencia de estas medidas. Señala que se ha iniciado en su contra una causa laboral a la que no pudo comparecer por haber sido cursada la notificación al domicilio del local comercial al que no tiene acceso, por lo que una vez más se le priva de su derecho. También se agravia porque el iudex señala que cuenta con otras vías para garantizar sus derechos. Aduce que el producido del comercio que funciona en el inmueble locado es para su subsistencia y que las obligaciones que de él emergen están a su cargo; un proceso de conocimiento –dice– tornaría ilusorio su derecho. Por último, alega que el juez no analizó los presupuestos exigidos para resolver el despacho de las medidas autosatisfactivas. Indica que la tardanza en el requerimiento de una tutela jurídica inmediata le ocasionaría serios agravios y tornaría abstracto su reclamo. 1. Como primera medida corresponde señalar que las medidas autosatisfactivas, si bien no están reguladas explícitamente en el ordenamiento local, se encuentran reconocidas por las modernas doctrina y jurisprudencia en materia procesal como así también en algunos ordenamientos específicos. Son una especie dentro de lo que se ha dado en llamar “procesos urgentes”, que se agotan con el despacho favorable del juez interviniente y no necesitan la posterior iniciación de una demanda principal. Ahora bien, atento su carácter excepcional se exige un ejercicio prudencial en la apreciación de los presupuestos de admisibilidad (interpretación restrictiva). Así lo ha sostenido el Máximo Tribunal nacional al manifestar que, cuando la medida solicitada configura un anticipo de jurisdicción favorable, se justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cnfr. CSJN, “Bulacio”, 23/8/93). Agrega la doctrina y la jurisprudencia que, a los fines de ordenar una medida autosatisfactiva, se deben dar determinados requisitos, a saber: verosimilitud del derecho calificada, urgencia impostergable, superposición o coincidencia de la pretensión cautelar con la pretensión material o sustancial y contracautela, entre otros. No se exige un simple fumus boni iuris ; se requiere un alto grado de certeza. Por lo que quien pretende este tipo de medidas no sólo debe dar los elementos que justifiquen su hipótesis, sino –con un alto grado de verosimilitud– la imposibilidad de que aquélla sea refutada. 2. Sobre esta base conceptual, pasamos al análisis de los agravios formulados y en esa dirección hemos de señalar que a nuestro juicio, contrariamente a lo señalado en el recurso, no se produce ninguna vulneración del derecho de defensa del peticionante a raíz de lo decidido en primera instancia. Si bien el a quo declaró inadmisible la medida peticionada, no es menos que sostuvo que el accionante cuenta con otra vía legal para hacer valer sus derechos. En virtud de ello, no puede el impugnante decir que se estaría lesionando su ejercicio del derecho de defensa, como tampoco atribuir parcialidad a la decisión del juez al señalar que sólo ha tenido en cuenta el derecho de los demandados. El actor cuenta, aparte de la vía señalada, con otros medios legales que le acuerda la normativa procedimental a los fines de hacer valer los derechos de que se dice titular. Y en relación con el cumplimiento de los recaudos exigidos para admitir este tipo de medidas, puede decirse que tampoco asiste razón al recurrente –según veremos–, por lo cual resulta inaceptable la parcialidad de que acusa al sentenciante ya que el problema del agraviado viene dado por el hecho de que la reparación del supuesto derecho agredido no reúne las características que vuelven admisible la vía procesal elegida. De las constancias de autos surge que el peticionante solicitó la restitución del local comercial del cual dice es titular y que le fuera –según sostiene– ilegalmente despojado por los demandados. Empero las proposiciones del recurrente no gozan de la evidencia, certeza, alto grado de probabilidad, etc., que se requiere a los fines de hacer viable este tipo de medidas. Si bien de la documental acompañada al presentar la demanda se desprende que el actor es locatario de un local comercial, del cual surgirían obligaciones que, en principio, estarían a su cargo, no es menos cierto que el propio solicitante aduce haber acordado con los demandados, garantes del contrato de locación, que se hicieran cargo del negocio atento a su estado de salud. De las pruebas adjuntadas no puede determinarse el alcance o contenido del acuerdo al que arribaron las partes ni lo que en dicha oportunidad ellas estipularon, por lo que no resultaría procedente decretar sin más, y por medio de esta vía, el lanzamiento de los accionados. A nuestro entender, la medida planteada exige un mayor debate que no hace viable su otorgamiento según la medida autosatisfactiva. Como ha postulado la doctrina, cuando al derecho del peticionante de la medida, aun siendo ostensible, se le pudiera oponer una contradicción seria o existiera la posibilidad de un contradictorio amplio, no resulta correcto que el procedimiento a seguir sea el de urgencia. No se desconoce que una corriente doctrinaria y jurisprudencial postula que, previo al dictado de las autosatisfactivas, la parte contraria puede ser escuchada a efectos de que se puedan verificar con el grado de verosimilitud exigido los planteos formulados. Empero, como indicamos supra , la entidad de lo peticionado –lanzamiento de los demandados– hace procedente un contradictorio más amplio a los fines de resguardar el derecho de ambas partes del juicio. Además, conforme lo sostiene la doctrina y en virtud del carácter excepcional que revisten las autosatisfactivas, no corresponde hacerles lugar si existe duda razonable acerca de su improcedencia; mucho más en este caso, en el que reina la incertidumbre total sobre lo ocurrido entre las partes. Por otro lado, cabe agregar que la urgencia resulta extrema en la medida en que el tiempo hace peligrar valores especialísimos, como la vida o la salud de una persona. En ciertas ocasiones dicha urgencia puede aparecer en dosis menores, aunque no por ello menos atendibles, por ejemplo al hallarse en relación con derechos de carácter alimentario o vincularse con situaciones que pueden ocasionar daños irreparables. En lo que aquí respecta, la irreparabilidad que el impugnante sostiene es el daño o privación del producido comercial que, según afirma, hace a su subsistencia; no obstante, este presupuesto por sí mismo –en este caso– no autoriza esta vía excepcional, no sólo porque ello se desprende simplemente de la manifestación unilateral del requirente, sino porque –además– se trata de una supuesta lesión de un derecho subjetivo que se encuentra ínsito en todas las acciones que el mismo sistema procesal tiene previstas para sustanciar las pretensiones y obtener su restablecimiento. Como venimos señalando, se requiere una certeza absoluta del derecho en cabeza del actor; las pretensiones acceden a dicha certeza merced a su apoyatura en prueba –sobre todo documental–, lo que no se configura en la especie. Por último, cuadra agregar que, si bien el sentenciante en el proveído cuestionado no hizo un análisis detallado de los presupuestos de admisión de las medidas autosatisfactivas, ello no quita que los haya tenido en cuenta al declarar su inadmisibilidad. 3. Debemos agregar que el sumario labrado en la Fiscalía de instrucción ratifica la falta absoluta de certeza del derecho esgrimido por el actor y sobre el cual se sostiene su pretensión autosatisfactiva. Pero además, reconocer algún derecho al Sr. Estévez en orden al fondo de comercio o actividad comercial que se desarrolla en el local, importa: a) implícitamente admitir que el actor silencia en su escrito inicial datos o hechos relevantes, circunstancia que constituye un elemento de convicción desfavorable al juzgar la pretensión traída por su parte (art. 316, 2° párr., CPC); b) fallar en contra del principio de congruencia, pues se estaría ingresando en el examen de hechos no invocados por el requirente; y c) introducirse en la competencia material exclusiva del fuero societario, ya que a este órgano le está vedado restituir en la administración de la sociedad al socio excluido (aunque lo haya sido por vías de hecho). 4. Por todo ello, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución de primera instancia en todos sus términos.

El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:

Este Tribunal dispuso por decreto del 29/5/09, en lo que aquí interesa: "A los fines que prescribe el art. 325 inc. 1, CPC, ofíciese a la Fiscalía de Instrucción Distrito Cuatro Turno Cuatro, a los fines de que informe el estado procesal en que se encuentran las actuaciones labradas con motivo de la denuncia formulada por Jorge Rubén Serra en contra de Esteves Gerardo y Winter Noemí Rebeca (causa N° 201729 - Dem- 159/08 del 29/7/08) y remita fotocopia de ellas si el estado de la causa lo permite...". Notificado y diligenciado el oficio pertinente, el 30/6/09 arriban a este Tribunal las actuaciones caratuladas: "Denuncia formulada por: Serra Jorge Rubén c/Esteves Gerardo Julián y Winter Noemí Rebeca", procedentes de la fiscalía referenciada, Distrito 4, Turno 4, los que se tienen " ad efectum videndi et probandi ". Luego de su exhaustivo análisis y estudio, tenemos que por resolución del 24/6/09, la fiscal de Instrucción, luego de la valoración de la abundante prueba allí ofrecida y diligenciada y con amplia participación de ambas partes, resuelve: "I) Archivar las presentes actuaciones, en atención a que los hechos denunciados no son configurativos de ilícito penal alguno. Notifíquese". De los Considerandos de dicha resolución surge que: "Fue una decisión conjunta de Jorge Rubén Serra y Gerardo Julián Esteves comenzar un emprendimiento en calidad de socios de una sociedad comercial no constituida regularmente, en la que dispusieron explotar un minishop con servicio de bar, es así que a dicho fin realizaron distintos negocios jurídicos, entre ellos el alquiler del local sito en Ruta E-57 y calle San José de Calasanz de la localidad de Mendiolaza de esta provincia de Córdoba, ubicado en la estación de servicios de propiedad de la sociedad La Arboleda de Mendiolaza SA, para lo cual, y siendo ambos socios, se repartieron responsabilidades firmando como locador Jorge Serra y como garante, junto a su mujer, Gerardo Julián Esteves; por otra parte, compraron ambos a Ramiro José Zamarreno el fondo comercial denominado "Parador del Sol" (minishop). Luego de esto dan inicio a la actividad comercial, realizando ambos distintas tareas (solicitud de inscripción comercial municipal, solicitud de habilitación ante Bomberos, pago de alquileres, inscripción en AFIP, compra de materiales para acondicionar el local y rectificación del mobiliario, compra de vajilla y artefactos de cocina, contratación de personal, etc.)...que todas las tratativas realizadas, entregas dinerarias, acuerdos verbales, escritos, con formalidades o sin ellas, celebrados entre los socios y con terceros se encuentran enmarcados dentro de la libertad de contratar que, en el caso, no está inhibida para ninguno de los intervinientes y que, atento a lo dispuesto por el art. 21, ley 19550, claro está que la relación comercial que unió a Serra y Esteves queda circunscripta a lo que se define como "sociedad no constituida regularmente", puesto que ha quedado palmariamente demostrado que ambos participaron, al nacimiento del negocio, con aportes de bienes, dinerarios, trabajo y obligaciones... Es así que el negocio comienza su funcionamiento, encontrándose ambos socios a cargo de la administración hasta aproximadamente fines del mes de julio, circunstancia en la que se habrían desatado, por un lado, desavenencias entre los socios, y por otro, una enfermedad de Serra, lo que dio motivo a que éste dejara de concurrir al negocio y se hiciera cargo de la administración Esteves, sin que ninguno optara por disolver la sociedad comercial, exigir el rendimiento de cuentas de la administración del otro socio o su regulación. Es que "El mero hecho de que uno de los socios haya dejado de participar de la actividad de la sociedad de hecho o se mantenga ajeno a la actividad social, es totalmente inhábil como para pretender que ese silencio u omisión generen una alternativa disolutoria que requiere de una efectiva comunicación en tal sentido..." (Muguillo, Roberto A., Ley de Sociedades Comerciales, Lexis Nexis, 2005, p. 49). Así las cosas y configurándose todos los recaudos que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias delinean para la institución de que se trata (medida autosatisfactiva), conforme se refiere en el voto precedente –al que me remito–, en el afán de ser breve, no se barruntan motivos para el lanzamiento del Sr. Esteves del negocio de que se trata; pero tampoco para que el Sr. Serra permanezca fuera de él, excluido de la administración del negocio común, sin poder ejercer los derechos y obligaciones que le competen, conforme la calidad acreditada. Dicha situación vulnera su derecho de propiedad (art. 17, CN), ejercer industria lícita, trabajar (art. 14, CN), entre otros derechos. Por ello, voto para que Se Resuelva: Acoger parcialmente la apelación impetrada y ordenar, por la vía correspondiente, la inmediata reincorporación del actor al negocio de marras, con todas los derechos y obligaciones que su calidad requieren; sin la exclusión de los Sres. Gerardo Julián Estévez y Noemí Rebeca Winter; ello sin perjuicio de los demás remedios legales que las partes pueden eventualmente ejercer, instándolas a arribar a un avenimiento y solución razonable a sus conflictos de índole comercial y personal. Disponer que la concesión de la presente vía no enerva ni afecta –en modo alguno– la ejecución de sentencia en juicio de desalojo que pudiere existir en contra del Sr. Jorge Rubén Serra, con relación al inmueble de que se trata, ni de ninguna otra dictada en su contra. Así voto.

Por ello y por mayoría

SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución de primera instancia en todos sus términos.

Jorge Miguel Flores – María Rosa Molina de Caminal – Rubén Atilio Remigio &#9632;

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