MEDIDA DE NO INNOVAR

Juicio de desalojo con sentencia firme. Suspensión del lanzamiento solicitada en juicio de escrituración. Improcedencia. COSA JUZGADA. Afectación. Incumplimiento de los recaudos legales
1- La medida de no innovar es una cautelar mediante la cual se persigue conservar un determinado estado de situaciones jurídicas a los fines de que el transcurso del tiempo no torne inaplicable la sentencia a dictarse. Esta especie de cautelares ha sido definida como la «medida precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada», siendo su objeto evitar que las partes puedan alterar la situación preexistente en seguridad de los bienes implicados; su naturaleza es esencialmente de índole «negativa» en cuanto detiene la ejecución de actos que puedan modificar un estado de hecho o de derecho.

2- La medida de no innovar no es idónea como vía para interferir en el cumplimiento de un pronunciamiento judicial ni para paralizar la ejecución de un pronunciamiento que se encuentra firme y consentido. En efecto, la medida despachada por la a quo impidió que el desalojo donde se dictó la medida se diera cumplimiento a un pronunciamiento que se encuentra a la fecha firme, por lo que es claro que deviene inviable, desde que las decisiones judiciales firmes no pueden ser coartadas por vía de medidas de no innovar dictadas en causas diferentes, ya que ello altera el principio de la cosa juzgada. En otras palabras, la medida no puede interferir el cumplimiento de pronunciamientos judiciales ni ser empleado para impedir u obstaculizar el derecho constitucional de ocurrir a la justicia.

3- En autos se trata de una acción de nulidad de escritura pública, en el que no resulta posible el dictado de una cautelar que impida el lanzamiento ordenado por sentencia firme en otro proceso, sin perjuicio del derecho que le podrá caber a la actora, de tener éxito en este nuevo proceso, de ejercer las acciones resarcitorias pertinentes por los daños que pudieren habérsele causado con el lanzamiento. Cabe agregar que el objeto de ambos juicios no es el mismo, y que en este juicio no se ha demandado la nulidad de la sentencia dictada en otro proceso.

4- Es cierto que para la valoración de la verosimilitud del derecho como presupuesto de admisibilidad, basta la probabilidad razonable de que el derecho invocado exista, esto es, que la demanda muestre suficiente consistencia jurídica, configuradora del llamado «fumus boni iuris«, sin que sea necesaria su acabada prueba. Sin embargo, el recaudo bajo análisis supone la existencia de un derecho garantizado por la ley y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado de un proceso, que no surge «prima facie» acreditado en el sub lite. Por consiguiente, y más allá de la posterior evaluación que en la sentencia deba ser hecha sobre la posesión invocada por el actor, lo real es que no existe suficiente verosimilitud del derecho que justifique la medida de no innovar pretendida. La mayor rigurosidad al comprobar la verificación de la verosimilitud del derecho, de ninguna manera significa identificarla con la certeza respecto de la existencia de derecho que se pretende. Es necesario que concurra algún elemento de juicio que contribuya a formar una presunción de ese derecho. Esta exigencia es mayor, por supuesto, cuando se trata de una medida de no innovar como la dispuesta en autos.

5- De igual manera debe concurrir el peligro en la demora, que en el caso particular adquiere características que le son propias, vinculadas a la finalidad última de la medida, en cuanto el art. 483, CPC inc. 2, condiciona su procedencia cuando existiere el peligro de que se si se mantuviera o acelerars en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. Es decir que para que la medida sea procedente, la ejecución de la resolución impugnada debe ocasionar un gravamen de difícil reparación al ejecutado, lo cual justifique el acogimiento de la medida cautelar. Sin embargo, en la especie, la actora no ha invocado el perjuicio que puede derivar de la ejecución de la orden de lanzamiento dada en un juicio de desalojo con sentencia firme y favorable, que justifique el dictado de la medida de «no innovar» como vía idónea para suprimir tales eventuales e hipotéticos perjuicios.

6- No hay que olvidarse de un requisito que es propio de esta medida y que está consagrado en el tercer inciso del art. 483, CPC: que el fin perseguido con la cautelar no pueda obtenerse con otra medida. Por tal razón se sostiene que la prohibición de innovar debe ser aplicada con criterio restrictivo.

C8.ª CC Cba. 15/11/18. Auto N° 313. Trib. de origen: Juzg. CC Conc. Fam., Jesús María, Cba. «Secchi, María Ester c/ Strasorier, Liliana María y otro – Acción de nulidad – Cuerpo de copias de apelación (Medida Cautelar) – Expte. 6945066»

Córdoba, 15 de noviembre de 2018

Y VISTOS:
Estos autos caratulados: (…), traídos a despacho a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la codemandada María José Bechara en contra del decreto del 13/3/17, dictado por el Juzg. CCConc. Fam., Jesús María, que en su parte respectiva dispone: «…De la prohibición de innovar: Atento las razones invocadas, las constancias de las causas referidas «Secchi, María Ester c/ Sangoy, Rubén Fernando y otro – Ordinario – Expte. 1479893» y «Bechara María José c/ De Giorgio Daniel Omar y otro – Desalojo Anticipado – Expte. 2011256», bajo la responsabilidad de las fianzas ofrecidas y ratificadas por sistema dispóngase la suspensión del lanzamiento decretado con fecha 23/2/17 en los autos caratulados «Bechara María José c/ De Giorgio Daniel Omar y otro – Desalojo Anticipado – Expte. N° 2011256, debiendo tomar razón de la medida en los mismos», apelación que fuera concedida. Llegados los autos a esta instancia la recurrente expresó agravios, de los que se corrió traslado a la contraria que lo evacua. Como primer agravio, el apelante sostiene que la resolución en crisis ha violentado la naturaleza jurídica de la medida de no innovar, la cual resulta inadmisible por no reunir los requisitos mínimos exigidos en el caso. Seguidamente cita los antecedentes de la causa, a los que me remito. Expresa que la actora no acompañó con su demanda ningún medio de prueba, no dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 182, CPC. Que no ha cumplido ninguno de los presupuestos procesales para el otorgamiento de la cautelar. Así la verosimilitud del derecho requiere para su concesión la apariencia del derecho que le asiste a la peticionante de la medida, que si bien no se exige un prueba plena y concluyente, no deriva de ello concluir que no haya ninguna, pues la resolución cautelar no declara la certeza del derecho, sino su verosimilitud en forma provisoria. Que se requiere que los argumentos y pruebas aportadas por el peticionante tengan una consistencia que permitan al juez valorar la existencia de un razonable orden de probabilidades que le asista razón en el derecho solicitado. Que en cuanto al peligro en la demora se requiere que sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transforme en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Que ese riesgo debe responder a una objetiva posibilidad de frustración o estado de peligro de ese derecho invocado. A tal fin el requirente debe exponer las razones provenientes de circunstancias objetivas que así lo indiquen, aportando las pruebas que tengan una consistencia que permitan al juez valorar en esa instancia provisional la existencia de un razonable orden de probabilidades que le asista razón en el derecho solicitado. Que la irreparabilidad y la inminencia del daño son las condiciones requeridas para la configuración del peligro en la demora. Es la razón de ser jurídica y de hecho de las medidas cautelares, por lo cual sostiene que la medida cautelar solicitada por Secchi resulta inadmisible por carecer de los requisitos legales para ser despachada favorablemente. Refiere que la nota típica apunta al principio de la instrumentalidad de las medidas cautelares, lo que significa que solo puede concebirse en tanto exista juicio pendiente en el que se discuta el derecho que se ha querido asegurar, de lo contrario constituye una arbitrariedad. Por otro lado plantea que la medida cautelar ordenada no tiene relación con el objeto de la demanda. Que se pretende con ella obtener la nulidad de la escritura pública por medio de la cual la señora Strasorier, en el carácter de vendedora, transfirió a Bechara la propiedad del inmueble rural en el instrumento que se describe. Mientras que la medida de no innovar solicitada por Secchi ha suspendido la orden de lanzamiento ordenada en autos «Bechara, María José c/ De Giorgio, Daniel Omar y Otro – Desalojo (2011256)». Entiende que la medida dispuesta por la a quo constituye una arbitrariedad que restringe su derecho de propiedad y avasalla situaciones de hecho y de derecho consolidadas mediante sentencias firmes y ejecutoriadas. Refiere que con excepción de la fianza, los requisitos de la situación de peligro inminente de daño irreparable no surgen de la prueba arrimada en la causa, ya que la medida fue despachada favorablemente sin ninguna acreditación de dichas situaciones, por lo que entiende que en la medida cautelar no se verifican los requisitos esenciales para su admisibilidad, por lo que solicita que se admita el recurso, con costas. En segundo lugar se agravia de que no se dio cumplimiento con el deber de fundamentar la decisión, entendiendo que no se han brindado razones que justifiquen el despacho de la medida cautelar. Refiere que la causa petendi del juicio «Secchi, María c/ Sangoy, Rubén – Ordinario (1479893)» es la misma que el objeto de la demanda del presente juicio. Que en ambos se persigue la nulidad de la escritura de fecha 28/7/08. Que para el supuesto de que la declaración de nulidad implique frustración de derechos adquiridos por la accionante también requiere daños y perjuicios que se deben determinar por la vía de la ejecución de sentencia para que sean impuestos en forma solidaria para los demandados de ese proceso. Pone de relieve que la Sra. jueza que dispuso la medida ahora impugnada no tuvo intervención en los autos antes citados, por lo que no pudo tener oportunidad de tomar verdadero y cabal conocimiento de cómo se encuentra trabada la litis en esa contienda. Cita el art. 3, CCC, que establece que los jueces tienen la obligación de decidir las causas llevadas a su conocimiento, pero que deben hacerlo a través de decisiones razonablemente fundadas. Que en la resolución en que se dispone el despacho de la medida de prohibición de innovar no existe ninguna fundamentación provisoria, que carece de ella y menos aún se basa en hechos probados en la causa. Cita los antecedentes de la causa, a los que me remito, para concluir que con base en ello no surge de manera alguna del expediente relacionado la necesaria comprobación de la apariencia del derecho invocado que habilite el despacho de la medida de no innovar. En conclusión, sostiene que no existe gravamen irreparable cuando la sentencia puede reponer las cosas al estado anterior a la ejecución del actor y la diferencia resultante es adecuadamente compensable en dinero, punto este que no ha sido tratado en la resolución impugnada, por lo que debe ser revocado por incumplimiento por parte del juez del deber de fundar sus decisiones. En tercer lugar se agravia de que la medida cautelar dispuesta haya enervado el cumplimiento de una sentencia que fuera confirmada por esta Cámara de Apelaciones, cuya copia obra en autos. En dichos autos se acogió favorablemente, en ambas instancias, la acción de desalojo presentada por María Ester Bechara, por lo que la cautelar decretada resulta improcedente en cuanto está dirigida a paralizar otro proceso judicial, el cual cuenta con sentencias firmes a la fecha. Que la medida de no innovar no tiene virtualidad para extenderse a otros procesos, pues la prohibición apunta a la preservación de un estado de hecho o de derecho existente en un momento procesal determinado mientras dura un proceso, imponiendo un no hacer. Que es claro que en el presente se ha afectado la actividad jurisdiccional de otro expediente judicial. Por lo que solicita se revoque el proveído atacado, con costas. Como cuarto agravio y último manifiesta el incumplimiento a lo establecido en el art. 483 inc. 3, CPC, que prevé que la prohibición de no innovar se da ante casos en que exista peligro que signifique que si se mantiene la situación de hecho o derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convierta su ejecución en imposible. Que el objeto de las demandas de la actora es lograr la nulidad de las escrituras públicas, por lo tanto no hay ninguna posesión en crisis que justifique la medida. Que en ambos expedientes la causa petendi de Secchi es la declaración de nulidad de escrituras públicas, no habiéndose sometido al arbitrio ninguna posesión. Que el objeto de la medida cautelar peticionada es asegurar el resultado de una sentencia, no pudiéndose aplicar a derechos invocados que no integran la pretensión de la litis. Que Secchi llevó a producir un despojo por vía judicial. Reitera las constancias de las causas, a los que me remito, manifestando que a través del decreto impugnado se dispuso la suspensión del lanzamiento decretado el día 23/2/17 en los autos «Bechara María José c/ De Giorgio…». La parte contraria al contestar el traslado de los agravios que se le corrieran, solicita el rechazo de éstos por los fundamentos que expresa en su escrito al que remitimos brevitatis causa. Firme el decreto de autos, pasa la causa a despacho para resolver.

Y CONSIDERANDO:

I. El apelante recurre el despacho de la medida de no innovar decidido en la anterior instancia. Se agravia de que la decisión violenta la naturaleza jurídica de la cautelar, que resulta inadmisible por carecer de los requisitos legales exigidos por la norma, que no guarda relación con el objeto de la presente demanda, que enerva el cumplimiento de una sentencia firme dictada anteriormente y que no se encuentra debidamente fundamentado por el tribunal. Adelantamos opinión diciendo que el recurso merece recibo. Damos razones. II. A tal fin y a los fines de dar un marco normativo, diremos que la medida de no innovar es una cautelar mediante la cual se persigue conservar un determinado estado de situaciones jurídicas a los fines de que el transcurso del tiempo no torne inaplicable la sentencia a dictarse. Esta especie de cautelares ha sido definida como la «medida precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada» (Alsina Hugo; Tratado de Derecho Procesal, Tomo V, pág. 526- Editorial Ediar), siendo su objeto evitar que las partes puedan alterar la situación preexistente en seguridad de los bienes implicados; su naturaleza es esencialmente de índole «negativa» en cuanto detiene la ejecución de actos que puedan modificar un estado de hecho o de derecho. «Esta medida supone, como sostiene Podetti, ‘no introducir un cambio en la situación de hecho o de derecho, que pueda perjudicar a una de las partes en una relación jurídica modificando los bienes motivo de ella o los derechos que los litigantes tenían sobre dichos bienes’. En consecuencia, importa un ‘no hacer’ para no alterar el estado de las cosas. Por ello se afirma que opera dentro del llamado proceso cautelar ‘conservativo’, que persigue inmovilizar una situación fáctica y jurídica concreta» (Medidas Cautelares. Doctrina y Jurisprudencia; Angelina Ferreyra de de la Rúa – Directora, Colección de Derecho Procesal N° 3, 2008, pp. 443/444). En autos, la actora interpone demanda persiguiendo la declaración de nulidad de la escritura pública N°. 37 de fecha 28/7/08, mediante la cual la codemandada Strasorier le vende a Bechara una fracción de campo. Al momento de solicitar la cautelar requiere la anotación del bien inmueble como litigioso, y seguidamente peticiona se ordene la suspensión de cualquier procedimiento que importe la ejecución de la orden de lanzamiento prevista en el juicio de desalojo conexo, medida que es despachada por el tribunal de primera instancia en el proveído atacado, mediante el cual se dispone la suspensión del lanzamiento decretado en los autos «Bechara María Jose c/ De Giorgio Daniel Omar y otro – Desalojo Anticipado – Expte. 2011256». En la citada causa, cuya copia obra acompañada a fs. 281/458 de autos, y que tengo a mi vista, se constata que con fecha 5/8/15 el mismo Juzgado de 1ª. Instancia que interviene en los presentes dictó sentencia haciendo lugar a la demanda de desalojo interpuesta por Bechara, y en la cual se los condena a los demandados Di Giorgio a desocupar el inmueble objeto de la acción. Dicha resolución es apelada por los demandados, por lo que el día 11/10/16 se procede a dar lectura a la sentencia, en la que se rechaza el recurso confirmando la sentencia de primera instancia. Dicha sentencia adquiere firmeza con el desistimiento del recurso de casación interpuesto oportunamente por las partes, razón por la cual se ordena su remisión al tribunal de origen a los fines de su ejecución, quien ordena librar la orden de lanzamiento. Con base en lo recién referido, entendemos que el recurso merece acogida desde que la medida de no innovar no es idónea como vía para interferir en el cumplimiento de un pronunciamiento judicial, ni para paralizar la ejecución de un pronunciamiento que, como recién se dijo, se encuentra firme y consentido. En efecto, la medida despachada a fs. 35 impidió que en los autos «Bechara María J. c/ De Giorgio, Daniel O. – Desalojo (2011256)» se diera cumplimiento a un pronunciamiento que se encuentra a la fecha firme, por lo que es claro que deviene inviable, desde que las decisiones judiciales firmes no pueden ser coartadas por vía de medidas de no innovar dictadas en causas diferentes, ya que ello altera el principio de la cosa juzgada. En otras palabras, la medida no puede interferir el cumplimiento de pronunciamientos judiciales ni ser empleado para impedir u obstaculizar el derecho constitucional de ocurrir a la justicia. La doctrina así lo expuso, puesto que ello «significa interferir en el poder jurisdiccional de otro magistrado, limitándole sus facultades en el ejercicio de la aplicación del derecho o en la debida cumplimentación de sus propios pronunciamientos. A título ejemplificativo citan un fallo que declaró la potestad del juez que ordenó el desalojo por sentencia firme de negarse a cumplir una rogatoria de no innovar mediante la cual otro magistrado, en el trámite de un interdicto, impide el cumplimiento de aquella decisión… También Palacio es terminante: las medidas cautelares no proceden para impedir el cumplimiento de una sentencia firme pronunciada por otro juez» (Revista de Derecho Procesal – Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni, 1999, pp. 271/272). En efecto, como lo sostiene el apelante, la presente se trata de una acción de nulidad de escritura pública, en que no resulta posible el dictado de una cautelar que impida el lanzamiento ordenado por sentencia firme en otro proceso, sin perjuicio del derecho que le podrá caber a la actora, de tener éxito en este nuevo proceso, de ejercer las acciones resarcitorias pertinentes por los daños que pudieren habérsele causado con el lanzamiento. Cabe agregar que el objeto de ambos juicios no es el mismo, y que en este juicio no se ha demandado la nulidad de la sentencia dictada en otro proceso. III. Aunque lo hasta aquí considerado debería tenerse por suficiente para revocar la cautelar de no innovar, para mayor abundancia nos adentraremos en la concurrencia de los demás requisitos legales. Así, analizadas las constancias de la causa, en consonancia con el acto cuestionado, se advierte que, contrariamente a lo sostenido por la a quo, los requisitos para la admisión de la medida de marras en los términos del art. 483, CPC, no se encuentran configurados. En primer lugar es cierto que, para la valoración de la verosimilitud del derecho como presupuesto de admisibilidad, basta la probabilidad razonable de que el derecho invocado exista, esto es, que la demanda muestre suficiente consistencia jurídica, configuradora del llamado «fumus boni iuris«, sin que sea necesario una acabada prueba del mismo. En tal sentido, nuestro más Alto Tribunal provincial ha dicho que «…por su propia naturaleza, las medidas cautelares no requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado, pues quien las pide sólo debe acreditar que el derecho es verosímil y el Tribunal puede otorgar la tutela cautelar sin prejuzgar sobre el fondo del asunto. Es menester probar la verosimilitud del derecho, esto es, la apariencia del buen derecho, lo que se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no a una certeza absoluta o a una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el proceso jurisdiccional» (TSJ Sala CA Cba., 25/4/01, in re: «Cooperativa de Promoción y Desarrollo Regional Ltdo. c/ Municipalidad de Río Tercero» -Mayoría, Dres. Sesin y Ferrer- Semanario Jurídico N° 1341, T° 84, pág. 624). Sin embargo, el recaudo bajo análisis supone la existencia de un derecho garantizado por la ley y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado de un proceso, que no surge prima facie acreditado en sub lite. Por consiguiente, y más allá de la posterior evaluación que en la sentencia deba ser hecha sobre la posesión invocada por el actor, lo real es que no existe suficiente verosimilitud del derecho que justifique la medida de no innovar pretendida. Debemos reconocer que estamos ante una mayor rigurosidad al comprobar la verificación de este recaudo. Lo que de ninguna manera significa identificarla con la certeza respecto de la existencia de derecho que se pretende. Es necesario que concurra algún elemento de juicio que contribuya a formar una presunción de ese derecho. Esta exigencia es mayor, por supuesto, cuando se trata de una medida de no innovar como la dispuesta en autos. De igual manera debe concurrir el peligro en la demora, que en el caso particular adquiere características que le son propias, vinculadas a la finalidad última de la medida, en cuanto el art. 483, CPC inc. 2 condiciona su procedencia cuando existiere el peligro de que se si se mantuviera o acelerar en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. (confr. Medidas Cautelares. Doctrina y Jurisprudencia; Angelina Ferreyra de de la Rúa – Directora, Colección de Derecho Procesal N° 3, 2008, pág. 452). Es decir que para que la medida sea procedente, la ejecución de la resolución impugnada debe ocasionar un gravamen de difícil reparación al ejecutado, lo cual justifique el acogimiento de la medida cautelar. Sin embargo, en la especie, la actora no ha invocado el perjuicio que puede derivar de la ejecución de la orden de lanzamiento dada en un juicio de desalojo con sentencia firme y favorable que justifique el dictado de la medida de «no innovar» como vía idónea para suprimir tales eventuales e hipotéticos perjuicios. Por último no hay que olvidarse de un requisito que es propio de esta medida y que está consagrado en el tercer inciso: que el fin perseguido con la cautelar no pueda obtenerse con otra medida. Por tal razón se sostiene que la prohibición de innovar debe ser aplicada con criterio restrictivo. Teniendo en cuenta ello fácilmente se puede constatar que la cautelar ordenada a fs. 35 de autos no da cumplimiento a dichos recaudos. IV. Corresponde pues hacer lugar al recurso de apelación interpuesto. En consecuencia, revocar el proveído de fs. 35 última parte, dejando sin efecto la medida cautelar de prohibición de no innovar allí ordenada, que suspende el lanzamiento decretado en los autos «Bechara, María José c/ De Giorgio, Daniel Omar y Otro – Desalojo (2011256)». Las costas generadas en esta Alzada se imponen a la parte actora recurrida, por aplicación del principio del vencimiento (art. 130, CPC). […].

Por todo ello, certificado de fs.572 y lo dispuesto por el art. 382, CPC,

SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto en contra del decreto de fecha 13/3/17 obrante a fs. 35 última parte, el que se revoca, dejando sin efecto la medida cautelar de prohibición de no innovar allí ordenada. 2) Imponer las costas a la actora, vencida. 3) [Omissis].

Héctor Hugo Liendo – José Manuel Díaz Reyna■