MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

Requisitos de admisibilidad. Identidad de objeto con el pretendido en el principal. Regla: Admisibilidad. Disidencia: Improcedencia. PELIGRO EN LA DEMORA: Inexistencia. Improcedencia de la cautelar 1– Para la viabilidad de la medida cautelar peticionada en autos deben concurrir los presupuestos comunes a todas las cautelares, esto es: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y contracautela suficiente. El primer requisito no requiere de la existencia de un derecho cierto, sino que –de un análisis somero y provisional– surja prima facie la posibilidad de que al solicitante de la cautelar le asista el derecho que invoca. El segundo requisito supone la existencia de un riesgo cierto de que –de no adoptarse la medida cautelar– pueda producirse un daño irreparable por la posibilidad de que la sentencia que se dicte en el futuro acerca de la cuestión de fondo resulte ilusoria porque no pueda ser ejecutada. Finalmente, la contracautela suficiente tiene como contracara que este tipo de medidas se adopta inaudita parte y, por tanto, debe garantizarse al que ha de soportarla que pueda ser resarcido de los perjuicios que la medida le ocasionare si se demostrase que el actor carecía del derecho invocado. (Voto, Dr. Lescano).

2– En el sublite , si se observa la finalidad definitiva que se persigue en la demanda y la petición expresa contenida en la cautelar, se advierte que se da la posibilidad de un anticipo de jurisdicción, toda vez que hay identidad de objeto entre la medida cautelar y la cuestión de fondo introducida en la demanda. Ello por cuanto se persigue como consecuencia de la declaración de rescisión, una condena al demandado a desocupar el inmueble objeto del contrato y retirarse con todas sus pertenencias y con las personas que de él dependen, requerimiento éste que resulta idéntico al peticionado en la cautelar. Tal correspondencia impide la viabilidad de la medida, toda vez que mediante el despacho de la cautelar en la forma peticionada, se pretende la ejecución de una sentencia que pudiera resultarle favorable, lo cual sería abiertamente violatorio de las garantías procesales del juicio previo, debido proceso regular y legal, derecho de defensa, etc. (Minoría, Dr. Lescano).

3– En cuanto al peligro en la demora, no se advierte en autos tal circunstancia, ya que el tiempo que demanda la tramitación de la causa no tornaría ilusoria su pretensión frente a una resolución favorable, más allá de los daños que el actor afirma le ocasiona la tardanza en la desocupación del inmueble objeto del contrato. Tal supuesto incumplimiento y su consecuente responsabilidad no habilita la viabilidad de la cautelar, por resultar ajena a los daños que preconiza, ya que éstos pueden ser reparados por la vía procesal pertinente. (Voto, Dr. Lescano).

4– En el subjudice , el actor –con invocación del art. 484, CPC– pretende una modificación del estado de cosas sobre la que versa la litis principal, que consiste en una verdadera tutela anticipatoria o despacho interino de fondo ya que pretende una resolución que acoja provisoriamente –antes de la sentencia definitiva–, total o parcialmente, la pretensión ejercida, a fin de evitar un supuesto perjuicio irreparable o de difícil reparación. Lo pretendido encaja perfectamente en la medida de no innovar en su versión innovativa, ya que, de acogerse, permitiría establecer una situación nueva a la existente hasta ese momento. (Voto, Dras. Chiapero de Bas y Montoto de Spila).

5– La coincidencia –en la especie– del propósito de la medida con la pretensión, de por sí no invalida su viabilidad, de modo tal que no cabe rechazarla simplemente porque importe una resolución ante tempus del litigio, ya que la medida cautelar se dicta “sin perjuicio de aquello que en definitiva se decida en su momento procesal oportuno”. El otorgamiento de la cautelar no implicaría prejuzgamiento sobre la existencia del derecho sustancial invocado en la demanda, precisamente porque se despacha con una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria, de modo tal que puede ser modificada en la sentencia definitiva. Tanto es así que se ha afirmado que ni el otorgamiento de la medida prejuzga sobre el mérito de la causa, ni el consentimiento de aquélla implica aceptación de la procedencia del derecho a juzgar en la sentencia definitiva. (Mayoría, Dras. Chiapero de Bas y Montoto de Spila).

6– En autos, no se encuentra demostrado el peligro en la demora, presupuesto que da su razón de ser al instituto de las medidas cautelares, pues si éstas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no se encuentra debidamente acreditado, no se justifica el despacho de la cautelar. Tampoco se encuentra acreditada la “irreparabilidad del daño” que se pretende evitar. La mera invocación del daño que le ocasiona al actor la falta de pagos de los cánones y la obstrucción o imposibilidad de la prestación del servicio concesionado, como asimismo la ausencia de seguro contratado, son perjuicios que podrán ser reparados por la vía procesal pertinente y no justifican el despacho cautelar ya que su acogimiento en estas condiciones configuraría una alteración del estado de cosas existente con violación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio e igualdad ante la ley. (Voto, Dras. Chiapero de Bas y Montoto de Spila).

17214 – C2a. CC Cba. 5/3/08. Auto Nº 29. Trib. de origen: Juzg. 24ª. CC Cba. "Club de las Fuerzas Armadas Córdoba c/ González, José Luis – Ordinario - Cumplimiento - Resolución de Contrato – Cuerpo de copias”

Córdoba, 5 de marzo de 2008

Y CONSIDERANDO:

El doctor Mario Raúl Lescano dijo:

1. El recurso de apelación interpuesto en subsidio del recurso de reposición por el actor, contra el decreto dictado con fecha 7/12/07 por la Sra. jueza de 24ª. Nominación, que en su parte pertinente dice: "...No conmoviendo los argumentos vertidos en la presentación que antecede, los fundamentos expuestos por la suscripta al tiempo de rechazar liminarmente idéntica medida cautelar peticionada en el libelo inicial, a la solicitud deducida, conforme a las razones allí vertidas, no ha lugar, notifíquese". Se agravia el apelante porque el a quo no ha hecho lugar a la medida cautelar solicitada, consistente en que se libre oficio al Sr. oficial de Justicia para que proceda a hacer retirar al demandado de las dependencias cuyo uso se le facilitaron para la prestación del servicio concesionado. Sostiene que la pretensión principal de la demanda es que se declare que su parte rescindió el contrato de concesión y que se declare que lo rescindió por incumplimiento del demandado y, como consecuencia de ello, se condene a éste a desocupar y retirarse del inmueble con personas y cosas puestas por él. Agrega que, por tanto, en ningún caso implica adelanto de opinión el hecho de que para evitar daños inminentes se compele hacer retirar al demandado de las dependencias cedidas para la prestación de un servicio de concesión ya concluido. Como segundo agravio afirma que no existe ninguna prórroga de contrato, ya que en el "Modifican Contrato" su prorroga concluía irremediablemente el 9/12/07 y que la falsa y maliciosa mención del demandado de que el contrato fue prorrogado, sin acreditar absolutamente nada, no puede nunca ser receptada por el a quo para declarar que existe esa prórroga y negarse entonces a librar el oficio de desocupación. Se queja también, como tercer agravio, de que la resolución dictada se niega a reconocer que su parte ha invocado y que existen daños reales, ciertos y que no necesitan demostración con la permanencia del demandado en el inmueble, cuales son la falta de pago de los cánones adeudados y de los que en adelante se seguirán devengando, como así también porque el accionado está obstruyendo e imposibilitando la prestación del servicio concesionado, señalando también la existencia de otros peligros y daños. Como cuarto agravio, afirma que por todas las resultas del oficio que solicita y para asegurar cualquier supuesto daño que el demandado alegue sufrir, su parte ha ofrecido y ratificado cinco fiadores y ha ofrecido ratificar cuantas más fianzas el Tribunal entiende necesarias y que el accionado, por su parte, nada ha acreditado y carece de la más mínima solvencia y tampoco nada ha intentado asegurar. 2. Sabido es que para la viabilidad de la medida cautelar peticionada por el apelante, deben concurrir los presupuestos comunes a todas las cautelares, esto es: a) la verosimilitud del derecho invocado; b) el peligro en la demora y c) la contracautela suficiente. El primer requisito no requiere de la existencia de un derecho cierto, sino que –de un análisis somero y provisional– surja prima facie la posibilidad de que al solicitante de la cautelar le asista el derecho que invoca. El segundo requisito, esto es, el peligro en la demora, supone la existencia de un riesgo cierto de que, de no adoptarse la medida cautelar, puede producirse un daño irreparable por la posibilidad de que la sentencia que se dicte en el futuro acerca de la cuestión de fondo resulte ilusoria porque no pueda ser ejecutada. Finalmente, la contracautela suficiente tiene como contracara que este tipo de medidas se adopta inaudita parte y, por tanto, debe garantizarse al que ha de soportarla, [que] pueda ser resarcido de los perjuicios que la medida le ocasionare si se demostrase que el actor carecía del derecho invocado. 3. En el caso de autos, del análisis de los requisitos mencionados precedentemente a los fines de la procedencia de la cautelar objeto de autos, debe decirse, con respecto a la verosimilitud del derecho invocado, que la demanda intentada tiene por objeto que se declare por parte del Tribunal que el "Contrato de Concesión" celebrado entre las partes y su posterior modificación parcial titulada "Modifican Contrato de Concesión", fue rescindido por el actor (concedente) por incumplimiento del demandado (concesionario) de los términos contractuales, lo que está determinando prima facie la verosimilitud del derecho invocado, estimándose, por ende, cumplimentado uno de los requisitos esenciales para la procedencia de una cautelar, ya que no se requiere un grado de certeza para el despacho de la medida sino tan sólo verosimilitud, y en el subexamen la demanda resulta suficientemente consistente y fundada que amerita, en principio, dar por cumplimentada esta exigencia. Ahora bien, si se observa la finalidad definitiva que se persigue en la demanda y la petición expresa contenida en la cautelar, se advierte claramente que, en el caso de autos, se da la posibilidad de un anticipo de jurisdicción, toda vez que hay identidad de objeto entre la medida cautelar y la cuestión de fondo introducida en la demanda. Ello así porque surge claro de la pretensión que se persigue como consecuencia de la declaración de rescisión, una condena al Sr. González (demandado) a desocupar el inmueble objeto del contrato y retirarse con todas sus pertenencias y con las personas que de él dependen, requerimiento éste que resulta idéntico al peticionado en la medida cautelar. Tal correspondencia impide la viabilidad de la medida, como bien lo sostiene la Sra. jueza inferior, toda vez que, por medio del despacho de la cautelar en la forma peticionada, se está pretendiendo lisa y llanamente la ejecución de una sentencia que pudiera resultarle favorable, lo cual sería abiertamente violatorio de las garantías procesales del juicio previo, debido proceso regular y legal, derecho de defensa, etc., con más razón aún cuando del contenido de la contestación de la demanda se niega de manera puntual y terminante todas y cada una de las afirmaciones efectuadas por el actor en la demanda, conformándose de esta manera la traba de la litis, que indudablemente exigirá a las partes una actividad probatoria acorde con sus pretensiones. En definitiva, no puede pretenderse mediante la cautelar lo que podría ser el resultado de las consecuencias de una sentencia favorable. En cuanto al peligro en la demora, no se advierte en autos tal circunstancia, ya que el tiempo que demanda la tramitación de la causa no tornaría ilusoria su pretensión frente a una resolución favorable, más allá de los daños que afirma le ocasiona la tardanza en la desocupación del inmueble objeto del contrato, hechos éstos que forman parte de dicho convenio y cuyas consecuencias corren por parte de quien las incumple. Tal supuesto incumplimiento y su consecuente responsabilidad no habilita la viabilidad de la cautelar, por resultar ajena a los daños que preconiza, ya que éstos pueden ser reparados por la vía procesal pertinente. En definitiva, no se han cumplimentado acabadamente los recaudos de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora para la procedencia de la cautelar, sin perjuicio del ofrecimiento de la caución, conforme lo expuesto precedentemente. En conclusión, corresponde rechazar el recurso de apelación y en su mérito confirmar el proveído recurrido en todas sus partes, sin imponer costas por no haber mediado oposición.

Las doctoras Silvana M. Chiapero de Bas y Marta Nélida Montoto de Spila dijeron:

Compartimos la solución a la que arriba el Sr. Vocal del primer voto, aunque estimamos menester efectuar algunas precisiones. En nuestra opinión, con invocación de lo normado por el art. 484, CPC, el actor pretende una modificación del estado de cosas sobre lo que versa la litis principal, una verdadera innovación de ella que permita volver a uno anterior, que consiste en una verdadera tutela anticipatoria o despacho interino de fondo, ya que pretende una resolución que acoja provisoriamente, y antes de la sentencia definitiva, total o parcialmente, la pretensión ejercida, a fin de evitar un supuesto perjuicio irreparable o de difícil reparación. Para algunos autores esta petición no constituiría una verdadera medida cautelar, mientras que para otros se inserta en su catálogo con apoyo en el art. 484, CPC. A los fines que interesan a este recurso, es dable destacar que la medida pretendida encaja perfectamente en la medida de no innovar en su versión innovativa, ya que, de acogerse, permitiría establecer una situación nueva a la existente hasta ese momento. (CSJ LL 1997-E -653 Peyrano, Jorge W., Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema, en Peyrano Sentencia…, p.39). Así enmarcada la medida peticionada, en mi opinión, la coincidencia del propósito de la medida con la pretensión de por sí no invalida su viabilidad, de modo tal que no cabe rechazarla simplemente porque importe una resolución ante tempus del litigio, ya que la medida cautelar se dicta “sin perjuicio de aquello que en definitiva se decida en su momento procesal oportuno” (cfr. Sagüés, Nº 226 i) p. 495). Nótese que el otorgamiento de la cautelar no implicaría prejuzgamiento sobre la existencia del derecho sustancial invocado en la demanda, precisamente porque se despacha con una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria, de modo tal que puede ser modificada en la sentencia definitiva. Tanto es así que se ha afirmado con acierto que ni el otorgamiento de la medida prejuzga sobre el mérito de la causa, ni el consentimiento de aquélla implica aceptación de la procedencia del derecho a juzgar en la sentencia definitiva (cfr. CNCom. C. ED 33- 217). Ahora bien, nuestra coincidencia con la repulsa de la medida propiciada reside en que estimamos, en coincidencia con el Sr. Vocal que nos precede en el voto, que no se encuentra demostrado el peligro en la demora, requisito que, en realidad, es el presupuesto que da su razón de ser al instituto de las medidas cautelares, pues si éstas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no se encuentra debidamente acreditado no se justifica el despacho de la cautelar. Como dice Di Iorio, ese temor al daño inminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la medida, interés que reviste el carácter de “actual” al momento de la petición. Tampoco se ha acreditado la “irreparabilidad del daño” que se pretende evitar, requisito que se erige en la cuarta exigencia propia y característica de la cautelar innovativa (cfr. Peyrano, Jorge, LL 1980- D 18). En efecto, la mera invocación del daño que le ocasiona al actor la falta de pagos de los cánones y la obstrucción o imposibilidad de la prestación del servicio concesionado, como asimismo la ausencia de seguro contratado, son perjuicios que, como acertadamente resalta el preopinante, podrán ser reparados por la vía procesal pertinente y no justifican el despacho cautelar, ya que su acogimiento en estas condiciones configuraría una alteración del estado de cosas existente con violación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio e igualdad ante la ley, consagrados en los arts. 18 y 18 ( sic ) de la Carta Magna (Cond. Gueller, Isidoro, Ámbito de aplicación de la medida cautelar de prohibición de innovar, LL, 1989 a, 196).

Por lo expuesto,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación y en su mérito confirmar proveído recurrido en todas sus partes. 2) Sin imponer costas por no haber mediado oposición.

Mario Raúl Lescano – Silvana M. Chiapero de Bas – Marta Nélida Montoto de Spila &#9632;

MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

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