MEDIDA CAUTELAR

Paciente con cáncer de estómago. EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA. Tratamiento no incluido en el PMO: Argumento incompatible con el derecho a la salud y a la vida, de jerarquía constitucional. Tratamiento de radioterapia tridimensional: Obligación de otorgar cobertura integral 1– En el caso, resulta menester puntualizar que, más allá de sus agravios, la recurrente no desconoció la condición de afiliada que reviste la actora ni tampoco la enfermedad que padece (adenocarcinoma gástrico pT3N, Mo) por lo que requiere el tratamiento de radioterapia tridimensional conformada (3DC) en función de la indicación médica acreditada en autos. Por el contrario, centra sus agravios en una afirmación genérica respecto de la falta de acreditación de los requisitos para el dictado de la medida cautelar, y alega que no se halla obligada a brindar la cobertura referida.

2– Ante todo, es dable recordar que si bien las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar el dictado de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva.

3– El Tribunal ha juzgado que, en casos como el presente, en que el objeto último de la acción está dirigido a la protección de la salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria –aun cuando tenga carácter innovativo– debe ser menos riguroso que en otros, dadas las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer prestaciones como las reclamadas en el sub lite , ponderando también que en estos supuestos el eventual perjuicio que podría generar para una de las partes la admisión de la medida es habitualmente mucho menos trascendente que el que implicaría la denegatoria para su contraria.

4– Las empresas que prestan servicios de medicina prepaga y otras entidades de análoga finalidad deben cubrir como mínimo idénticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales (art. 1, ley 24754); no obstante, parece útil remarcar que ello conforma el límite inferior del universo de prestaciones exigibles mas no necesariamente su tope máximo. En los fallos del Tribunal se recordaron los fines que hacen a la existencia y funcionamiento de las obras sociales, como instituciones destinadas a procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica, con el objetivo fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud.

5– Sobre esta base, se impone recordar que las medidas cautelares, más que a hacer justicia, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra. De allí que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado –extremo sólo definible en la sentencia final–, ni el estudio exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes –cuya índole habrá de ser dilucidada con posterioridad–, sino tan sólo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un fumus boni iuris . Ello, desde que la verosimilitud del derecho equivale, más que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestión.

6– En tales condiciones, se destaca que la finalidad de la medida decretada es responder prontamente a la necesidad terapéutica de la actora, de 81 años, quien padece cáncer de estómago y cuya necesidad de aplicarse “radioterapia tridimensional conformada (3DC) sobre lecho quirúrgico” se encuentra prima facie acreditada, según las constancias obrantes en la presente. De este modo, es claro que a través del dictado de la cautelar se intenta evitar las consecuencias perjudiciales que tendría su satisfacción sólo al cabo del desarrollo del proceso de fondo; circunstancia ésta que permite concluir que concurre el requisito del peligro en la demora. 7– En el contexto descripto, la argumentación de la demandada para negar la cobertura del tratamiento específicamente indicado a la actora en razón de su dolencia, en el sentido de que no está acreditado que tal terapia sea más eficaz que la incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO), no resulta compatible con el derecho a la vida y a la salud de la afiliada, de jerarquía constitucional (confr. art. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; y Fallos 302:1284, entre otros). El cumplimiento de las garantías enunciadas le incumben al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas, ello es, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga, pero nunca deben ser solventadas por la enferma, quien no puede absorber ese costo.

8– Por lo demás, la recurrente no demuestra el gravamen económico que le genera el tratamiento prescripto, por lo que ante las circunstancias médicas mencionadas, sus agravios no pueden ser admitidos. Consecuentemente, resulta prudente y aconsejable disponer la prestación médica requerida –cobertura al 100% del tratamiento de radioterapia tridimensional conformada para el lecho quirúrgico–, hasta tanto se decida definitivamente la materia sometida a conocimiento del órgano jurisdiccional (esta Sala, causa 5.238/02 del 7.3.03, entre muchas otras).

CNCC Fed. Sala II, Bs. As. 14/8/13. Sent. Nº: Expte Nº 3338/2013. Trib. de origen: Juzg. Nac. CC Fed. Nº 7- Sec. 14. “Palencia, Teresita Elidia c/ Cemic – s/Incidente de Apelación”

Buenos Aires, 14 de agosto de 2013

Y CONSIDERANDO:

1. Que conforme surge de las copias agregadas a la causa a fs. 26/27vta., la señora jueza de primera instancia ordenó a Cemic a otorgar la cobertura integral (100%) del tratamiento de radioterapia tridimensional (3D) a la amparista, Teresita Elidia Palencia, y a que brinde los tratamientos previos y posteriores que determinen los profesionales tratantes en forma ininterrumpida hasta que se dirima la acción interpuesta. Para así decidir, ponderó que a la amparista –quien acreditó su calidad de afiliada a la demandada– se le diagnosticó carcinoma de estómago y por ello, fue intervenida quirúrgicamente en el mes de noviembre del año 2012; que en la cirugía le extirparon la mitad del estómago; que la necesidad del tratamiento de radioterapia tridimensional conformada (3DC) pretendido surge de la indicación efectuada por el médico tratante y que fue rechazado por Cemic y, a su vez, analizó los requisitos para el dictado de las medidas cautelares y la normativa vigente en cuestiones de salud. 2. Ante lo resuelto por la a quo , la accionada Cemic interpuso recurso de apelación (ver reproducción de fs. 50/57vta.), allí fundado, el que no fue contestado por la emplazante. 3. Principalmente, se agravia por cuanto sostiene que: a) la resolución dictada por la señora jueza de la anterior instancia resulta arbitraria pues no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para el dictado de una medida cautelar (verosimilitud en el derecho, peligro en la demora; contracautela suficiente y la posibilidad de que se produzca un daño irreparable) y se ha incurrido en un claro prejuzgamiento, ya que su concesión significó expedirse por anticipado sobre el fondo de la cuestión a debatirse; y b) que su parte no está obligada a brindar la cobertura del tratamiento de radioterapia tridimensional que pretende la parte actora pues excede lo previsto en el Programa Médico Obligatorio –en adelante PMO–, encontrándose autorizada la totalidad de los gastos para la radioterapia convencional, que coincide con las previsiones contenidas en el mencionado programa. Expone que la relación contractual entre la parte actora y su mandante se encuentra regida por los principios de la autonomía de la voluntad –art. 1137, CC– y libertad de contratación, encuadrándose en lo prescripto por el art. 1197 del Código Civil; y realiza un análisis sobre el sistema de salud nacional. Se queja de que el decisorio cuestionado no refiera a elemento probatorio alguno de que la accionante no cuenta con medios económicos suficientes para afrontar el pago de la diferencia entre la radioterapia convencional (autorizada por Cemic) y la radioterapia tridimensional que pretende; y además, sostiene que la contracautela juratoria resulta improcedente. 5. Que, así planteada la cuestión a decidir, cabe señalar inicialmente que este Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros), y no aquellos que se vinculan con los aspectos sustanciales del proceso que se resolverán al estudiar el fondo del asunto. Precisado lo expuesto, es menester puntualizar que, más allá de sus agravios, la recurrente no desconoció la condición de afiliada que reviste la señora Teresita Elidia Palencia ni tampoco la enfermedad que padece (adenocarcinoma gástrico pT3N, Mo), por lo que requiere el tratamiento de radioterapia tridimensional conformada (3DC) en función de la indicación médica de fs. 2/4. Por el contrario, centra sus agravios en una afirmación genérica respecto de la falta de acreditación de los requisitos para el dictado de la medida cautelar, y que no se halla obligada a brindar la cobertura referida. 6. Que, ante todo, es dable recordar que si bien las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos 316:1833 y 319:1069, entre otros), la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar el dictado de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos 320:1633). De acuerdo con tales lineamientos, este Tribunal ha juzgado que en casos como el presente, donde el objeto último de la acción está dirigido a la protección de la salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria –aun cuando tenga carácter innovativo– debe ser menos riguroso que en otros, dadas las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer prestaciones como las reclamadas en el sub lite , ponderando también que en estos supuestos el eventual perjuicio que podría generar para una de las partes la admisión de la medida es habitualmente mucho menos trascendente que el que implicaría la denegatoria para su contraria (confr. causas 11.285/07 del 20/11/07; 9054/08 del 27/2/09; 8573/09 del 26/2/10 y 684/13 del 30/5/13, entre otras), de manera que la queja fundada en esa circunstancia es inatendible. 7. Que, conforme lo ha decidido este Tribunal en casos análogos (causas nros. 9917/07 del 26/2/08; 4749/11 del 23/11/11; 6141/09 del 12/3/12 y 7359/11 del 27/4/12.; en el mismo sentido, Sala 3, causa 9.997/04 del 4/4/06 y Sala 1, causa 6.098/07 del 26/6/07, entre otras), las empresas que prestan servicios de medicina prepaga y otras entidades de análoga finalidad deben cubrir como mínimo idénticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales (art. 1º de la ley 24754); no obstante, parece útil remarcar que ello conforma el límite inferior del universo de prestaciones exigibles mas no necesariamente su tope máximo (esta Sala, causas 9917/07; 4749/11; 6141/09 y 7359/11, precedentemente citadas, entre otras). En los fallos de esta Sala citados en el párrafo precedente se recordaron los fines que hacen a la existencia y funcionamiento de las obras sociales, como instituciones destinadas a procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica, con el objetivo fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud. 8. Que, sobre esta base, así como lo señaló la señora jueza preopinante, se impone recordar que las medidas cautelares, más que a hacer justicia, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. Di Iorio, J., “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LL–1978–B–826; esta Sala, causa 9.334 del 26/6/92). De allí que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado –extremo sólo definible en la sentencia final– (esta Sala, causa 1.934/01 del 5.4.01 –y sus citas–), ni el estudio exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes –cuya índole habrá de ser dilucidada con posterioridad–, sino tan sólo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un fumus boni iuris . Ello, desde que la verosimilitud del derecho equivale más que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestión (esta Sala, causa 1.934/01 indicada –y sus citas–). En tales condiciones, se destaca que la finalidad de la medida decretada es responder prontamente a la necesidad terapéutica de Teresita Elidia Palencia, de 81 años, quien padece cáncer de estómago y cuya necesidad de aplicarse “radioterapia tridimensional conformada (3DC) sobre lecho quirúrgico” se encuentra prima facie acreditada, según las constancias obrantes en la presente (ver copia de los certificados de fs. 2/4). De este modo, es claro que a través del dictado de la cautelar se intenta evitar las consecuencias perjudiciales que tendría su satisfacción sólo al cabo del desarrollo del proceso de fondo; circunstancia ésta que permite concluir que concurre el requisito del peligro en la demora (esta Sala, causas nro. 10.690/00 del 18/9/01 y 995/08 del 13/6/08; y Sala 1, causa 2.931/03 del 2/9/03 –y sus citas–, entre otras). En el contexto descripto, la argumentación de Cemic para negar la cobertura del tratamiento específicamente indicado a la actora en razón de su dolencia, en el sentido de que no está acreditado que tal terapia sea más eficaz que la incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO), no resulta compatible con el derecho a la vida y a la salud de la afiliada, de jerarquía constitucional (confr. art. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; y Fallos 302:1284, entre otros), y si bien el cumplimiento de las garantías enunciadas le incumben al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas, ello es, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (CSJN, Fallos: 323:3229), pero nunca deben ser solventadas por la enferma, quien no puede absorber ese costo. Por lo demás, la recurrente no demuestra el gravamen económico que le genera el tratamiento prescripto, por lo que ante las circunstancias médicas mencionadas, sus agravios no pueden ser admitidos. Consecuentemente, resulta prudente y aconsejable disponer la prestación médica requerida –cobertura al 100% del tratamiento de radioterapia tridimensional conformada para el lecho quirúrgico––, hasta tanto se decida definitivamente la materia sometida a conocimiento del órgano jurisdiccional (esta Sala, causa 5.238/02 del 7/3/03, entre muchas otras). 9, Que, para finalizar, cabe precisar que la caución juratoria impuesta por la a quo luce adecuada, atento la naturaleza de los derechos en juego y la verosimilitud que aquí se verifica, por lo que la queja formulada sobre el punto tampoco puede prosperar (esta Sala, causa 9.721/07 del 12/12/07).

Por ello, esta Sala

RESUELVE: confirmar la decisión apelada, con costas a la recurrente vencida (art. 68 y 69, CPCyCN).

Ricardo Víctor Guarinoni – Alfredo Silverio Gusmán – Graciela Medina &#9632;

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