MEDIDA CAUTELAR

PROHIBICIÓN DE INNOVAR. Carácter excepcional. Solicitud dirigida a la DGR para que suspenda la fiscalización de hipotéticas deudas tributarias. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS DEL ESTADO. CARGA DEL PETICIONANTE. Mayor estrictez en la demostración de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida. Ausencia de cumplimiento de los recaudos. 1– Ha sostenido la jurisprudencia que la sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa de certeza no excluye la procedencia de la medida de no innovar, en tanto concurran los demás requisitos necesarios para su admisión: a) verosimilitud del derecho invocado; b) peligro en la demora; c) la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra precautoria y d) contracautela. En general, la ponderación de la concurrencia de tales requisitos no debe estar guiada por un excesivo rigorismo de forma tal que haga inadmisible en la práctica la posibilidad de acceder a la cautela.

2– La CSJ de la Nación ha establecido pautas estrictas en torno a la procedencia de la cautelar innovativa, señalando que su despacho es excepcional dado que no sólo altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado sino que constituye un verdadero anticipo de jurisdicción favorable respecto al fallo final de la causa, lo que justifica mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.

3– La pauta de interpretación estricta adquiere aún mayor relevancia en autos, desde que la medida cautelar solicitada se vincula con materia tributaria, respecto de la cual tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Nación como el TSJ local, han marcado que el examen de su procedencia sea efectuado con particular estrictez. Ello en razón de la presunción de legalidad de los actos del Estado, como el interés público comprometido en la percepción de los tributos, lo que exige una acentuación en la carga del peticionante de demostrar la verosimilitud de su derecho, el peligro en la demora y la ausencia de otro medio de protección.

15.597 – C2a. CC Cba. 30/7/04. Auto Nº 218. Trib. de origen: Juz.21ª CC Cba. “Banco Roela SA c/ Provincia de Córdoba – Acción Declarativa de Certeza – Cuerpo de Copia de la Apelación de Cautelar en Autos: Banco Roela SA c/ Provincia de Córdoba”

Córdoba, 30 de julio de 2004

Y CONSIDERANDO:

1. La entidad bancaria actora promueve acción declarativa de certeza (art. 413, CPC) persiguiendo que se declare la inexistencia –en su carácter de banco comercial comprendido en el Régimen de la Ley Nacional Nº21.526– de obligación tributaria por Ingresos Brutos por los períodos fiscales 1998, 1999, 2000 y 2001 respecto de los cuales el Ente Recaudador Provincial (DGR) ha promovido procedimiento de fiscalización, como asimismo se establezca que la pretensión de este último de que se exhiban en forma amplia los libros de comercio escapa a las facultades del organismo recaudador por resultar violatoria al derecho de reserva que la ley fondal le confiere (art. 58 y 59, CCom). En ese marco solicita prohibición de innovar a fin de que se ordene a la DGR de la Pcia. la suspensión –hasta tanto medie pronunciamiento judicial sobre el pedido de declaración de certeza– de los actos administrativos tendientes a la determinación de hipotéticas deudas tributarias por concepto de impuesto a los Ingresos Brutos (períodos fiscales 1998, 1999, 2000 y 2001), sin perjuicio de la continuidad de la fiscalización con relación a los años subsiguientes. El juzgador, pese a resistir su competencia y generar el conflicto negativo respecto de la Sra. jueza de 50ª. Nom. que previno (art. 15, CPC), se pronuncia sobre la cautelar, desestimándola (art. 14 in fine , CPC), lo que motiva la apelación que nos ocupa. 2. Similares razones a las que llevaron al Sr. juez de 21ª. Nom. a pronunciarse sobre la cautelar –pese a considerarse incompetente– justifican que esta Cámara aborde la apelación interpuesta contra la cautelar desestimada, con antelación a decidir el conflicto negativo de competencia suscitada en los Tribunales de primer grado, desde que se trata de medidas precautorias, de cuya omisión de despacho podrían resultar perjuicios irreparables (art. 14 in fine , CPC). 3. La desestimación de la medida precautoria debe confirmarse, aunque por fundamentos parcialmente diversos a los esgrimidos en el proveído apelado. En principio, la sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa de certeza no excluye la procedencia de la medida de no innovar, en tanto concurran los demás requisitos necesarios para su admisión: a) verosimilitud del derecho invocado; b) peligro en la demora; c) la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra precautoria y d) contracautela (art. 483 y cc., CPC) (CSJN en “Provincia de Mendoza c/ Compañía Argentina de Teléfonos SA y otro” Fallos T. 313–2: 1152, TSJ en Pleno Cba. 5/12/96 A.I. N°533 en “Tassile, Carlos Alberto y otros c/ Municipalidad de Río Cuarto – Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”). En general, la ponderación de la concurrencia de tales requisitos no debe estar guiada por un excesivo rigorismo de forma tal que haga inadmisible en la práctica la posibilidad de acceder a la cautela. Empero, la propia CSJ de la Nación se ha encargado de marcar pautas estrictas en torno precisamente a la procedencia de la cautelar innovativa, señalando que su despacho es excepcional, dado que no sólo altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado sino que constituye un verdadero anticipo de jurisdicción favorable respecto al fallo final de la causa, lo que justifica mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (CSJN Fallos 313: 1420 “Firestone de la Argentina SAIC”). Esta pauta de interpretación estricta adquiere aún mayor relevancia en el caso desde que la medida cautelar solicitada se vincula con materia tributaria, respecto de la cual tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Nación como el TSJ local, han marcado que el examen de su procedencia sea efectuado con particular estrictez, en razón de la presunción de legalidad de los actos del Estado, como el interés público comprometido en la percepción de los tributos, lo que exige una acentuación en la carga del peticionante de demostrar la verosimilitud de su derecho, el peligro en la demora y la ausencia de otro medio de protección. A la luz de los lineamientos precedentemente expuestos, la cautelar bajo estudio no pasa el examen de admisibilidad. Veamos. La verosimilitud en el derecho supone un juicio provisional. El juicio de verdad o certeza se encuentra en oposición a la finalidad misma del proceso cautelar que atiende a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad, lo cual es de toda lógica si se repara que la medida es un anticipo de la garantía jurisdiccional que está al servicio de la ulterior actividad que deberá restablecer de modo definitivo la observancia del derecho, ya que no está destinada a “hacer justicia” sino a “darle tiempo a la justicia” para cumplir su obra asegurando el resultado práctico de la sentencia y evitando que se convierta en ilusoria o que los hechos consumados antes de su dictado se conviertan en perjuicios ya irreparables. Empero, las particularidades de este caso vinculadas con la naturaleza de la cautelar (prohibición de innovar) que configura un anticipo de jurisdicción favorable y la naturaleza del derecho al que se encuentra vinculada (materia tributaria) justifica mayor estrictez, traducida en la exigencia de la demostración nítida de una ostensible vulneración de derechos por ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. De la exposición de los hechos afirmados en la demanda y de la invocación del derecho (Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento del 12/8/93 publicado como Anexo del Dec. Nac. 1807 de fecha 27/8/93, Ley 8.472, Ley 8.583(Ley Impositiva Anual), Ley 8.723, Ley 8.828, Cód. Trib. Pcial. y Dec. Nº1.101/01) no puede deducirse en forma patente que la actora haya gozado de la exención impositiva que torne el proceso de fiscalización iniciado manifiestamente ilegal o arbitrario. Para arribar a esa conclusión sería menester no solo profundizar el alcance del cúmulo de leyes que contienen las exenciones impositivas para las Entidades Bancarias comprendidas en la Ley 21.526 por esos períodos, sino inclusive ponderar la eventual repugnancia del Dec. Nº1.101/01 con preceptos constitucionales a los fines de descartar la entidad de dicho dispositivo legal para alterar el régimen del tributo. Dicho análisis excede largamente el marco cognoscitivo provisional que impone la propia naturaleza cautelar. Para pronunciarse al respecto es insoslayable esperar el debate de la cuestión planteada a fin de poder contar con mejores elementos de convicción para juzgar sobre la exención y decidir sobre la pertinencia de la inconstitucionalidad pretendida. En suma, la cautelar ha sido correctamente desestimada pues no aparece palmaria la ilegalidad o arbitrariedad en la actuación de la Administración, para cuya determinación será necesario esperar la resolución final, única oportunidad en que corresponderá expedirse acerca de la eventual falta de causa de la fiscalización promovida por el ente recaudador. En lo concerniente a la exhibición amplia de los libros de Comercio, tampoco aparece en forma nítida y patente la vulneración ilegal o arbitraria del derecho de la actora, desde que la Administración está facultada a tales diligencias por norma expresa del CTP (art. 18 inc. 2 y 3, CTP, hoy art. 19 t.o. 2004), a lo que se suma que la actora no ha introducido la inconstitucionalidad de su texto sino que recién en esta Alzada ha invocado la preeminencia legal (art. 31, CN) de normas fondales (art. 43 a 67, CCom.) cuya ponderación también excede el restringido ámbito cognitivo de la cautelar. Aunque lo hasta aquí considerado sea suficiente para confirmar el proveído desestimatorio, cabe resaltar que tampoco es irreparable el daño que la demora en la resolución definitiva pudiera provocar a la actora, ni difícil su reversibilidad (TSJ en Pleno Auto 533/96) ya que ante la eventualidad de que el proceso de verificación impositiva promovido desembocara en la determinación de la obligación tributaria, con antelación al pronunciamiento de fondo acerca de la existencia o inexistencia de tal obligación fiscal, los daños derivados de la eventual ejecución podrían ser conjurados con los remedios recursivos que la propia legislación tributaria le confiere al contribuyente. No existe entonces peligro que frustre definitivamente su derecho como consecuencia del tiempo que insuma el dictado de la sentencia sobre el fondo; por el contrario mayor peligro existe en frenar una fiscalización promovida por el Ente Recaudador Provincial con el fin presumido de obtener los recursos necesarios para proveer a los gastos que demanda la satisfacción de las necesidades públicas, sin que el interesado en el anticipo de tutela haya demostrado acabadamente que la provisión de la medida cautelar es el único mecanismo idóneo para la preservación provisional del bien jurídico que el fallo final de la causa intentará tutelar.

Por ello,

SE RESUELVE: I. Rechazar la apelación y en consecuencia confirmar el proveído apelado en lo que ha sido motivo de agravios. II. Sin costas atento la naturaleza de lo resuelto y la ausencia de oposición (art. 130, CPC).

Silvana Chiapero de Bas – Jorge Zinny – Marta Montoto de Spila &#9632;

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