MEDIDA CAUTELAR

RÉGIMEN DE VISITAS PROVISORIO ACUMULADO. Traslado del menor al domicilio de la madre en el extranjero. Petición de la cautelar en el juicio de restitución. Carácter de la medida. Oportunidad para cuestionarla. Requisitos. DERECHOS DEL NIÑO. Derecho de comunicación con su progenitora. Interés superior del niño. Procedencia de la medida 1– La petición de la madre entablada en el juicio de restitución –medida cautelar a los fines de la fijación de un régimen de visitas provisorio y acumulado, que posibilite el traslado del menor a su domicilio sito en España– debe analizarse desde la óptica del Derecho Procesal, toda vez que la ley 7676 en su art. 4 establece la competencia de los jueces de Familia para entender, entre otras cuestiones, en la fijación provisoria de régimen de visitas.

2– Como lo han expresado reiteradamente tanto la jurisprudencia como la doctrina, las medidas contempladas en el precepto legal (art. 4, ley 7676) son de carácter provisorio. De allí que los autores del anteproyecto de ley del fuero de Familia hayan expresado que no admitan por su naturaleza dilación en ser tomadas en forma inmediata, aunque luego puedan ser revisadas con audiencia de la contraria, mediante el recurso de reposición o el incidente respectivo, o bien pueden recurrirse ante la Cámara de Familia.

3– Como bien lo señala la doctrina (Ferreyra de De la Rúa), dichas medidas exhiben en el proceso de familia caracteres comunes y rasgos que las diferencian respecto del régimen establecido para las cautelares en general. Ello sucede tanto con referencia a sus condiciones de procedencia, como en lo atinente a su forma de tramitación y también en el régimen de caducidad.

4– El despacho de las medidas cautelares en el proceso de familia puede ser solicitado incluso, inaudita parte , pudiendo resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales. De allí que, habiendo el tribunal dispuesto la fijación de audiencia para tratarla y citado al progenitor, éste debió concurrir a hacer valer en ella todos los cuestionamientos que estimare hacen a su derecho, para que el tribunal luego resolviera. No puede admitirse que los planteos se realicen con anterioridad a través de las vías recursivas (reposición, apelación) que resultan no sólo extemporáneas sino improcedentes, habida cuenta que, de admitirse cuestionamientos previos por dichos medios, se desnaturaliza el procedimiento de la cautelar enervándolo antes que exista resolución sobre la procedencia de ella.

5– El convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores adoptado por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado y que fuera aprobado por nuestro país, no sólo tiene como finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, sino además tiende a velar por que los derechos de custodio y de visita en uno de los Estados se respeten en los demás.

6– La solicitud de régimen de visitas presentada ante el juez que entiende en la restitución no pueda ser cuestionada ni condicionada a que se realice en los autos donde se discute la guarda, toda vez que esta última puede o no iniciarse y en consecuencia estaría subordinado el derecho de visita a que el progenitor, al que se le reclama la restitución, entable la correspondiente demanda.

7– El derecho de comunicación del hijo menor con la madre que nace de los art. 264 inc. 2° y cc., CC, no puede quedar supeditado a la existencia de resolución firme respecto de la restitución. De las actuaciones se desprende que por las distintas contingencias procesales la causa no se encuentra en condiciones de ser resuelta.

8– De las actuaciones se desprende que por las distintas contingencias procesales, la causa principal no se encuentra en condiciones de ser resuelta y en consecuencia el régimen de visitas a favor de la progenitora debe ser establecido de acuerdo con las modalidades particulares de la causa, entre las cuales se encuentran la edad del menor, sus actividades, la distancia entre el domicilio de la madre y donde actualmente se encuentra.

9– Debe tenerse en cuenta, para el otorgamiento de la cautelar, lo establecido en el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que prescribe que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello fuere de interés superior del niño y el art. 10 inc. 2, que señala que el niño, cuyos padres residan en Estados diferentes, tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres.

10– Teniendo en consideración la edad del menor, sus actividades y por sobre todo los perjuicios psicológicos por la separación de su madre, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada (régimen de visitas provisorio acumulado). En consecuencia, y teniendo en cuenta la prescripción del art. 3 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se cree razonable que el menor permanezca cinco meses a partir de su salida del país con su madre, debiendo esta última manifestar ante el tribunal, la forma en que mantendrá el contacto telefónico del menor con el progenitor y reintegrar a su hijo una vez vencido el plazo.

15.393 - Juz.2ª Fam.Cba. 3/6/03. Auto Nº 421.”V. M. del V. –Solicita Restitución–”

Córdoba, 3 de junio de 2003

CONSIDERANDO:

I) El pedido de régimen de visitas provisorio y acumulado formulado por la Sra. M. del V.V. respecto de su hijo D.B. II) Que a tal petición el tribunal le imprimió el trámite prescripto por el art. 21 inc. 4 de la ley 7676 disponiendo audiencia a los fines de tratar tal solicitud. III) Que pese a estar notificado de la misma, el progenitor Sr. L.L.B. no compareció, habiendo interpuesto incidente de reposición con apelación en subsidio con anterioridad a ella, cuestionamientos que fueron rechazados de conformidad con el proveído obrante a fs. 317 de autos. La misma se desarrolló en ausencia del padre, luego de haber escuchado a la compareciente y corrido vista de lo solicitado a la licenciada interviniente del Catemu y Asesora de Familia es que deba analizarse la viabilidad de lo requerido. En primer término cabe señalar que la madre ha comparecido ante el tribunal en el cual entablara la fijación de un régimen de visitas provisorio y acumulado para intentar las visitas periódicas de las que dice fuera privada en estos últimos dieciocho meses peticionando la posibilidad de trasladarlo a su domicilio sito en Barcelona, España. Dicha petición debe analizarse por una parte desde la óptica del Dereho Procesal, toda vez que la ley 7676 en su art. 4 establece la comparecencia de los jueces de Familia para entender entre otras cuestiones en la fijación provisoria de régimen de visitas. Como lo ha expresado reiteradamente tanto la jurisprudencia (Cám. 1ª de Familia: autos “N. de S.A. c. G.S., Alimentos urgentes – Recurso de Apelación, AI Nº 47 del 18/5/93; “V. de M.A. c. R.R.M. – Recurso de apelación, autos: I: del 7/6/93, ver Derecho de Familia – Doctrina Judicial pág. 98/100; Cámara 2ª de Familia: “L.A.A. c. G.E.R. – cuota alimentaria, Régimen de visitas – rec. de apelación A N45 del 4/10/91), como la doctrina (Belluscio: “Manual de Derecho de Familia” pág. 404; Novellino: “Matrimonio Civil, Efectos jurídicos”: pág. 355 y ss; Podetti “Tratado de las medidas cautelares”, pág. 356; Ferreyra de De la Rúa: “Revista de Derecho Procesal de Familia II, pág. 134), medidas contempladas en el mencionado precepto legal son de carácter provisorio. De allí que los autores del anteproyecto de ley del Fuero de Familia hayan expresado que no admitan por su naturaleza dilación en ser tomadas en forma inmediata, aunque luego puedan ser revisadas con audiencia de la contraria mediante el recurso de reposición o el incidente respectivo, o bien pueden recurrirse ante la Cámara de Familia (“Tribunales de Familia de la Pcia. de Cba.”, pág. 123). Como bien lo ha puesto de resalto Angelina Ferreyra de De la Rúa, en el proceso de familia exhiben dichas medidas caracteres comunes y rasgos que las diferencian respecto del régimen establecido para las cautelares en general. Ello sucede tanto con referencia a sus condiciones de procedencia como en lo atinente a su forma de tramitación y por último también en el régimen de caducidad. Referirá además que su despacho puede ser solicitado en juicio independiente, antes de la demanda o durante la tramitación del juicio de divorcio; que es frecuente que se realicen inaudita parte ya que generalmente se efectúa algún trámite sumario o verificatorio antes de su despacho, pudiendo resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales (ob. cit. pág. 134/135). De allí que, habiendo el tribunal dispuesto la fijación de audiencia para tratar la misma y citado al progenitor, éste debió concurrir a hacer valer en ella todos los cuestionamientos que estimare hacen a su derecho para que el tribunal luego resolviera. No puede admitirse por lo tanto que los planteos se realicen con anterioridad a través de las vías recursivas (reposición, apelación) ya que las mismas resultan no sólo extemporáneas sino improcedentes, habida cuenta que, de admitirse cuestionamientos previos por dichos medios, se desnaturaliza el procedimiento de la cautelar enervándolo antes que exista resolución sobre la procedencia de ella. Makianich de Basset, al referirse a la acción que prevé el art. 231 del Código Civil nos dice que la cuestión se resuelve previa audiencia y sin más trámite, pudiendo el juzgador entender que necesita otros elementos en atención a las particularidades de la causa (Derecho de Visita pág. 234/351). IV) Que el convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores adoptado por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado en su sesión del 25 de octubre de 1980 y que fuera aprobado por nuestro país por ley 23.857 del 19 de octubre de 1990, no sólo tiene como finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, sino además tiende a velar por que los derechos de custodio y de visita en uno de los Estados se respeten en los demás (art. 1). De allí que la solicitud de régimen de visitas presentada ante el juez que entiende en la restitución no pueda ser cuestionada ni condicionada a que se realice en los autos donde se discute la guarda, toda vez que esta última puede o no iniciarse y en consecuencia estaría subordinado el derecho de visita a que el progenitor, al que se le reclama la restitución, entable la correspondiente demanda. El derecho de comunicación del hijo menor con la madre que nace de los art. 264 inc. 2° y cc. del Código Civil tampoco puede quedar supeditado a la existencia de resolución firme respecto de la restitución. De las presentes actuaciones se desprende que por las distintas contingencias procesales la causa no se encuentra en condiciones de ser resuelta y en consecuencia el mismo debe ser establecido de acuerdo con las modalidades particulares de los presentes, entre las cuales se encuentran la edad del menor; sus actividades; la distancia entre el domicilio de la madre y el que actualmente se encuentra. El art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello fuere de interés superior del niño. El art. 10 inc. 2 ibidem por su parte dispone que incumbe a los Estados Partes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del art. 9, entender en toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia, la que será atendida de manera positiva, humanitaria y expedita, debiendo además los Estados Partes garantizar que la petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni familiares. Asimismo en el inc. 2 señala que el niño, cuyos padres residan en Estados diferentes, tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. V) Que del informe de la licenciada Pompas, del Catemu, obrante a fs. 331 y su ampliación se desprende que desde lo psicológico es la madre quien en primera instancia es el objeto estructurante del psiquismo de un niño que va organizando y poniendo en palabras las necesidades y deseos básicos de éste; que “...la separación abrupta de la madre de la vida cotidiana de un niño puede transformar en un sentimiento de pérdida, de algo traumático que provocará en un primer momento posiblemente una herida muda que con el correr del tiempo puede disparar la aparición de dificultades en el desarrollo psicosocial del niño...”; “...que considera necesario y oportuno restablecer las visitas de la Sra. con su hijo...” (fs. 331/332). También que “...atento a la necesidad de preservar el vínculo materno–filial, se considera oportuno restablecer las visitas y que siendo éste tan extenso como lo pide la madre, se observa conveniente que la madre garantice la comunicación paterno–filial a través de la vía telefónica, postal y fotos, como así también garantice el contacto del padre con el hijo con la periodicidad que el tribunal considere necesario...” (fs. 342). VI) Que la asesora de Familia del 3er. Turno quien representa promiscuamente a D., en su contestación de fs. 344/345 ha manifestado –luego de realizar un análisis de las actuaciones y conducta de los progenitores– y lo dispuesto por el art. 206 del Código Civil, 2º párrafo, que para la opinión de los científicos es crucial y esencial para el desarrollo hasta los cinco años de vida la figura materna donde se grabarán a fuego las partes de lo que será el hombre del mañana. Considera por lo tanto que corresponde hacerse lugar a lo solicitado por la progenitora, debiendo emplazarse al progenitor a que acompañe la documentación pertinente en el plazo de 24 horas bajo apercibimiento de poner en conocimiento del fiscal de Instrucción que corresponda, dejando librado al progenitor la presentación de así desearlo del régimen de visitas que realizará la vigencia de esta situación. El suscripto comparte plenamente lo expresado tanto por la mencionada funcionaria como por la psicóloga del Catemu, por lo que estima, teniendo en consideración: la edad de D., sus actividades y por sobre todo por los perjuicios psicológicos por la separación con su madre, que debe hacerse lugar a lo solicitado, no pudiendo dejar de pasar por alto la conducta que ha adoptado el progenitor quien, no obstante haber sido citado a la audiencia designada a los fines del art. 40, y saber de las dificultades de la madre de comparecer personalmente por razones de distancia, no asistió ni justificó su inasistencia (fs. 298). Tampoco lo hizo respecto a la fijada para resolver el régimen de visitas pretendiendo enervar el proceso cautelar a través de los recursos interpuestos contra la misma, eludiendo tratar a través de la intervención de la progenitora, el tribunal y los miembros del Catemu la problemática familiar en la que se halla involucrado con su hijo. En consecuencia y teniendo en cuenta la prescripción del art. 3 inc. 1 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño, es que crea razonable que el menor permanezca cinco meses a partir de su salida del país con su madre, debiendo esta última manifestar ante el Tribunal mediante acta a labrarse y acreditarlo oportunamente, la forma en que mantendrá el contacto telefónico del menor con el progenitor y reintegrar a su hijo una vez vencido dicho plazo bajo apercibimiento de ordenar la restitución, y denunciar en forma inmediata cualquier cambio de domicilio dentro de la ciudad en que actualmente reside. VII) Las costas deben imponerse por el orden causado toda vez que la oposición del progenitor no ha sido en la audiencia designada para el tratamiento y la resolución de la medida cautelar.

Por todo lo expuesto y lo prescripto por los art. 16, 22, 132 y concordantes de la ley 7676,

RESUELVO: I) Hacer lugar a lo solicitado fijando como régimen de visitas provisorio a favor de la Sra. M. del V.V. respecto de su hijo menor el término de cinco meses a partir de que el menor salga con su progenitora del país, para el que se encuentra autorizado por el Tribunal, debiendo restituirlo la misma una vez cumplido dicho plazo en esta ciudad previo a labrarse acta donde se comprometa formalmente a su reintegro en dicho plazo y comunicar cualquier cambio de domicilio dentro de la ciudad en que reside (Barcelona), manifestando los días y horarios en que se mantendrá la comunicación del hijo con su progenitor, lo que se deberá acreditar cada dos meses. II) Emplazar al Sr. L.B. para que en el término de cuarenta y ocho horas entregue al tribunal la documentación personal de su hijo a los fines de poder cumplimentar lo dispuesto en el punto anterior, bajo apercibimiento de pasar los antecedentes al Sr. Fiscal de Instrucción y adoptar las demás medidas que fueran pertinentes. III) Imponer las costas por el orden causado.

Hector Tizeira del Campillo &#9632;

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