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Los actores promovieron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de de obtener un pronunciamiento judicial que dejara sin efecto, por discriminatorio, el acto del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Delegación CGP Nº 5, que con fecha 10/12/09 denegó a los accionantes su solicitud de turno para contraer matrimonio por motivo de su orientación sexual. Asimismo requirieron que se ordenara al GCBA se les permitiera contraer matrimonio en igualdad de condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales, en el mismo momento que se notifique la sentencia. Por último, solicitaron la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188, CC ,y normas concs. Reclaman la igualdad de derechos debido a que –a su entender–– la ley que se invoca como inconstitucional no les permite ejercerlos. Basan su derecho en los arts. 14, 16, 18, 19, 20 y 75 inc. 22, CN; en los arts. 11 y 12 inc. 6 de la Constitución de la Ciudad; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el PIDESC; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en la Conv. Americana de DD. HH. y en la Declaración Universal de DD.HH.
1– Conforme lo ha sostenido la CSJN, el matrimonio goza de un reconocimiento constitucional expreso en el art. 20, que garantiza a los extranjeros los mismos derechos civiles del ciudadano, entre los que se menciona el de “casarse conforme a las leyes”. Este derecho se encuentra asimismo protegido por diversos pactos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN).
2– El art. 17, CADH, reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio “en las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten el principio de no discriminación”; el art. 16, DUDH, consagra el mismo derecho “sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión”; el art. VI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre garantiza el derecho a “constituir familia”; lo propio efectúan el art. 10 inc. 1, PIDESC; y el art. 23, PIDCP . Ninguno de estos tratados contiene expresa o implícitamente una prohibición para el matrimonio entre personas del mismo sexo.
3– La imposibilidad de contraer matrimonio veda a los actores el acceso al goce de una multiplicidad de derechos que emergen del status conyugal, entre los que se destacan los derechos de herencia y pensión, beneficios migratorios, posibilidad de decidir por otro en determinadas situaciones extremas, ventajas tributarias, etc. Prerrogativas sustanciales para un proyecto de vida conjunto que le otorgan un marco de protección y estabilidad.
4– A las cuestiones materiales referidas debe agregarse la innegable relación que guarda con el derecho constitucional a la dignidad de la existencia humana (art. 33, CN) la trascendencia de la institución matrimonial en lo que hace a la posibilidad del reconocimiento y celebración pública y social de la libre decisión de aunar sus destinos adoptada por dos personas adultas en el marco de la comunidad en la que habitan.
5– El art. 19, CN, recepta como uno de los ejes cardinales de nuestro sistema de derechos, el principio de autonomía de la persona que implica que cada persona adulta, mayor de edad, con consentimiento, que posea discernimiento, intención y libertad, puede escoger el que considere “mejor plan de vida” para sí misma, con el único límite del daño producido a terceros.
6– La CN y la interpretación que la CSJN ha realizado de ella han optado claramente por un modelo que maximiza la autonomía individual y la protege de la opresión de un Estado perfeccionista capaz de imponer qué planes de vida son buenos o malos para sus ciudadanos.
7– Existen al menos cuatro clases de daños a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la autonomía del individuo: a) el que es insignificante comparado con la centralidad que tiene la acción para el plan de vida del agente; b) el que se produce no directamente por la acción en cuestión sino por la interposición de otra acción voluntaria; c) el que se produce gracias a la intolerancia del dañado, y d) el que se produce por la propia interferencia del Estado.
8– La decisión de contraer matrimonio, es decir, la decisión de dos seres humanos de construir un proyecto de vida conjunto basado en el amor y el respeto mutuo con miras a su perdurabilidad y con efectos jurídicos tangibles y concretos sobre la esfera de derechos de los contrayentes, resulta para cualquier persona una decisión central y no sustituible en el diseño del desarrollo de la propia existencia. Para que una interferencia estatal en tal proyecto fuese constitucionalmente tolerable, el eventual daño que pudiese irrogar a terceros debería caracterizarse por lo sustancial, lo que debe ser evaluado frente a la centralidad de la decisión que pretenden materializar los actores.
9– En virtud de que la pretensión de los amparistas implica una típica decisión íntima y personal, no se advierte que pueda provocar daños sustanciales a otras personas, más allá del desacuerdo con el plan de vida elegido por los actores basado en su discordancia con las concepciones religiosas o costumbres sociales de terceros. Todo el esquema constitucional de derechos y libertades caería y se reduciría a letra muerta si la mera disconformidad de unos con las costumbres o creencias de otros pudiese ser considerada como un daño a tercero en los términos del art. 19 y, por ende, autorizar la interferencia y prohibición por parte de la autoridad estatal. De este modo se estaría imponiendo a unos el proyecto de vida de otros, lo que resulta repulsivo de las más básicas libertades que consagra el constitucionalismo.
10–La interpretación de la Constitución debe realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para ello, cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo con el contenido de las demás; la inteligencia de sus cláusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto. Por ello no resulta posible asimilar que la “ofensa al orden o la moral pública” pueda guardar relación con los mandatos religiosos de un credo determinado o costumbres sociales arraigadas, aun si fueran mayoritarias en el seno de nuestra sociedad. Ello por cuanto de este modo se contrariaría el mandato de igualdad ante la ley (art. 16), de igualdad de derechos civiles de los extranjeros (art. 20), de libertad de cultos, de prensa y de conciencia (art. 14, CN) y la generosa convocatoria que efectúa el Preámbulo a “todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”, entre otros.
11– La igualdad establecida en el art. 16, CN –como tradicionalmente sostuviera la CSJN– no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros.
12– La CIDH ha dicho que “la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad”.
13–A veces se afirma que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo reposa en que el objeto de esa institución radica en asegurar y favorecer la procreación y la reproducción de la especie. Si la noción de matrimonio estuviese indisolublemente ligada a la reproducción no se explicaría la aptitud nupcial de quienes no manifiesten un expreso compromiso de procrear, o sufran lamentablemente de una incapacidad para ello, o de las mujeres que hayan superado la edad límite para gestar. Además, aun en el caso de que esa hipótesis fuese correcta tampoco se advertiría una proporción entre los fines perseguidos (la procreación) y los medios empleados (la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo). No es posible establecer una relación lógica causal que permita inferir que el matrimonio entre dos personas de un mismo sexo produzca una suerte de “efecto contagio” que induzca a engendrar menos hijos a los matrimonios entre personas de distinto sexo. Así, el medio elegido no guarda relación con el fin cuya protección se desea, por lo que se aniquila sin razón valedera el derecho al matrimonio de un grupo determinado de la sociedad.
14– Otro objetivo que se alega para fundar la prohibición impugnada radica en la protección de la familia. La “disposición a constituir familia se halla ínsita en la naturaleza humana” y que “si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones; pero cualesquiera sean las hipótesis sobre su evolución y la influencia de las condiciones del desarrollo económico social, ella constituye el nudo primario de la vida social”. Es un hecho incontrastable de la realidad que las personas con una orientación sexual diversa de la mayoritaria también constituyen familias (diferentes quizás en algún aspecto de su conformación, pero con el mismo amor como argamasa) que gozan del mismo derecho constitucional y supranacional a su protección. No es posible apreciar ni una relación ni una proporción adecuada entre el fin perseguido y el medio empleado. El hecho de prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo no “aumenta” la protección a las familias de tipo tradicional, ni su permisión la disminuye. La situación actual sólo implica menos protección para muchas familias derivadas de parejas del mismo sexo.
15– En otro orden, el hecho de que se autorice a los aquí actores a contraer matrimonio en nada modifica su situación actual frente a la adopción, habida cuenta que el art. 315, CC (por ley 24779) permite “ser adoptante [a] toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil”. Por ello, tampoco puede hallarse aquí un fundamento válido para la prohibición en crisis.
16– “Según la Constitución Argentina, el Estado es laico, por más que se acuerde una preferencia o privilegio en favor del culto católico”. De allí que, desde antiguo la CSJN ha sostenido que “al establecer la libertad de todos los cultos no puede sostenerse (…) que la Iglesia Católica constituye un poder político en nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el régimen del matrimonio”. Desde una perspectiva jurídica tampoco puede fundarse la prohibición cuestionada en los dictados de alguna religión en particular, aunque fuese mayoritaria.
17– Otro fin perseguido podría ser el mantenimiento de una costumbre “ancestral” como una forma de preservar una identidad cultural determinada. Que algunas instituciones jurídicas hayan regido los destinos de la sociedad durante siglos no les otorga por ello validez constitucional actual o un inmutable sustento jurídico. Una legislación no puede ser juzgada, en el marco de una sociedad democrática no confesional como la nuestra, por su grado de antigüedad o ancestralidad, sino por el modo en que organiza las relaciones sociales de modo compatible con el sistema internacional de derechos humanos que se ha adoptado como paradigma de convivencia plural.
18– Ya sea desde la perspectiva de la protección del derecho a la autonomía personal o desde el derecho a la igualdad en función del de no discriminación, la reglamentación del derecho a contraer matrimonio contenida en los arts. 172 y 188, CC, no supera el control de constitucionalidad en cuanto aniquila ese derecho respecto de los actores sin que se presenten las circunstancias que podrían tornar jurídicamente tolerable dicha prohibición. La reglamentación legal del derecho contenido en el art. 20, CN, y pactos internacionales, no sólo lo altera si no que lo suprime respecto de los actores en orden a su orientación sexual y, por lo tanto, conculca la restricción que para la reglamentación de los derechos estatuye el art. 28, CN.
19– No se trata de saber si son posibles otras formas de vida familiar y afectiva distintas de la tradicional, porque las tenemos delante de nosostros y sabemos que existen. Se trata de saber si es posible un marco legal suficientemente genérico para adoptar sus institutos a estas realidades. Un paso importante al que una decisión judicial puede tender es al reconocimiento público de la existencia de la estigmatización y del sufrimiento infligido, y la ilicitud de las discriminaciones en que se apoyan.
20– El sistema internacional de derechos humanos no sólo consagra un amplio catálogo de garantías y derechos, sino que también impone expresamente el deber de fraternidad como pauta básica de convivencia entre los seres humanos. No es posible desde la fraternidad, ser indiferente al sufrimiento del otro, sobre todo al que inflige el propio Estado a través de la ley que por mandato constitucional debe ser igual e igualitaria, libre y libertaria.
Hacer lugar a la demanda interpuesta y declarar la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188, CC, en cuanto resultan un impedimento para que M. C. y C. H. Á. N. puedan contraer matrimonio. II. Ordenar a la demandada que, por donde corresponda, celebre el matrimonio de los actores dentro del término de tres días desde que éstos así lo soliciten. A tal fin, téngase por removidos todos los aspectos reglamentarios formales que puedan implicar una dilación innecesaria y compléteseles de inmediato los exámenes prenupciales de rigor. III. […]
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FALLO COMPLETO
“CANEVARO, MARTÍN Y OTRO C/ GCBA S/AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte. Nº
EXP 36410/0
///dad Autónoma de Buenos Aires, 19 de marzo de 2010.-
VISTOS: para dictar sentencia en la presente causa iniciada por los actores MARTÍN CANEVARO y CARLOS HUMBERTO ÁLVAREZ NAZARENO, de cuyas constancias;
RESULTA:
1. Que MARTÍN CANEVARO y CARLOS HUMBERTO ÁLVAREZ NAZARENO promovieron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial que “[d]eje sin efecto, por discriminatorio, el acto del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Delegación CGP nº 5, que con fecha 10 de diciembre de 2009, denegó [su] solicitud de turno para contraer matrimonio por motivo de [su] orientación sexual” (ver fs. 1). Asimismo requirieron que se ordene al GCBA “[s]e [les] permita contraer matrimonio en igualdad de condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales, en el mismo momento que se notifique la sentencia” (v. fs. 1). Por último, solicitaron la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil de la Nación y sus normas concordantes, “[e]n tanto puedan considerarse en basamento del acto atacado”. Relatan que el 10 de diciembre del año próximo pasado se presentaron ante la Delegación del Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas, CGPC 5 a fin que dicho organismo les otorgue una fecha para contraer matrimonio. Ante su pedido, señalan que la funcionaria de dicha repartición les respondió que la ley de fondo le prohibía casar a dos personas del mismo sexo y por eso se encontraba imposibilitada a otorgarles un turno para contraer matrimonio (v. fs. 4). Reclaman la igualdad de derechos debido a que –a su entender- la ley que se invoca como inconstitucional, no les permite ejercerlos. Agregan que la ley de Unión Civil es una norma que otorga pocos derechos y resulta totalmente insuficiente a los efectos de resguardar la infinidad de situaciones jurídicas que nacen de su relación, toda vez que no reconoce derechos patrimoniales, ya que sus patrimonios no conforman una sociedad conyugal, no existe la calificación de bienes gananciales, ni la vocación hereditaria (v. 3/4). Asimismo arguyen que dicha figura solo está reconocida en el ámbito de la
Ciudad, ya que no es reconocida en todo el territorio nacional ni en otros países a los que pudieran ir (v. fs. 4). Basan su derecho en los artículos 14, 16, 18, 19, 20 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; en los artículos 11 y 12 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Por último, al analizar el articulado del Código Civil, indican que entre las causales enumeradas por el artículo 166 que acarrean la nulidad absoluta del acto matrimonial en momento alguno refiere expresamente que exista un impedimento para que un hombre pueda contraer matrimonio con otro hombre, o una mujer con otra mujer. En cuanto el consentimiento matrimonial , señalan que el artículo 172 de dicha norma establece que “[e]s indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”. A su entender dicha norma establece sólo tres requisitos indispensables para la existencia del acto: a) consentimiento pleno y libre; b) que el consentimiento sea expresado personalmente; y c) que lo sea ante autoridad competente (v. fs. 23). Mencionan que la incorporación en el texto legal del requerimiento de que ese libre consentimiento sea expresado personalmente “por hombre y mujer” devendría en un término que facilitaría la existencia de opiniones contradictorias respecto a la identidad sexual de los contrayentes (v. fs. 23). Aluden que ese es el único detalle jurídico que parecería impedir legalmente, según alguna interpretación, que dos personas del mismo sexo puedan dar su consentimiento válido a fin de poder contraer matrimonio entre sí. Concluyen que el consentimiento es un requisito que debe ser cumplido tanto por el hombre como por la mujer, pero no necesariamente siempre debe haber presencia de un hombre y de una mujer en forma conjunta (v. fs. 23). En cuanto a la declaración de matrimonio refieren que “[a]l analizar detenidamente el art. 188 del Código Civil de la Nación, nos encontramos ante una flagrante discriminación que, mediante un anacronismo dialéctico, refiere ´en el acto de la celebración de matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio´” (v. fs. 25). Por último, ofrecen prueba documental, testimonial y formulan reserva del caso federal. 2. Que corrido el pertinente traslado de la demanda el GCBA lo contestó a
fs. 43/46. En primer lugar señala que la actuación del GCBA no está investida de la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que exige el art. 14 de la CCABA, ello así “[d]ebido a que la causa jurídica idónea, que lleva a denegar el turno para contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo, reside en disposiciones del Código Civil, que por ser derecho común, está fuera de la competencia regulatoria de la Ciudad (conf. arts. 75 inc. 12 y 126 de la Constitución Nacional)” (v. fs. 43). Indica que se debe tener en cuenta que el Poder Ejecutivo de la CABA no está habilitado constitucionalmente para declarar por sí la inconstitucionalidad de una norma legal y sólo el Poder Judicial tiene dicha facultad. Motivo por el cual concluye que es claro que la denegatoria impugnada en autos no es manifiestamente ilegal, por cuanto por las razones antedichas existe una imposibilidad jurídica del GCBA para obrar de un modo diferente (v. fs. 43 vta.). Subraya que si el GCBA hubiera otorgado el turno solicitado y, en su caso, los aquí actores hubieran contraído matrimonio, en dicho marco se habría dictado un acto administrativo viciado de nulidad absoluta e insanable por encontrarse, en dicha hipótesis, ostensiblemente afectados sus elementos (v. fs. 44). 3. Que a fs. 48, atento la inexistencia de hechos controvertidos entre las partes, se declaró la causa como de puro derecho y a fs. 51 se ordenó correr vista a la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal. El dictamen efectuado por la magistrada subrogante obra a fs 52/56. En primer lugar, entendió que el suscripto omitió correrle oportunamente vista para que se expidiera sobre la competencia del Tribunal. Enfatizó al respecto que la “[a]lzada del fuero ha establecido que al omitir el cumplimiento de un acto procesal establecido por ley -tal como correr vista al Ministerio Público Fiscal- importa una medida que no se ajusta a derecho dado el apartamiento del procedimiento previsto por el legislador, lo cual no resulta subsanable por una vista posterior (causas `San Juan, Cristina Beatriz c/GCBA s/acción meramente declarativa´, Expte. EXP 6980/0 sentencia del 18/07/2003, ver en particular los votos de los Dres. CENTANARO y CORTI y ´Crocitta de Peona, Alicia s/GCBA s/acción meramente declarativa´ Expte. EXP-3522/0 sentencia del 27/02/2004)”. Asimismo indicó que no se puede perder de vista que de la interpretación armónica de los artículos 33, inciso 2, y 35 de la ley 1903 resulta claro que es facultad de los fiscales dictaminar en las “cuestiones de competencia”. En segundo lugar señaló que este fuero Contencioso Administrativo y Tributario no resulta competente para entender en los presentes obrados. En ese orden señaló que “el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no puede ser considerado sustancialmente como parte” (…) “en su mera función de aplicador automático de un régimen legal nacional” y que la cuestión comprende una de las competencias en cabeza de la Justicia Nacional en lo Civil que aún no fueron transferidas al ámbito porteño mediante convenios específicos. En tercer término se expidió sobre el planteo de inconstitucionalidad incoado por los amparistas en el escrito de demanda. En primer lugar señaló que de la letra del artículo 172 del Código Civil y de los debates parlamentarios de la ley 23.515 surge que “[l]a intersexualidad es un requisito necesario no ya para la validez (como es el caso de los impedimentos) sino para la existencia misma del matrimonio” (v. fs. 55 vta.). A su entender para que exista matrimonio se necesita pleno y libre consentimiento y que los contrayentes sean hombre y mujer. Agregó que antigua y pacífica jurisprudencia de la CSJN, consagra la unidad de la legislación civil como consecuencia de la unidad política de la República, y que no cabe admitir que los Estados autónomos puedan destruirla (sic) y que la modificación directa o indirecta de la legislación civil por órganos locales sería repugnante a los principios de los artículos 31, 75 y 126 de la Constitución Nacional (v. fs. 55 vta./56). De ello concluye que los artículos 172 y 188 del Código Civil claramente no autorizan al matrimonio entre personas del mismo sexo, por lo que para arribar a un pronunciamiento contrario al rechazo del planteo de inconstitucionalidad que propicia, el juzgador necesariamente debería llevar adelante una labor interpretativa superadora de la propia letra de la ley. Y dicha tesitura “[i]mportaría interpretar normas nacionales que no requieren interpretación por cuanto no existía ni existe silencio, oscuridad o ambigüedad en los artículos referidos y, por ende, sustituirse en el rol del legislador, asumiendo la misión de crear la ley liberándose del imperativo de regirse por el derecho vigente, con el peligro que trae aparejado la adopción de una decisión conformada primordialmente por fundamentos puramente subjetivos” (ver fs. 56). Por último, indicó que las normas emanadas del Congreso Nacional que aquí se analizan no requieren una construcción interpretativa a efectos de dar solución al conflicto de autos dado que su letra es clara y la voluntad del legislador no da lugar a dudas. A ello sumó que la determinación del modelo matrimonial es un problema que excede el ministerio propio de la jurisdicción, para adentrase en la actividad normativa de la Nación, en un nivel que no corresponde determinar en una causa judicial. Y CONSIDERANDO: 4. Que si bien ambas partes se han pronunciado coincidente y expresamente respecto de la competencia del suscripto para entender y resolver en autos, atento a los reparos efectuados por la representante del Ministerio Público Fiscal (fs. 52/56), resulta necesario efectuar unas breves consideraciones sobre el particular. Con carácter previo, he de expedirme respecto de las manifestaciones realizadas por la citada magistrada respecto de la oportunidad en que se le ha corrido vista en estos obrados. Ha de recordarse en primer término que el proceso de amparo se destaca por expreso mandato constitucional por su carácter expedito y rápido y por encontrarse desprovisto de “formalidades procesales que afecten su operatividad” (art. 14 CCABA). En ese contexto, la regulación procesal específica del instituto dada por la ley 2145, establece que “[n]o procede la recusación sin causa, ni podrán articularse cuestiones de competencia o excepciones de previo y especial pronunciamiento” (art. 13, el resaltado nos pertenece) y que “[t]odas las resoluciones son inapelables, excepto la sentencia definitiva, el rechazo in limine de la acción, la que resuelva reconducir el proceso, la que resuelva la caducidad de la instancia, el rechazo de una recusación con causa y las que versen sobre medidas cautelares” (art. 20). Se observa de este modo que el legislador en la regulación procesal específica del amparo ha excluido el planteo de cuestiones de competencia y, además, ha dispuesto que las resoluciones que se adopten al respecto resultan inapelables. A ello cabe agregar, que de modo congruente sólo establece de modo expreso la obligación de correr vista al Ministerio Público Fiscal en aquellos casos en que se cuestione la constitucionalidad de una norma (art. 16). La ley 1903 (Orgánica del Ministerio Público) no varía en la cuestión, en tanto establece de modo general que el Ministerio Público Fiscal debe dictaminar en “cuestiones de competencia” (que se encuentran excluidas expresamente del trámite del amparo por el art. 13 de la ley 2145) y en “cuestiones de inconstitucionalidad” (art. 33). Llegados a este punto, resulta indispensable destacar que la jurisprudencia citada sobre esta cuestión por la Sra. Fiscal subrogante resulta manifiestamente inaplicable al caso. Ello por cuanto, se trata de casos en los que en el marco de un proceso ordinario se resolvió respecto de la habilitación de la instancia sin que medie previo dictamen fiscal. Adviértase que el presente es un proceso de amparo, que cuenta con una regulación constitucional y legal específica que expresamente excluye el instituto de la habilitación de la instancia y que, por ende, no contiene una norma expresa que obligue a correr vista al fiscal sobre tal temática como sí está prevista en el artículo 273 del CCAyT. En el caso, el suscripto no ha omitido ninguna vista expresamente estipulada por la legislación, sino que ha intentado ser respetuoso del mandato constitucional y legal de celeridad que rige el trámite de la acción de amparo. Asimismo, lo ha sido de las facultades del Ministerio Público Fiscal, a quien se ha dado oportuna intervención en el proceso de un modo que, en definitiva, le ha permitido efectuar -dentro del ámbito de sus
funciones y con carácter previo al dictado de la sentencia de fondo- todas las consideraciones que ha estimado pertinentes (ver fs. 51). 4.1. Que sabido es que tras largos años de intentos frustrados (ya a principios del siglo XX MARIO BRAVO postulaba un régimen de intendente electivo, con voto femenino y de extranjeros -La Ciudad Libre, Buenos Aires, Ferro & Gnoatto Editores, 1917-) la reforma constitucional de 1994 consagró la autonomía porteña, poniendo fin a la permanente amputación de derechos ciudadanos que los habitantes de la Ciudad padecían de diferentes modos desde hacía más de un siglo (ver al respecto, la completa reseña que efectúa ANTONIO M. HERNÁNDEZ [H.] en Derecho Municipal – Volumen 1, Buenos Aires, Depalma, 1997). En efecto, el artículo 129 de la Constitución nacional actualmente prescribe que la “ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad” y que “[u]na ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.” Corresponde aquí efectuar un primer análisis. Más allá de las diferentes categorizaciones que se le han otorgado al nuevo status de la Ciudad de Buenos Aires (ver, por ejemplo, el repaso de la cuestión que efectúa REIRIZ, MARÍA GRACIELA en “El status jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su relación con la jurisdicción originaria de la CSJN” publicado en Revista [áDA Ciudad, Nº2, Septiembre 2008) lo cierto y concreto es que el constituyente se ha expedido por un gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción. Transitoriamente, y mientras la ciudad sea capital de la Nación, una ley del Congreso Federal garantizará los intereses del Estado nacional. Se advierte así que el contenido de esa ley del Congreso se encuentra limitado por la Constitución nacional, esto es, puede referirse sólo a preservar aquellos aspectos relacionados con la circunstancia temporal que habilita el dictado de esa norma, es decir las funciones de Capital Federal que ejerce la Ciudad. Así, el artículo 129 contiene un mandato permanente que es el que consagra el gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires y una directiva transitoria para que el Congreso Federal garantice los intereses del Estado nacional en tanto la ciudad sea la sede de los poderes federales. En un ejercicio al menos polémico de tal facultad, el Congreso dictó la ley 24.588 que, en lo que respecta al ámbito judicial, dispuso en su artículo 8º que la justicia nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendría “su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación” y que la Ciudad de Buenos Aires tendría facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contenciosoadministrativa y tributaria locales. También en su artículo 5º se estableció que la Ciudad será continuadora a todos sus efectos de la ex Municipalidad, y que la legislación nacional y municipal existente a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución local, seguiría siendo aplicable, en tanto no fuera derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según correspondiere. Como es sabido, hasta 1994 el Congreso Nacional actuaba como legislatura local respecto de la Ciudad de Buenos Aires. De allí que numerosas leyes nacionales tenían respecto de la Ciudad el carácter de normas locales. Lentamente, la Ciudad ha ido sustituyendo esas leyes nacionales “locales”. Algunos ejemplos están dados por la ley de amparo 2145 que vino a sustituir al decreto-ley 16.986/66 que regía parcialmente los procesos de amparo ante los fueros porteños; la ley 404 que regula el ejercicio de la función notarial y de la profesión de escribano en el ámbito de la Ciudad y reemplazó a la venerable 12.990; la ley 466 que creó el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires y reemplazó a la ley nacional 20.476; etc. Lo propio sucedió con normas de atribución de competencia jurisdiccional. De este modo, la ley 189 de la Ciudad consagró el Código Contencioso Administrativo y Tributario porteño (en adelante, CCA
