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2– La igualdad que garantiza el art. 16, CN, no importa otra cosa que la prohibición de que se establezcan exenciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias. Este derecho estaría emancipado del principio de no discriminación, al dejar que el Estado determine la noción de igualdad que será fuente de derechos. Es decir, bajo el amparo de aquel principio se puede justificar la discriminación por origen racial, nacionalidad, por orientación o identidad sexual.
3– El derecho a la igualdad supone previamente el derecho a ser quien se es y la garantía de que el Estado sólo intervendrá para proteger esa existencia y para contradecir cualquier fuerza que intente cercenarla o regularla severamente. No se es igual en la medida de la ley sino ante ella; la ley no debe discriminar entre las diferencias de un habitante y otro, sino que debe tratar a cada uno con igual respeto en función de sus singularidades, sin necesidad de entenderlas o regularlas.
4– No en vano el preámbulo de la Constitución de la Ciudad reconoce la identidad en la pluralidad, lo que sólo parece alcanzable potenciando las diferencias. La instauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad. El sentido de la igualdad democrática y liberal es el “derecho a ser diferente”, que no puede confundirse nunca con la “igualación”, que es un ideal totalitario, y por ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales.
5– El art. 19, CN, en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental. El reconocimiento de la identidad en la pluralidad no puede partir de estructuras ahistóricas; requiere auspiciar los diversos proyectos de vida dentro de una estructura social mucho más compleja.
6– Aun cuando alguna “discriminación” o “distinción” sobre la base de la “orientación sexual” fuera en teoría aceptable y consiguiera indulgencia, los estándares aplicables –a los fines de su eventual justificación– deben ser extremadamente exigentes. Si la exclusión en el goce del derecho está fundada en tal categoría, es posible partir de una presunción o sospecha de ilegitimidad que tendrá por efecto la necesidad de probar que aquélla sirve a un importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos.
7– El juicio de razonabilidad de la norma (arts. 14 y 28, CN), debe realizarse a la luz de un escrutinio estricto, evaluación que implica una inversión en la carga de la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la constitucionalidad de la norma la que debe realizar “una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado a tal efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica ‘adecuación’ a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada”.
8– Si bien en principio los poderes políticos tienen facultades para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a fin de llevar adelante objetivos legales legítimos –presumiéndose la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello–, en algunos casos el recurso del legislador a ciertos factores de distinción puede responder a prejuicios y estereotipos que tienen por efecto excluir a categorías enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho. Casos típicos de esta categorización espuria son los de raza y religión y, en épocas más recientes, los de género y discapacidad.
9– El estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en la orientación sexual se traduce en que tales categorías no deben tener como finalidad crear o perpetuar la estigmatización, el desprecio o la inferioridad legal o social de las personas pertenecientes a minorías sexuales. En todo caso, las clasificaciones fundadas en la orientación sexual deberían ser utilizadas para compensar a tales grupos por las postergaciones sufridas a través de la historia.
10– En la especie, los argumentos de la demandada resultan escasos e insuficientes a la hora de revertir la presunción de inconstitucionalidad de las normas en que basó su decisión. Su defensa se limita a negar la discriminación fundada en la falta de prueba en ese sentido.
11– La doctrina nacional ha definido el matrimonio como: “La unión solemne de un hombre y una mujer, tendiente a constituir una plena comunidad de vida reglada por el derecho”; “una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino. (…) El matrimonio es la base necesaria para la familia legítima”; “…desde el punto de vista sociológico, constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual”.
12– Ahora bien, en caso de prosperar la demanda de los actores, la definición de matrimonio deberá ser modificada, adoptando un concepto que reconozca a la pareja que han conformado membresía en nuestra sociedad. Es posible que una decisión en ese sentido sea considerada por algunos como una afrenta a las creencias religiosas sumamente arraigadas por un sector de la comunidad. Pero en el estado actual de secularización de las instituciones civiles no hay duda de que los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una guía para delimitar los derechos constitucionales de otros. Los poderes del Estado no pueden ser llamados a interpretar textos religiosos o a tomar partido en la valoración que ellos hagan de la homosexualidad, cuestión que ha causado cismas y discusiones profundos incluso al interior de diferentes religiones.
13– En un primer examen literal, los arts. 172 y 188, CC, se contraponen directamente con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón de la orientación sexual (arts. 16 y 19, CN; art. 11, CCABA; art. 26 PIDCyP; y, entre otros, art. 2.2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En el artículo 16 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” se establece que: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Luego, en textos similares, tanto el “Pacto internacional de derechos civiles y políticos” (art. 23), como el “Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales” (art. 10) proveen a garantizar la protección de las personas a la hora de casarse y llevar adelante una familia.
14– La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (art. 17) también tiende a la protección del matrimonio y la familia, con especial énfasis en la igualdad entre los cónyuges y la protección de los hijos. En todos los casos se trata de pactos y declaraciones con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) que se suman a la permanente búsqueda del derecho interno de proteger íntegramente a la “familia”.
15– Cabe recordar, en el plano internacional, la “Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios” que ha puesto su eje en garantizar el consentimiento pleno de los pretendientes a la hora de contraer matrimonio, y a la que se ha sumado la “Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios”.
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17– Las personas que se apartan de la sexualidad socialmente valorada son víctimas de situaciones de discriminación social y jurídica: esto es, representan un sector usualmente vulnerado en el pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales en condiciones igualitarias. La “homofobia” es el miedo o la aversión hacia las prácticas o las personas homosexuales, así como la discriminación de la que son víctimas. En otras palabras, el odio, la hostilidad o la desaprobación de las personas homosexuales.
18– Partiendo del régimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, es claro que no hay orientaciones sexuales o géneros buenos y malos: la opción sexual y el género son cuestiones extramorales. No hay un marco normativo que permita establecer géneros normales y patológicos. Se trata de admitir que la libertad y el reconocimiento son muy importantes para la dignidad humana.
19– Un paso importante al que una decisión judicial puede tender es al reconocimiento público de la existencia de la estigmatización y del sufrimiento infligido, y la ilicitud de las discriminaciones en que se apoyan. No se trata de saber si son posibles otras formas de vida familiar y afectiva distintas de la tradicional. Porque las tenemos delante de nosotros y sabemos que existen. Se trata de saber si es posible un marco legal suficientemente genérico para adoptar sus institutos a estas realidades.
20– Si bien los órganos del Gobierno deben cumplir con la ley vigente, los actos del GCBA realizados de conformidad con el Código Civil sólo se presumen legales, y eso no implica que no sean manifiestamente ilegítimos, si contradicen el contenido de la Constitución local y nacional. Una interpretación contraria –que subsuma la legitimidad de los actos o las omisiones en su mera adecuación a la ley– implicaría que el control constitucional difuso encomendado al Poder Judicial desaparezca. En otras palabras, sostener la confusión entre legalidad y legitimidad socavaría el fundamento de la división de poderes y atomizaría la fuerza normativa de la Constitución.
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22– Nuestro marco constitucional otorga a los actores derechos que van más allá de la mera privacidad, el derecho a ser reconocidos como iguales y tratados dignamente. Por eso la opción contemplada en la ley 1004 no basta, en el caso, para satisfacer el principio de igualdad.
Ciudad de Buenos Aires, 10 de noviembre de 2009
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que debido al amor y la admiración mutua que se profesan, y luego de cuatro años de vivir en pareja, los actores decidieron contraer matrimonio. Relatan que se conocieron en Mar del Plata, en marzo de 2005, en el marco de un encuentro en que actuaron como coordinadores. El 22/4/09 se presentaron ante el Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la calle Uriburu 1022, a fin de pedir una fecha para casarse. El Registro denegó su petición debido a que había un impedimento, ambos son hombres. Entonces, A. F. y J.M. D. B., con el patrocinio de la doctora L. G. V., promovieron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se ordene a las autoridades correspondientes que se les permita contraer matrimonio y que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 172, 188 y cc, CC. Alegaron que ni en la Constitución Nacional, ni en los tratados internacionales, ni en la legislación vigente existe una definición de familia limitada a la unión entre un hombre y una mujer. Destacaron que sólo pueden alegarse como motivos de oposición los establecidos en la ley, y que en el art.176 no se establece como impedimento que un hombre pueda contraer matrimonio con otro hombre. Indicaron que la única norma del ordenamiento positivo nacional que exige en forma manifiesta la diversidad de sexo de los contrayentes es el art. 188, CC, en cuanto establece que “en el acto de celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199, y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer…”. En síntesis, solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de toda norma que les prohíba contraer matrimonio. Fundaron su pretensión en derecho, doctrina y jurisprudencia, ofrecieron prueba e hicieron reserva del caso federal. II. Que, a fs. 31/43 vta., el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó la demanda. Sostuvo que la acción de amparo no era la vía apropiada, por cuanto no era el medio judicial más idóneo para dilucidar la cuestión. Señaló que los actores no identificaron cuáles eran las concretas conductas u omisiones manifiestamente arbitrarias o ilegítimas del Gobierno supuestamente lesivas de sus derechos constitucionales. Indicó que se limitaron a describir normativa legal, constitucional e internacional, sin expresar cuáles son, en la especie, las que se hallarían incumplidas o violadas por el Gobierno. En su criterio, la demanda resulta genérica, imprecisa y “no ajustada a la realidad”. Manifestó que debido a su alta complejidad, el tema traído a juicio requiere mayor amplitud de debate y prueba, y que la presentación de los actores carece de sustrato probatorio. Sostuvo que la denegatoria a otorgar un turno para contraer matrimonio se basa en la imposibilidad jurídica generada por las normas que regulan el instituto. Justificó la actuación de las autoridades del Registro afirmando que “el cumplimiento de una obligación legal por parte de la autoridad administrativa, no puede constituir como ilícito ningún acto (doctrina del art. 1071 del Código Civil)”. En consecuencia, aseveró: “La pretensión amparista parece desconocer que para emitir un acto administrativo de cognición que constate o certifique un matrimonio entre personas del mismo sexo es menester que, previamente, la Administración decida la inaplicación de normas legales: los art. 172 y 188 del Código Civil (ley 340 modificado por ley 23.515)”. Al respecto, afirmó que la Administración local carece de competencia para ejercer funciones judiciales –a fin de declarar la inconstitucionalidad de ambos artículos–, y que tampoco puede decidir sobre materias que, atento lo prescripto por el art.75, inc. 12, CN, son de competencia exclusiva del Estado Nacional. Indicó que si el Gobierno hubiera otorgado el turno solicitado, la falta de uno de los elementos formales –la diversidad de sexos– habría concluido en la inexistencia del matrimonio. En su criterio, resulta notorio que la acción interpuesta procura utilizar al Poder Judicial para interferir en las potestades conferidas al Congreso Nacional y que la decisión de modificar el Código Civil es privativa y exclusiva del Poder Legislativo. De lo contrario, dijo, se afectaría el principio de división de poderes. Indicó que la pretensión de los actores se dirige a que el Poder Judicial fiscalice la oportunidad, mérito y conveniencia de una decisión adoptada por el Congreso, en el marco de su competencia constitucional. Informó que la oficial pública a cargo del Registro Civil de la calle Uriburu ofreció a los actores la alternativa de la unión civil (ley 1004), régimen jurídico que les permitiría concretar la aspiración de formar una familia. Señaló que para fundamentar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas es preciso que se acredite con veracidad comprobada el derecho o garantía constitucional cercenado. En su criterio, los actores no demostraron que las normas cuestionadas ocasionen lesión o daño a alguna garantía constitucional. Manifestó que no existe discriminación alguna, puesto que los actores no han acreditado hallarse en la misma situación fáctica y jurídica que el resto de las personas que han decidido contraer matrimonio conforme a la legislación vigente. En su criterio, el principio de igualdad no requiere tratar a todos los individuos de igual manera, sino sólo a los iguales. Agregó que la igualdad garantizada por la Constitución es la igualdad ante la ley, por lo que la diversidad de circunstancias justifica los diversos tratamientos legales. En su criterio, la discriminación alegada por los actores no resiste el menor análisis. Acusó a la parte actora de “deformar” la regulación normativa prevista en los pactos internacionales, porque si bien el Pacto de Derechos Civiles y Políticos garantiza la eliminación de todo tipo de discriminación y el derecho de hombres y mujeres a contraer matrimonio y formar una familia, esto no implica facultar a personas del mismo sexo a hacerlo. Concluyó que el planteo de inconstitucionalidad debía ser rechazado atento a que los actores no probaron que las disposiciones del Código Civil –por ellos impugnadas– afectasen el derecho a la igualdad o fueran discriminatorias. III. Que teniendo en cuenta las afirmaciones de la demandada, parece menester recordar que el art. 75, inc. 12, CN, diferencia la atribución de dictar normas de derecho común y de derecho federal –a cargo del Congreso Nacional– de la atribución jurisdiccional para resolver conflictos sobre la primera de esas materias, a cargo de los estados locales. En concordancia con los arts. 5, 116, 122 y 129, CN, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires se reservan la aplicación de la ley común por sus respectivos tribunales locales. El art. 116, CN, no es más que un explícito refuerzo de la mencionada directriz, esencial de la forma federal que la Argentina adoptó para su gobierno, desde el momento en que la competencia de la Corte Suprema y los demás tribunales inferiores de la Nación se extiende al conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes nacionales, “con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75”. Tal reserva fue introducida por la Convención de 1860, con el deliberado propósito de impedir que las provincias carecieran de jurisdicción en las materias a que dicha norma hace referencia. Luego de la reforma de 1994, la Ciudad de Buenos Aires goza de las mismas facultades jurisdiccionales inherentes al concepto jurídico de autonomía. En ese sentido, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone en su art. 106 asignar a su Poder Judicial “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales…”. Según la ley 189 “se considerarán autoridades administrativas de la Ciudad de Buenos Aires la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires en ejercicio de la función administrativa y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejercen potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad” (art. 1); y “Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código, todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamentación u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. La competencia contencioso– administrativa es de orden público” (art. 2). Recientemente el Superior Tribunal de la Ciudad, en voto de Ana María Conde, Luis Francisco Lozano y José Osvaldo Casás, en una sentencia referida al juzgamiento de delitos creados con posterioridad a la ley 24588 (desarmado y venta de autopartes) recordó “la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional ni retenidas o conservadas por el gobierno federal”. Añadió que si bien pudo sostenerse en alguna oportunidad que los poderes del gobierno central habían sido delegados por las provincias por ser éstas históricamente preexistentes a la organización nacional, tal criterio puramente cronológico no se ve convalidado por el hecho cierto de que existen nueve estados provinciales que adquirieron dicho estatus después de suscripto el Pacto Constitucional originario. Con ello, abandonado el criterio puramente cronológico, debe concluirse que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires se encuentran en situación de igualdad, con equivalente representación en la instancia federal del Senado (ver voto en disidencia de Zaffaroni, en Fallos: 330:5279) y con la única restricción que puede derivarse, para la Ciudad de Buenos Aires, de ser asiento de los poderes federales. Luego, de modo contundente, han afirmado que “desde una concepción de Estado basada en el principio de soberanía popular y en la forma republicana de gobierno, los estados locales delegantes no concurren a esa delegación con poderes reconocidos como propios en sentido estricto, sino como resultantes de un aporte de los individuos a quienes representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas acerca de que el ‘pueblo’ –cuya soberanía constituye uno de los principios fundamentales de la CN y base de los poderes que ejercen las autoridades que establece– es tanto el que reside en las Provincias, como el que lo hace en la Ciudad de Buenos Aires. Negar facultades propias de los estados locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad que exige reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idénticos derechos a los de sus vecinos” (“Ministerio Público –Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas 1– s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en autos ‘NN s/ inf. art. 00 –presunta comisión de un delito–’”. Exp. 6397/09, del 27/8/09). Tratándose en el caso de una acción de amparo interpuesta para cuestionar una decisión del Registro Civil de la Ciudad, de acuerdo con el marco constitucional y legal detallado, resulta indudable la competencia del tribunal para resolver en el sub examine. IV. Que respecto a la procedencia de la vía, si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, ya que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos: 320:1339, 2711; 321:2823; 330:5201, entre otros). En el caso, la defensa de la demandada vinculada con la improcedencia de la vía escogida no ha sido debidamente sustentada. Entonces, la acción de amparo resulta admisible atento a que su empleo no reduce las posibilidades de defensa de las partes en cuanto a la extensión de la discusión y de la prueba (Fallos: 320:1339 y 315:2386). Nótese que el Gobierno se limitó a proponer sólo un oficio al Registro Civil, el que fue ordenado y contestado, según las constancias del expediente. En conclusión, los argumentos de orden fáctico y procesal esgrimidos no tienen entidad suficiente para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misión de los tribunales (confr. arg. de Fallos: 318:1154; 323:2256). V. Que una interpretación que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso, por un lado anularía el diálogo de poderes que la propia Constitución sustenta, mediante el cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelación con los otros, la fuente de sus propios límites y una buena orientación general en las políticas de Estado, y por otro lado, podría producir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstanciales (Fallos: 330:3160, voto de Lorenzetti, Fayt y Argibay). Los ejemplos de errores históricos en que la mayoría ha decidido son evidentes y bastan para refutar la supuesta intromisión en la división de poderes. A tal efecto alcanza con reflexionar sobre la legislación que, presumiendo de su carácter “universal”, negó durante décadas el derecho a voto de las mujeres en nuestro país. La Corte Suprema ha subrayado el grave defecto de interpretación en que incurren los tribunales cuando en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condición de base para la sociedad democrática, cual es la coexistencia social pacífica. La preservación de ésta asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a la comunidad para su convivencia armónica. La renuncia a dicha función traería aparejado el gravísimo riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que sin lugar a dudas constituiría una seria amenaza al sistema democrático que la Nación ha adoptado (arts. 1 y 33, CN) (confr. Fallos: 329:5266). VI. Que, sentado lo expuesto y frente a las posiciones enfrentadas de las partes acerca de si la denegación ocasiona o no un agravio constitucional, cabe examinar si la restricción al derecho a contraer matrimonio protegido por la legislación nacional y los pactos internacionales reconocidos por el art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema, a la luz de una hermenéutica constitucional de los textos normativos en juego resulta legítima. La medida estatal impugnada impide a los actores disfrutar de los derechos de que son titulares las parejas que acceden al matrimonio. Por ejemplo, ventajas tributarias a la pareja –y a sus miembros considerados individualmente–, derechos de herencia y pensiones, privilegios testimoniales, beneficios en políticas migratorias, capacidad de decidir por otro en situaciones de imposibilidad, entre muchas otras. Tales ventajas no resultan intrascendentes para quienes asumen como pareja un compromiso sexual, emocional y financiero con miras de estabilidad. Por otro lado, las ventajas mencionadas pueden parecer poco significativas comparadas con la trascendencia pública que conlleva el matrimonio, la celebración del compromiso asumido y el respeto moral por la decisión de cada uno, incluso si los otros emplean un esquema ético distinto en sus propias vidas. En otras palabras, la solución del caso requiere dilucidar si la prohibición legal que impide a los actores contraer matrimonio –y por ende acceder a las ventajas mencionadas– resulta discriminatoria. VII. Que la igualdad que garantiza el art.16 de la Constitución, tal como lo interpreta el representante del GCBA, no importa otra cosa que la prohibición de que se establezcan exenciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias. Su formulación resumida suele expresarse en el adagio: “igualdad entre iguales”. Así entendido, este derecho estaría emancipado del principio de no discriminación, al dejar que el Estado determine la noción de igualdad que será fuente de derechos. Es decir, bajo el amparo de aquel principio se puede justificar la discriminación por origen racial, nacionalidad, por orientación o identidad sexual. La garantía así entendida no resultó un obstáculo en el caso “Lanteri de Renshaw” (Fallos 154:289), resuelto en 1929, para avalar la legislación nacional electoral que no preveía el voto de las mujeres. En el caso se hizo referencia a las diferencias “naturales” entre hombres y mujeres que justificaban el trato diferencial. Así, el texto constitucional que funda el derecho a la igualdad se mantuvo inalterable antes y después del voto femenino, en épocas en que la ley establecía diferentes categorías de hijos, e incluso durante la larga historia del matrimonio que organizaba la subordinación legal de las mujeres a los hombres. Afirmó Petracchi que “es tarea de historiadores y sociólogos elucidar por qué un texto como el art. 16 de la Constitución Nacional (Todos los habitantes son iguales ante la ley…) pudo coexistir durante largo tiempo con otras normas de inferior jerarquía que hoy parecen claramente discriminatorias contra la mujer. Así por ejemplo, el delito penal de adulterio era distinto según lo cometiera la esposa o el marido; se consideró que la mujer casada tenía incapacidad de hecho relativa; la esposa no podía ejercer el comercio si no contaba con autorización del marido o estaba separada de bienes; en el área del derecho público no se les reconocía a las mujeres el derecho a votar, etc. Las normas infraconstitucionales fueron cambiando y adecuándose progresivamente a los requerimientos igualitarios. El proceso adelantó con lentitud, porque eran fuertes las resistencias que presentaba una estructura social en la que florecía y medraba una impronta decididamente patriarcal”. Y agregó que “la garantía de la igualdad no es una fórmula rígida e inmutable; tampoco es definible. Si pretendiéramos definirla, sólo podríamos ofrecer un retrato borroso de las convenciones sociales y las creencias vigentes en una época determinada”. En una clara definición Petracchi reconoció que “las desigualdades entre los seres humanos no son sólo jurídicas y económicas; también son sexuales” (Fallos 323:2659). VIII. Que, sentado lo expuesto, puede afirmarse que el derecho a la igualdad supone previamente el derecho a ser quien se es, y la garantía de que el Estado sólo intervendrá para proteger esa existencia y para contradecir cualquier fuerza que intente cercenarla o regularla severamente. No se es igual en la medida de la ley sino ante ella, la ley no debe discriminar entre las diferencias de un habitante y otro, sino que debe tratar a cada u
