Planta de tratamiento cloacal en una plaza pública sin medidas de seguridad. Muerte de un menor. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Aplicación analógíca del CCCN. FUNCIÓN PREVENTIVA. Disposición de oficio: Cerramiento definitivo de las tapas de bocas de acceso. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. DERECHO DE DEFENSA. Reformatio in peius. No afectación. MEDIDAS CAUTELARES. Diferencias 1- «…Si bien los artículos 1764 y 1765 del Código Civil y Comercial delegan su regulación al derecho administrativo local, la Provincia no ha dictado una norma que adhiera a la ley 26944 o que formule su propio orden legal. De este modo, los reclamos realizados invocando la Responsabilidad del Estado, siguen siendo resueltos mediante la aplicación analógica de las normas de derecho civil…». De tal manera, en el pronunciamiento en crisis no se verifica un apartamiento ostensible del ordenamiento jurídico (presupuesto para que se configure el motivo casatorio invocado -falta de fundamentación legal-) desde que las normas sobre responsabilidad civil contenidas en el Código Civil y Comercial, entre las cuales se encuentran las atinentes a la prevención del daño, resultan aplicables a la demandada (el Estado Provincial) en función del criterio mencionado (analogía).
2- En autos, el órgano de juzgamiento dispuso la orden en cuestión –cerramiento definitivo de la planta de tratamiento de líquidos cloacales en donde aconteció el hecho fatídico base del reclamo indemnizatorio de autos, y a proveer a las tapas de las bocas de acceso de las cámaras, allí existentes, de un sistema de cierre que elimine la posibilidad de una fácil apertura– enmarcándola en el ámbito de la función preventiva de la responsabilidad civil receptada por el Código Civil y Comercial. En ese sentido destacó expresamente que ello respondía a «…la función preventiva de daños que existe en cabeza del Poder Judicial y cuyo ejercicio ha sido reconocido expresamente en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado (arts. 1708/1715, CCCN)». Luce claro que los juzgadores instrumentaron el ejercicio de la función preventiva del daño a través de la figura del «mandato preventivo».
3- La denominada figura del «mandato preventivo» no se ajusta ciertamente a las medidas cautelares establecidas en nuestro ordenamiento adjetivo. De allí, por lógica derivación, no resulta exigible en el caso el cumplimiento de los recaudos establecidos por la legislación procesal para tales medidas. Por eso mismo no hace mella en la conclusión expuesta el hecho de que los sentenciantes, en ocasión de determinar algunos aspectos atinentes a la implementación de la orden dispuesta, la hayan nombrado aisladamente como «medida cautelar preventiva».
4- La invocada transgresión al principio de congruencia y de las formas esenciales del proceso tampoco merece recepción. La recurrente sustenta tales irregularidades alegando que a su parte se le impuso una condena con relación a una cuestión no planteada en la demanda (extra petita) y sin haber ejercido su derecho de defensa en juicio (dice que nunca tuvo oportunidad de ser oída). Corresponde señalar que la Cámara interviniente justificó la medida «…en uso de la función preventiva de eventuales daños….» y consideró expresamente que dicha función podía y debía ser ejercida «…aun de oficio a través de mandatos preventivos…». De esta manera queda patente que la potestad de dictar de manera oficiosa la medida en cuestión conspira definitivamente contra la procedencia de la incongruencia denunciada.
5- La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que «…es inobjetable la legitimación del órgano jurisdiccional para adoptar oficiosamente medidas de la naturaleza de la aplicada en autos, en cuya disposición, como se ha visto, no media afectación del principio de congruencia. La observancia de este último corresponde ciertamente al conflicto particular debatido en la causa, el proceso de dos partes resuelto en la sentencia. Pero no es atingente al segundo de los tramos a que se viene aludiendo la función preventiva de daños que ha asumido el juez…».
6- En el caso no se ha producido un menoscabo en el derecho de defensa de la recurrente. Lo cierto es que la comprobación de las deficiencias en las medidas de seguridad de la planta de tratamiento de líquidos cloacales y de las tapas de acceso a las cámaras, sobre las cuales se asienta la conclusión sentencial de la existencia de un verdadero riesgo, tuvo lugar con su intervención. En efecto, tal como surge de las constancias de la causa, el recurrente contó con la oportunidad de refutar tal extremo fáctico, y así lo hizo, y con posibilidad de aportar pruebas al respecto. Desde tal perspectiva corresponde descartar que la casacionista se haya visto sorprendida respecto a la situación fáctica sobre la que gira la medida preventiva dictada.
7- La invocada violación a la prohibición de la reformatio in peius también resulta improcedente. Es que, surge claro que el órgano de juzgamiento no modificó la resolución recurrida en perjuicio de la recurrente. Por el contrario, con relación al reclamo resarcitorio, alteró la atribución de responsabilidad dispuesta en la instancia anterior en su totalidad contra las demandadas. Es decir que en ese aspecto la impugnante se benefició con la resolución de alzada. En cuanto al capítulo del pronunciamiento atacado en casación –mandato preventivo dictado de oficio–, contiene una decisión dirigida a prevenir futuros daños y no a la reparación de los ya acaecidos, que fue el aspecto recurrido por la demandada en instancia de apelación y que de ninguna manera resulta afectado por este nuevo dispositivo dictado de oficio.
8- En autos, la casacionista denuncia que se ordenó la realización de la obra sin haberse constatado el «estado actual» de la planta de tratamiento de líquidos cloacales y sin que exista dictamen pericial o de expertos acerca de la pertinencia, posibilidad o conveniencia de ello. Sin embargo, desde que la Cámara a quo delegó el control de la ejecución de la medida al juez de primera instancia, determinando que dicho magistrado «disponga -de oficio- las constataciones pertinentes…» y «…la eventual readecuación de la medida según la realidad existente…», la crítica pierde todo sustento. Como puede verse, la medida no sólo alcanza a las circunstancias fácticas existentes a la fecha del hecho trágico base del reclamo resarcitorio (existencia de una planta de tratamiento cloacal en una plaza pública sin medidas de seguridad) sino también a la situación existente al tiempo de su ejecución, dejando abierta la posibilidad de su adaptación.
TSJ Sala CC Cba. 2/7/19. Sentencia N° 87. Trib. de origen: C5.ª CC Cba. «Flores, María Alejandra y otro c/ Provincia de Córdoba y otro – Ordinario – Daños y perjuicios – Otras formas de respons. extracontractual – Casación (Expte. N° 5506657)»
Córdoba, 2 de julio de 2019
¿Es procedente el recurso de casación articulado por la Provincia de Córdoba?
La doctora María Marta Cáceres de Bollati dijo:
I. El Dr. Pablo Juan M. Reyna, en el carácter de Procurador del Tesoro de la Provincia de Córdoba y con el patrocinio letrado del Dr. Guillermo Antonio Nicotra, interpone recurso de casación en estos autos caratulados (…), con fundamento en la causal contemplada en el inc. 1º del art. 383, CPC, en contra de la sentencia N° 135 de fecha 1º de noviembre de 2017, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta Nominación de esta ciudad. Corrido el traslado de ley (art. 386, CPC), lo evacuan los actores por intermedio de sus apoderados. Mediante Auto N° 235 de fecha 2 de octubre de 2018 la Cámara a quo concedió el recurso. Ante esta Sede, dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en condiciones de dictar resolución. II. En los presentes autos, los actores reclamaron el resarcimiento de los daños y perjuicios que padecieron con motivo de la muerte de su hijo Brahian de cuatro años de edad. Como hecho fundante de tal pretensión resarcitoria denunciaron que el niño cayó en una boca de inspección de una de las cámaras existentes en una planta de tratamiento de líquidos cloacales, de propiedad de la Provincia de Córdoba y operada por la empresa Tratamiento de Aguas y Efluentes SA (ambas demandadas en autos), en donde falleció a causa de asfixia por inmersión. Destacaron además que dicha planta depuradora de líquidos cloacales estaba ubicada en el extremo de un predio destinado al esparcimiento de la gente del barrio, que no tenía alambrado perimetral y que la tapa de la boca de acceso a la cámara, en donde perdió la vida el niño, no estaba correctamente colocada, careciendo de las fijaciones pertinentes que impedían ingresar a dicha cámara. A su turno, las accionadas, en sus respectivas contestaciones de demanda opusieron la defensa de falta de acción atribuyendo el acaecimiento del hecho dañoso a la conducta del progenitor que estaba a cargo del cuidado del niño en la ocasión (deber de vigilancia) y, de manera subsidiaria y recíproca, a la otra parte demandada en autos (deber de seguridad). El juez de primera instancia, luego de recibida la prueba y producidos los alegatos, dictó sentencia acogiendo la pretensión resarcitoria esgrimida en la demanda. Con posterioridad, la Cámara a quo hizo lugar parcialmente a los recursos de apelación deducidos por las demandadas y, en consecuencia, modificó la atribución de responsabilidad dispuesta en la instancia anterior, estableciéndola de manera concurrente, en un ochenta por ciento a las demandadas y en un veinte por ciento a los actores. Por otro parte, también dispuso en la parte resolutiva de la sentencia: «…5) Ordenar al Estado Provincial demandado que en el plazo máximo de treinta días corridos contados a partir de la notificación de esta sentencia, a concretar y finalizar con la instalación de un cerramiento de carácter definitivo, con material resistente y permanente (pared con bloques, ladrillos, etc.), si esto no hubiese sido ya cumplido espontáneamente, así como a mantener dicho aseguramiento mientras subsista la planta en esa ubicación cercana a la plaza. Del mismo modo se proveerá a cada tapa de un sistema de cerramiento y bloqueo que elimine la posibilidad de una fácil apertura.» y «…6) A los fines de la implementación de la presente medida cautelar preventiva, disponer que se forme un cuerpo de copias que se remitirá al tribunal a quo a fin de que el magistrado interviniente disponga -de oficio- las constataciones pertinentes y, eventualmente, ordene las acciones que razonablemente estime necesarias para verificar y asegurar su cumplimiento o la readecuación de la medida según la realidad existente». Frente a esa resolución, la Provincia de Córdoba interpuso el recurso de casación ahora bajo estudio limitándose a cuestionar lo decidido en los puntos supra transcriptos de la parte resolutiva (5º y 6º). De allí que, en virtud de ello, quedó incólume el pronunciamiento del tribunal de alzada con relación a la pretensión resarcitoria contenida en la demanda. Las objeciones esgrimidas en casación pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. «Violación del principio de fundamentación legal». Bajo este rótulo la recurrente expresa que la Cámara a quo -en los puntos cuestionados de la sentencia- ordenó la realización de una obra pública y hasta brindó las características técnicas que debe tener y los materiales a utilizar, como si el ejercicio de la magistratura incluyese la experticia en materia de construcciones, todo ello –dice– so pretexto de aplicar el instituto de la tutela preventiva, con fundamento en las previsiones de los arts. 1708/1715, CCC. Denuncia que las normas del nuevo código invocadas en la resolución en crisis no son aplicables al Estado en razón del impedimento expreso que emerge de los arts. 1764 y 1765 de dicho cuerpo legal. Expone que la Provincia de Córdoba aún no ha dictado su propia regulación en materia de responsabilidad estatal, y dada la prohibición establecida por el legislador nacional en orden a la no aplicabilidad de la ley civil, corresponde acudir por analogía a las previsiones de la ley Nº 26944, ya que si bien invita a los estados provinciales a adherir a sus términos, de la redacción explícita de su art. 1º no surge la imposibilidad ni la prohibición de su aplicación analógica. Asevera que dicha legislación no establece previsión o autorización alguna que permita aplicar al Estado el instituto de la tutela preventiva. Destaca que aun de considerarse que las normas del nuevo Código Civil pudieran ser aplicables por analogía, eso sería sólo posible de manera restringida porque resulta inadmisible toda interpretación que pretenda extraer restricciones, órdenes, condenas o mandas judiciales por vía analógica. Señala que el legislador prohibió explícitamente que se apliquen al Estado las normas que contemplan la tutela preventiva disponiendo, en el art. 1764, CCC, que no se pueden aplicar «…de manera directa ni subsidiaria…». Afirma que si la Cámara a quo entendía que había posibilidad de aplicar tales reglas, debió brindar las razones por las cuales consideraba posible apartarse del mandato restrictivo del artículo citado. 2. «Violación del principio de fundamentación legal». Explicita que en la sentencia se ordenó la realización de obras y construcciones encuadrándolas como una «medida cautelar preventiva». Alega que en el caso no concurren los presupuestos legales para su despacho, por los siguientes motivos: las medidas cautelares son provisionales pero aquí se manda a construir «un cerramiento de carácter definitivo» y «a mantener dicho aseguramiento mientras subsista la planta en esa ubicación»; las medidas cautelares son accesorias, pero la orden dispuesta en autos constituye una condena principal a cumplir una obligación cuyo objeto es una prestación de hacer; y por último, las medidas cautelares sólo pueden ser despachadas a pedido de parte y mediante el ofrecimiento de contracautela, y tales requerimientos no se verifican en el caso. 3. «Violación del principio de congruencia y de las formas esenciales del proceso». Enuncia que si lo dispuesto en autos responde a una medida cautelar, debe ser revocada por no verificarse sus presupuestos legales, y que si se interpreta que no lo es, entonces lo resuelto se erige en una condena que no ha sido pedida por ninguna de las partes en el proceso. Acusa que de tal modo en el fallo en crisis se viola el principio de congruencia en su faz «extra petita» y, por vía de consecuencia, las garantías constitucionales de debido proceso y de defensa en juicio, pues la parte condenada a realizar dicha obra nunca tuvo oportunidad de ser oída en relación a la misma. Arguye que una sentencia que impone una condena sobre un punto no reclamado en la demanda y sin haber dado chance de ejercer el derecho de defensa en juicio, constituye un decisorio abusivo que no puede ser tolerado y que, por ello, debe ser anulado. Añade que lo mandado a hacer no guarda conexión inmediata con el objeto reclamado en la demanda porque no tiene por finalidad asegurar la percepción del resarcimiento dispuesto en autos a favor de determinados particulares sino que -diversamente- obliga a la realización de una obra en beneficio de un colectivo indeterminado de personas que no son parte en el proceso. Considera que los jueces no tienen facultades para obrar de oficio en protección de intereses colectivos. Aduce que las normas citadas en el fallo tampoco admiten el ejercicio de oficio de la tutela preventiva. Alude que, por lo tanto, no se verifica en el caso un requisito necesario para la aplicación del instituto jurídico en cuestión, esto es, una acción previa por parte de los interesados peticionando la tutela preventiva (arts. 1711 y 1712, CCC). Agrega que una obra pública no puede ejecutarse sin previa afectación de fondos presupuestarios; que tiene mecanismos legales que rigen su diseño, contratación y ejecución, y que escapa a la facultad de los jueces ordenar su realización o, de mínima, disponer plazos para su ejecución. 4. «Violación de la prohibición de reformatio in peius«. Afirma que solo las codemandadas interpusieron recurso de apelación y, por ello, no es factible que se reforme el pronunciamiento de primera instancia en su perjuicio, agregando una condena que no fue impuesta por el juez inferior. 5. «Violación del principio de fundamentación lógica». Manifiesta que se ordena la realización de trabajos (cerramientos perimetrales y sujeción de tapas) sin contar con una constatación del estado actual de la planta de tratamiento de líquidos cloacales y sin dictamen pericial o trabajo de expertos acerca de la pertinencia, posibilidad o conveniencia de las medidas ordenadas, las cuales consisten en una materia técnica ajena a los conocimientos de un juez. Pondera que la falta de pruebas acerca del estado actual de la planta y de las exigencias en materia de cerramiento de los establecimientos depuradores y fijaciones de los accesos a sus cámaras implica que los sentenciantes no han resuelto fundadamente que lo ordenado sea ajustado a la realidad o incluso susceptible de generar mayores riesgos. III. Así planteadas las censuras casatorias, cabe reiterar que estas no agreden el capítulo principal del pronunciamiento concerniente a la pretensión resarcitoria sino que se limitan a cuestionar la orden dispuesta al Estado Provincial para que efectúe un cerramiento definitivo a la planta de tratamiento de líquidos cloacales en donde aconteció el hecho fatídico base del reclamo indemnizatorio de autos, y a proveer a las tapas de las bocas de acceso de las cámaras, allí existentes, de un sistema de cierre que elimine la posibilidad de una fácil apertura. La recurrente endilga a ese segmento de la sentencia, como se compendió con anterioridad, varios vicios formales, los que no se verifican en autos. A los fines de justificar tal conclusión es necesario ingresar al tratamiento específico de cada uno de las censuras invocadas. IV. En primer término la recurrente denuncia que en la resolución en crisis se quebrantó el principio de fundamentación legal con basamento en que las normas que contemplan la función preventiva de la responsabilidad civil contenidas en el Código Civil y Comercial (arts. 1708 y ss.) no resultan aplicables al Estado Provincial en razón del impedimento expreso que emerge de los arts. 1764 y 1765 de dicho cuerpo legal, los cuales establecen respectivamente: «…Inaplicabilidad de las normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria» y «… Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda». Sin embargo, lo cierto es que la crítica no merece recepción. Repárese en que este Tribunal Superior, a través de su Sala Contencioso Administrativa (con integración parcialmente diferente), ha tenido ocasión de expedirse sobre la cuestión, con anterioridad al presente pronunciamiento, señalando al respecto: «…si bien los artículos 1764 y 1765 del Código Civil y Comercial delegan su regulación al derecho administrativo local, la Provincia no ha dictado una norma que adhiera a la Ley 26.944 o que formule su propio orden legal. De este modo, los reclamos realizados invocando la Responsabilidad del Estado, siguen siendo resueltos mediante la aplicación analógica de las normas de derecho civil…» (A.I. Nº 205, de fecha 27/12/2017, en autos «Muñoz, Pablo Sebastián c/ Municipalidad de Río Cuarto – Demanda Contencioso Administrativa – Recurso de Casación»). De tal manera, en el pronunciamiento en crisis no se verifica un apartamiento ostensible del ordenamiento jurídico (presupuesto para que se configure el motivo casatorio invocado) desde que las normas sobre responsabilidad civil contenidas en el Código Civil y Comercial, entre las cuales se encuentran las atinentes a la prevención del daño, resultan aplicables a la demandada (el Estado Provincial) en función del criterio mencionado (analogía). En ese contexto la acusación concerniente a que el órgano de juzgamiento debió brindar las razones por las cuales consideraba aplicable la legislación civil, a pesar de la existencia de preceptos que lo vedaban, carece de relevancia puesto que, de todos modos, aquella se reputa aplicable. Por todo ello cabe desestimar la inmotivación legal sobre la que se advierte en este punto. V. En el segundo segmento la recurrente sostiene que la Cámara a quo incurrió en el mismo déficit (falta de fundamentación legal) al encuadrar la orden dictada como una «medida cautelar» sin que concurran los presupuestos legales para su despacho. En verdad el órgano de juzgamiento dispuso la orden en cuestión enmarcándola en el ámbito de la función preventiva de la responsabilidad civil receptada por el Código Civil y Comercial. En ese sentido destacó expresamente que ella respondía a «…la función preventiva de daños que existe en cabeza del Poder Judicial y cuyo ejercicio ha sido reconocido expresamente en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado (arts. 1708/1715, CCCN)». De hecho rotuló al apartado de la sentencia que contiene el desarrollo argumental de la cuestión como «tutela preventiva». En ese contexto sostuvo: «…el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación pone en cabeza del magistrado -de manera expresa- funciones preventivas de eventuales daños, las que considero pueden -y deben- ser ejercidas aun de oficio a través de mandatos preventivos como el que en el presente se postula». Luego agregó entre otras apreciaciones: «…Ha señalado nuestra Corte Suprema de Justicia en la causa «Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios», que «… Este mandato preventivo, que persigue evitar la repetición, agravamiento o persistencia de daños…,(…) «… es autónoma de la resarcitoria y no condicionada a la procedencia de ésta ni al ejercicio de una pretensión adicional de condena por los perjuicios ya inferidos….» (cfr. CSJN, causa «Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios», 28 de octubre de 2014)…» (íb.,). Entonces luce claro que los juzgadores instrumentaron el ejercicio de la función preventiva del daño a través de la figura del «mandato preventivo», respecto de la cual la doctrina especializada ha dicho: «…con su socorro el órgano de juzgamiento puede y debe, oficiosamente, emitir órdenes judiciales (aun respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuando la sustanciación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido se repita (o agrave) en detrimento de sujetos identificados o no…» (Peyrano, Jorge W., «Lineamientos de la jurisdicción preventiva» en «La Acción Preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación», Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2016, pág. 75), siendo que también se han brindado las características que la perfilan: «…a) si bien lo habitual será que se trate de una actividad oficiosa del órgano jurisdiccional, no vemos inconveniente en que alguna de las partes (o ambas) le sugiera a aquél la adopción de diligencias tendientes, verbigracia, a evitar futuros daños a terceros; b) debe destacarse que cuando el órgano jurisdiccional se decide a incursionar en el ámbito del mandato preventivo, se abre una suerte de nueva instancia; muy diferente a aquella que le sirve de marco y, si se quiere, de ocasión. Son dos procedimientos autónomos, susceptibles cada uno de toda la gama recursiva (recursos ordinarios, extraordinarios) correspondiente y que no se influyen uno sobre otro; c) la referida substanciación independiente determina que, en principio, en su interior el ejercicio del plexo de atribuciones judiciales resulte pleno (…); e) no siempre lo que es, en esencia, un mandato preventivo que busca favorecer a penitus extranei (es decir, a sujetos totalmente extraños al proceso civil respectivo), se traduce en una orden judicial impartida a terceros, sino que dicha orden puede ser dirigida a alguna de las partes del proceso…» (Peyrano, Jorge W., «La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada», obra citada, pág. 83). Pues bien, el marco cognitivo descripto con anterioridad demuestra que la denominada figura del «mandato preventivo» no se ajusta ciertamente a las medidas cautelares establecidas en nuestro ordenamiento adjetivo. De allí, por lógica derivación, no resulta exigible en el caso el cumplimiento de los recaudos establecidos por la legislación procesal para tales medidas. Por eso mismo no hace mella en la conclusión expuesta el hecho de que los sentenciantes, en ocasión de determinar algunos aspectos atinentes a la implementación de la orden dispuesta, la hayan nombrado aisladamente como «medida cautelar preventiva». Por todo lo expuesto no se verifica la censura enrostrada en la resolución bajo examen. VI. La invocada transgresión al principio de congruencia y de las formas esenciales del proceso tampoco merece recepción. La recurrente sustenta tales irregularidades alegando que a su parte se le impuso una condena en relación con una cuestión no planteada en la demanda (extra petita) y sin haber ejercido su derecho de defensa en juicio (dice que nunca tuvo oportunidad de ser oída). Corresponde señalar para comenzar que la Cámara interviniente justificó la medida «…en uso de la función preventiva de eventuales daños….» y consideró expresamente que dicha función podía y debía ser ejercida «…aun de oficio a través de mandatos preventivos…». De esta manera queda patente que la potestad de dictar de manera oficiosa la medida en cuestión conspira definitivamente contra la procedencia de la incongruencia denunciada. En ese sentido se expidió el tribunal a quo al señalar: «…en el dictado de esta medida no hay quiebre alguno del principio de congruencia, desde que lo dispuesto, además de estar actualmente previsto en el nuevo Código Civil y Comercial, responde a «… poderes inherentes al juez que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente…». Lo mismo ha entendido la jurisprudencia nacional señera en la materia, aunque por un fundamento diferente al aportado por el a quo, en cuanto sostuvo: «…es inobjetable la legitimación del órgano jurisdiccional para adoptar oficiosamente medidas de la naturaleza de la aplicada en autos, en cuya disposición, como se ha visto, no media afectación del principio de congruencia. La observancia de este último corresponde ciertamente al conflicto particular debatido en la causa, el proceso de dos partes resuelto en la sentencia. Pero no es atingente al segundo de los tramos a que se viene aludiendo la función preventiva de daños que ha asumido el juez…» (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en «Carrizo, Carlos Alberto y otra c/ Tejeda, Gustavo y otra – Daños y Perjuicios» 30/3/2005, citada por Peyrano, obra citada, pág. 85). Por otro lado, tampoco en el caso se ha producido un menoscabo en el derecho de defensa de la recurrente. Lo cierto es que la comprobación de las deficiencias en las medidas de seguridad de la planta de tratamiento de líquidos cloacales y de las tapas de acceso a las cámaras, sobre las cuales se asienta la conclusión sentencial de la existencia de un verdadero riesgo, tuvo lugar con su intervención. En efecto, tal como surge de las constancias de la causa, el recurrente contó con la oportunidad de refutar tal extremo fáctico, y así lo hizo (contestación de demanda, punto 2.8, fs. 53, cuerpo I), y con posibilidad de aportar pruebas al respecto. Desde tal perspectiva corresponde descartar que la casacionista se haya visto sorprendida en relación con la situación fáctica sobre la que gira la medida preventiva dictada. En ese marco corresponde rechazar el planteo casatorio efectuado. VII. La invocada violación a la prohibición de la reformatio in peius también resulta improcedente. Es que, para empezar, surge claro que el órgano de juzgamiento no modificó la resolución recurrida en perjuicio de la recurrente. Por el contrario, con relación al reclamo resarcitorio, alteró la atribución de responsabilidad dispuesta en la instancia anterior en su totalidad contra las demandadas, estableciéndola de manera concurrente en un ochenta por ciento a estas y en un veinte por ciento a los actores. Es decir que en ese aspecto la impugnante se benefició con la resolución de alzada. En cuanto al capítulo del pronunciamiento atacado en casación, contiene una decisión dirigida a prevenir futuros daños y no a la reparación de los ya acaecidos, que fue el aspecto recurrido por la demandada en instancia de apelación y que de ninguna manera resulta afectado por este nuevo dispositivo dictado de oficio. En ese orden, la jurisprudencia elaborada por el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación, citada por la Cámara y cuya parte ya transcripta vale reiterar, se ha expedido en ese sentido, sosteniendo: «… es autónoma de la resarcitoria y no condicionada a la procedencia de ésta ni al ejercicio de una pretensión adicional de condena por los perjuicios ya inferidos…». Por ello la censura resulta improcedente. VIII. Por último también corresponde desestimar la imputación de violación al principio de fundamentación lógica. Como contenido del agravio la casacionista denuncia que se ordenó la realización de la obra sin haberse constatado el «estado actual» de la planta de tratamiento de líquidos cloacales y sin que exista dictamen pericial o de expertos acerca de la pertinencia, posibilidad o conveniencia de esta. Sin embargo, desde que la Cámara a quo delegó el control de la ejecución de la medida al juez de primera instancia, determinando que dicho magistrado «disponga -de oficio- las constataciones pertinentes…» y «…la eventual readecuación de la medida según la realidad existente…», la crítica pierde todo sustento. Como puede verse, la medida no sólo alcanza a las circunstancias fácticas existentes a la fecha del hecho trágico base del reclamo resarcitorio (existencia de una planta de tratamiento cloacal en una plaza pública sin medidas de seguridad) sino también a la situación existente al tiempo de su ejecución, dejando abierta la posibilidad de su adaptación. Por otro lado, en relación con los aspectos constructivos, la Cámara solo establece que el cerramiento de la planta debe ser con material «resistente y permanente» por lo que brinda parámetros amplios para su realización. En ese sentido hace referencia a una «pared con bloques, ladrillos, etc.» –a modo de ejemplo– sin especificar condiciones concretas. De ello deriva que la demandada conserva relativa discrecionalidad en los aspectos técnicos de la obra exigida salvo en el plazo de ejecución (treinta días corridos), criterio este último que no resulta controlable en casación, menos aun cuando no existen precisiones puntuales respecto a la modalidad de la construcción. De allí que la mutabilidad que subyace a la medida dictada, y que ha sido claramente explicitada por la Cámara, hecha por tierra toda la crítica formulada en este punto. IX. En definitiva y en función de las apreciaciones efectuadas, corresponde concluir que en la resolución impugnada no se ha incurrido en los defectos formales alegados como causa del recurso de casación, lo que determina su rechazo. A pesar del resultado del recurso, las costas deben ser impuestas por el orden causado (art. 130, in fine, CPC), en cuanto la demandada puede haberse plausiblemente percibido con derecho a recurrir dado el carácter oficioso de la medida cuestionada y habida cuenta de la novedad de la cuestión traída a conocimiento de esta Sala. (…). Por todo ello voto por la negativa a la cuestión planteada.
Los doctores Domingo Juan Sesin y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial,
RESUELVE: I) Rechazar el recurso de casación motivado en el inc. 1° del art. 383, CPC. II) Imponer las costas por el orden causado por los motivos expuestos con anterioridad (…)
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