MALA PRAXIS MÉDICA

Cirugía de rodilla. PRUEBA. Falta de acreditación de la realización de la operación y del médico practicante. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. Improcedencia de que el demandado cargue con toda la prueba de la situación fáctica. Deber de acreditar aquellas circunstancias en que se encuentre en mejores condiciones. Rechazo de la demanda 1– En la especie, la documentación con la que la actora pretendía echar luz sobre el asunto no consistía en datos relacionados con la operación que supuestamente realizara el médico demandado, ni de los momentos previos ni concomitantes a ella, así como tampoco se adjuntó instrumento alguno expedido por dicho galeno ni por la entidad en la que se habría realizado la maniobra médica. No existe constancia alguna que hubiera sido extendida por el médico demandado como tampoco ninguna prueba de que la accionante fuera atendida en la institución médica reclamada. 2– Los únicos testigos que dan cuenta de que la operación habría sido practicada por el médico demandado, dicen que lo saben porque se los mencionó la misma actora. No existe ningún testigo que deponga haber presenciado la consulta previa con el profesional, ni que haya acompañado a la accionante hasta la clínica para realizarse la intervención quirúrgica, ni que la trasladara luego de la cirugía desde la clínica y hasta su domicilio. En definitiva, no se ha acercado al proceso ningún testimonio que haya tenido un conocimiento directo de la operación ni del médico que la realizara. 3– Varios de los testigos rendidos hacen referencia a las dolencias de la actora, a que llevó un yeso y que permaneció cierto tiempo en silla de ruedas. No se descarta que ello efectivamente haya sucedido, es decir, se ha probado el padecimiento de la actora, pero lo que no puede acreditarse es que todas esas secuelas se deban a una intervención realizada en el mes de enero de 2004 por el médico demandado y en la Clínica accionada, dado que ninguna prueba existe sobre ello. 4– Distinta hubiera sido la situación si la actora hubiera acompañado, aun en fotocopia, la historia clínica o las prescripciones médicas que el demandado le hubiera extendido a su paciente antes y con posterioridad a que ésta se sometiera a la supuesta operación. Recién allí hubiera quedado en cabeza del demandado la carga de acercar la historia clínica en original, expedirse sobre si las firmas que podrían existir serían o no de su autoría, o de traer como testigos a las personas que habitualmente lo asistían en las intervenciones quirúrgicas; es decir, habría quedado a su cargo probar que el acto no habría tenido lugar o que no pudo ocasionar las consecuencias aludidas. 5– La actora tenía a su cargo la prueba del hecho que invocaba. La teoría de la carga probatoria dinámica no puede llevar al absurdo de poner sobre el demandado la prueba de toda la situación fáctica, sino sólo de aquellas circunstancias en las cuales él se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. No puede tolerarse que el actor se limite a describir el hecho –del cual no existe un solo dato que lo corrobore– y se quede expectante de que la parte demandada acredite que el hecho no existió. 6– Si bien la actora dijo que debió comprar ciertos descartables para la operación, no lo acreditó; en su lugar adjuntó varias constancias relacionadas con atenciones y prestaciones médicas que datan de fecha posterior a la de la operación señalada en la demanda y ninguna de ellas emana del galeno ni de la Clínica demandada. Tampoco se acompaña ningún estudio previo que se hubiera llevado a cabo para realizar la intervención. 7– “La aplicación de la doctrina [de las cargas probatorias dinámicas] reviste un carácter excepcional; no responde a los parámetro usuales a tener en cuenta en el proceso judicial acostumbrado, por cuanto su aplicación deviene residual. En este orden de ideas, el desplazamiento del onus probandi no es total, sino que tan sólo parcial, no existe un desplazamiento completo de la carga probatoria. Más precisamente en el caso que nos ocupa, la mala praxis médica, el damnificado deberá acreditar, cuando menos, la existencia de la prestación médica, el daño sufrido y el nexo causal. El galeno en estos supuestos se encuentra en mejores condiciones para demostrar su obrar correcto”. 8– La actitud del demandado hubiera podido ser considerada de manera desfavorable a su parte; para ello, el actor debería haber demostrado primero el hecho que lo vinculara con el profesional demandado;recién ahí recaería en éste la carga de probar su falta de culpa o que tal intervención no ha sido la causa de las secuelas denunciadas como sustento de la mala praxis. 9– La teoría de la carga dinámica de la prueba supone que si el demandado afirma haber obrado correctamente en el acto médico –lo que supone que el acto haya quedado consentido o probado–, aquél deberá colaborar con el tribunal a modo de acercar los elementos que sustenten su obrar diligente; de lo contrario, su actitud pasiva o la falta de colaboración probatoria podrían acarrear la admisión de la demanda en su contra. En autos, tomando en consideración que la actora no acompaña al proceso ninguna prueba que evidencie la verosimilitud del acontecimiento relatado, ni que la relacione con los demandados, la rebeldía de uno y la circunstancia de que el otro haya negado todos y cada uno de las afirmaciones de la demanda sosteniendo que no conocía a la actora, no puede convertirlos en responsables de un hecho que no ha sido ni siquiera mínimamente acreditado. 10– En la especie, la actora debía demostrar la existencia del contrato y el daño, que no habría tenido lugar sin la intervención del médico demandado o, mejor dicho, que la consecuencia dañosa se derivaba inmediatamente del obrar negligente o culpable de aquél, lo que no aconteció. Haciendo abstracción del caso, si ello hubiera sido acreditado, el demandado habría tenido que probar su inculpabilidad. C8a. CC Cba. 2/8/12. Sentencia Nº 161. Trib. de origen: Juzg. CC, Conc. y Fam. Villa Carlos Paz. “Biondi, Silvia Cristina c/ Fenoglio, Juan y otro – Recurso de apelación – Exped. Interior – Expte. N° 2287915/36” 2a. Instancia. Córdoba, 2 de agosto de 2012 ¿Es justa la sentencia apelada? La doctora Graciela Junyent Bas dijo: 1. Contra la sentencia Nº 348, dictada el día 1/11/11 por el Sr. juez en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia de la ciudad de Carlos Paz, cuya parte resolutiva dispone: “I.– Rechazar la demanda promovida por la señora Silvia Cristina Biondi en contra de Juan Fenoglio y Clínica Privada San Antonio SA. II. Costas a cargo de la actora haciéndose presente que se encuentra litigando con beneficio de litigar sin gastos (art. 140, CPC)(...)”, la parte actora interpone recurso de apelación. La recurrente, a través de su apoderado, expresó agravios que fueron contestados por el codemandado Juan Fenoglio también a través de su apoderada . Firme el decreto de autos a estudio queda la causa en estado de ser resuelta. 2. La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329, CPC, por lo que a ella me remito por razones de brevedad. 3. En resumen, la actora apelante expone sus agravios diciendo que la resolución dictada por el a quo resulta arbitraria, ilegítima, irrazonable y contraria a derecho, solicitando que las costas por ambas instancias sean impuestas a la parte demandada. Sostiene que la sentencia en crisis carece de una correcta motivación, es violatoria de los principios legales y constitucionales en cuanto a que toda resolución debe encontrarse fundada y motivada de conformidad al derecho vigente, y que el juez de grado parte de una premisa equivocada arribando a una desacertada solución. Reproduce una parte de la sentencia en la que el juez de grado afirma que no se ha acreditado el hecho descripto en la demanda y afirma que allí es donde se equivoca. Señala que “La actora en las presentes actuaciones ha rendido una serie de pruebas, las cuales aportan elementos, en algunos supuestos indiciarios, a los fines de lograr probar acabadamente el hecho dañoso origen del presente, como así también las consecuencias del mismo” (sic). Añade que se han producido pruebas testimoniales, periciales e informativas de las cuales puede extraerse la efectiva existencia del hecho y de sus consecuencias. Dice que el proceso cuenta con declaraciones de testigos que conocían de la operación de la parte actora, de quién había sido el profesional que la llevó a cabo y la época en que aquella tuvo lugar. Destaca el testimonio vertido por el Dr. Llabot, exponiendo algunas de sus manifestaciones. Expresa que otra prueba indiciaria está dada por el oficio dirigido al Consejo de Médicos de esta Provincia, del que emerge que el domicilio profesional del Dr. Fenoglio, quien realizó la operación, concuerda con el de la clínica demandada. Resalta la importancia que para este tipo de procesos tiene la historia clínica del paciente y dice que a pesar de su diligencia para tener ese documento, no ha podido acceder a él, puesto que se solicitó en dos oportunidades al tribunal que ordenara el secuestro de la historia clínica, que debería haber estado en poder de la institución demandada, pero esa prueba no pudo ser obtenida. Manifiesta: “Adviértase también la imposibilidad de probar el acto médico por testigos, ya que ninguna persona ajena al equipo médico puede ingresar en el quirófano. En el caso particular, cómo hubiera podido probar el acto quirúrgico la actora si no contaba con ningún testigo presencial, a salvo de los miembros pertenecientes al equipo del Dr. Fenoglio. Era éste quien pudo traer como testigos a su equipo médico para despejar dudas, pero no lo hizo, todo porque sabía de la complejidad de mi mandante de probar un hecho casi imposible, más aún faltando la historia clínica debido al cierre del centro sanatorial donde se llevó a cabo la desafortunada intervención” (sic). Considera que por ello la sentencia en crisis resulta carente de fundamentación, tornándose nula y arbitraria. Expone que cobra relevancia la teoría de la carga dinámica de la prueba y agrega que ello debe complementarse con el principio de buena fe y lealtad procesal. Cita doctrina. Afirma que el demandado Fenoglio era quien se encontraba en mejores condiciones para aportar prueba sobre ciertos extremos de la demanda, teniendo en cuenta su posición y especialización. Señala que el demandado, por el contrario, se limitó a negar los hechos sin ofrecer una versión alternativa ni acercar prueba en defensa de su postura. Cita jurisprudencia relacionada con la admisión del principio de la carga probatoria dinámica. Cita doctrina vinculada, además, con el principio de colaboración procesal. Concluye diciendo que debe hacerse lugar al recurso y revocar la sentencia en crisis, con imposición de las costas por ambas instancias. 4. La parte recurrida, de su lado, solicita el rechazo del recurso entablado diciendo que la resolución resulta fundada, legítima y demuestra un detenido análisis de la prueba rendida. Expresa que el juzgador analiza el certificado médico adjuntado a fs. 1 y advierte que en dicho informe se hace referencia a problemas en el fémur izquierdo mientras que en el resto del proceso se habla del derecho, y también tiene en cuenta que la documentación acompañada por la actora, consistente en facturas de gastos y estudios médicos, no se encuentra reconocida por quien la emite. Añade que el sentenciante continúa analizando la prueba testimonial considerando que nada acredita sobre la existencia del hecho. Sostiene que el a quo expone cuál es su razonamiento y lo apoya en jurisprudencia y doctrina, y que el fallo es completo, fundado y conforme a derecho. Dice que la recurrente erróneamente interpreta que resulta aplicable la carga dinámica de la prueba y añade: “Grave desconocimiento de concepto es el que demuestra la actora, pues precisamente en estos supuestos, ese principio no se aplica. El demandado, habiendo negado los hechos, no podría jamás demostrar que el no hizo lo que hizo” (sic); lo contrarío importaría conculcar el principio de inocencia. Manifiesta que el recurso debe ser rechazado puesto que la sentencia cuestionada no adolece de ninguno de los agravios que podrían sustentar esta instancia. Agrega que el juez de grado ha fundado lógica y legalmente su resolución. Expone que en el caso no se pudo ni siquiera sembrar la duda de que el demandado conociera a la actora. Señala que no se cuenta con la historia clínica, no se convocó como testigos a los empleados de la clínica accionada, ni se acercó elemento alguno que lograra vincular a las partes. Sostiene que no se acreditó la existencia de un daño físico real ni quién lo habría provocado. Dice que no comprende a qué se refiere la accionante cuando habla sobre la convicción de la existencia de los hechos. Reproduce parte de la queja que se refiere a que el demandado tenía el mismo domicilio profesional que la clínica demandada y señala que, con ese criterio, la actora podría haber demandado a cualquier profesional de los prestadores de la institución co–accionada, además de que tal circunstancia no puede ser indicio determinante de nada. Dice que resulta aventurado incoar un proceso sin contar con la historia clínica, y agrega que la actora dice haber sido operada el 6 de enero de 2004, inicia el proceso en febrero de 2005 y solicita el secuestro de dicha documentación el 23/6/05, pero nunca más intentó recabar tal prueba. Cuestiona cómo puede hablar la apelante de diligencia probatoria cuando no acudió inmediatamente a la Justicia para resguardar su derecho. También se pregunta por qué no convocó como testigos a los asistentes del demandado y a quien fuera su pareja al momento de la referida operación. Sostiene que en los procesos de daños quien alega un hecho debe probarlo. Concluye diciendo que debe desestimarse el recurso de apelación, con imposición de costas a cargo de la contraria. 5. Ingresando al análisis de la cuestión, cuadra adelantar que se comparte la manera en la que el juez de grado ha zanjado el asunto sometido a debate, ya que a partir de las constancias de autos se interpreta que la parte actora no ha logrado acreditar la existencia del hecho invocado en la demanda; lo que además se condice con lo sustentado por la parte recurrida al contestar los agravios. Debe hacerse hincapié en que la actora recurrente objeta la resolución en crisis diciendo que resulta infundada y que se ha basado, incorrectamente, en que no se había probado la situación fáctica descripta. Ponderó que debía tenerse en cuenta la prueba que produjo en el proceso, principalmente los testimonios rendidos y el hecho de que el profesional demandado tenía el mismo domicilio que la clínica co–accionada. Asimismo resalta que en el caso era aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba y que era la parte demandada quien debía comprobar que el hecho denunciado no había tenido lugar. Así, adujo que sufrió las consecuencias de una mala praxis derivada de una operación realizada en la rodilla derecha, el día 6/1/04, por el Dr. Juan Fenoglio, quien se desempeñaba dentro de la Clínica San Antonio de la ciudad de Carlos Paz, demandándolo a aquél y también a esta última. Remitiéndonos al pormenorizado análisis que hace el sentenciante al resolver, la parte actora acompañó al proceso numerosa prueba documental –si bien en su mayor parte no fue reconocida por la persona o entidad que en cada caso la emitía– relacionada con atenciones médicas y tratamientos realizados con posterioridad a que se [hubiera] llevado a cabo la operación en cuestión y, además, expedida por otros profesionales y por otras instituciones médicas diferentes de los demandados. Es decir, la documentación con la que ella pretendía echar luz sobre el asunto no consistía en datos relacionados con la operación que supuestamente realizara el médico demandado, ni de los momentos previos ni concomitantes a ella, así como tampoco se adjuntó instrumento alguno expedido por dicho galeno ni por la entidad en la que se habría realizado la maniobra médica. Expuesto de otro modo, no existe constancia alguna que hubiera sido extendida por el Dr. Fenoglio, como tampoco ninguna prueba de que la accionante fue atendida en la institución médica reclamada. Repárese en que la única constancia relacionada con la Clínica San Antonio está dada por la obrante a fs. 29, consistente en un bono contribución que corresponde al mes de marzo y hasta abril del 2004, dos meses después de la operación en cuestión, y de la cual, obviamente, no se extrae ningún dato de importancia para el caso. La recurrente pretende darle significación a la prueba testimonial producida y, para descartar su eficacia, bastaría remitirse a lo sustentado por el juez de grado en la sentencia cuestionada, ya que hace un examen detallado de los dichos de cada deponente. De todas maneras, es dable resaltar que los únicos testigos que dan cuenta de que a la operación la habría llevado a cabo el Dr. Fenoglio dicen que a ello lo saben porque se los mencionó la misma actora. No existe ningún testigo que deponga haber presenciado la consulta previa con el profesional, ni que la haya acompañado a la accionante hasta la clínica para realizarse la intervención quirúrgica, ni que la trasladara luego desde la clínica y hasta su domicilio. En definitiva, no se ha acercado al proceso ningún testimonio que haya tenido un conocimiento directo de la operación ni del médico que la realizara. Ciertamente, a fs. 137/137 vta. comparecen los novios de las hijas de la actora, uno de ellos relacionado con ella después de haber tenido lugar la supuesta operación, sin exponer detalles de ésta ni del médico que la llevara a cabo, diciendo uno que lo referido lo sabe porque se lo contó su novia, y el otro que sabe que se trató de una operación de rodilla pero que no conoce los pormenores. A fs. 140 testifica una vecina de la actora refiriendo que había estado un tiempo en silla de ruedas, con yeso, y que luego le había quedado la “rodilla tiesa” y que no había podido conseguir trabajo, sin agregar nada con relación al lugar y por quién se realizó la intervención quirúrgica en análisis. A fs. 143 obra otro testimonio del que emerge que la misma actora le habría comentado que la operación fue realizada por el Dr. Fenoglio, añadiendo la deponente que no la conocía a aquella cuando la intervención se habría llevado a cabo. A fs. 173 otra testigo manifiesta que no presenció la operación, que no le consta, y que sabía de la intervención realizada por Fenoglio a partir de los dichos de la propia actora, dando cuenta además de las dolencias que ella había padecido. En general varios de los testigos hacen referencia a las dolencias de la actora, a que llevó un yeso y que permaneció cierto tiempo en sillas de ruedas. No se descarta que ello efectivamente haya sucedido, es decir, se ha probado el padecimiento de la actora, pero lo que no puede acreditarse es que todas esas secuelas se deban a una intervención realizada en el mes de enero de 2004, por el Dr. Fenoglio y en la Clínica San Antonio de la ciudad de Carlos Paz, dado que ninguna prueba existe sobre ello. Resulta por demás curioso el testimonio del Dr. Llabot, ya que a pesar de que refiere que “(...)vio la historia clínica que la paciente tenía, radiografías(...)que por lo que refirió la paciente y por la historia clínica que le trajo, el dicente observó que la Sra. Biondi fue intervenida en la Clínica Privada San Antonio de Villa Carlos Paz, y había varias firmas y sellos de un doctor Fenoglio. Que la historia clínica era en fotocopia, también había indicaciones médicas y en estas indicaciones médicas también estaban las firmas por el Dr. Fenoglio”, debiendo ponderarse que tales constancias no fueron adjuntadas al sub lite . A más de ello, tal como lo expuso el juez de anterior grado, el Dr. Llabot extendió un certificado en el que se hacía referencia a la pierna izquierda, cuando el reclamo consistía en las secuelas que la actora padecía por la operación realizada en la derecha, cuestión que no fue aclarada por dicho profesional cuando depuso como testigo –ya que se remitió a lo que había consignado en el certificado en cuestión–. Distinta hubiera sido la situación si la actora hubiera acompañado, aun en fotocopia, la historia clínica o las prescripciones médicas que el Dr. Fenoglio le hubiera extendido a su paciente antes y con posterioridad a que ésta se sometiera a la supuesta operación. Recién allí hubiera quedado en cabeza del demandado la carga de acercar la historia clínica en original, expedirse sobre si las firmas que podrían existir serían o no de su autoría, o de traer como testigos a las personas que habitualmente lo asistían en las intervenciones quirúrgicas; es decir, habría quedado a su cargo probar que el acto no habría tenido lugar, o que éste no pudo ocasionar las consecuencias aludidas. Tal como lo sostiene el juez de instancia anterior, se considera que la actora tenía a su cargo la prueba del hecho que invocaba. La teoría de la carga probatoria dinámica no puede llevar al absurdo de poner sobre el demandado la prueba de toda la situación fáctica, sino sólo de aquellas circunstancias en las cuales éste se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. No puede tolerarse que el actor se limite a describir el hecho, del cual no existe un solo dato que lo corrobore, y se quede expectante a que la parte demandada llegue a acreditar que no existió. Debe repararse en que la actora dijo que debió comprar ciertos descartables para la operación, pero tampoco lo acreditó en autos; en su lugar adjuntó varias constancias relacionadas con atenciones y prestaciones médicas que datan de fecha posterior a la de la operación señalada en la demanda y, como se dijo, ninguna de ellas emana del Dr. Fenoglio ni de la Clínica San Antonio –con excepción del bono contribución–. Tampoco se acompaña ningún estudio previo que se hubiera llevado a cabo para realizar la intervención. No se participa, pues, de lo expuesto por la parte recurrente respecto a que la sentencia en crisis haya resultado infundada o carente de motivación suficiente. Por el contrario, se observa que el juez de grado ha expuesto detalladamente el examen que ha hecho de la prueba obrante en autos a partir de la cual no resulta acreditada la situación fáctica enunciada como base de la acción. Entonces, no se advierte que la resolución adolezca de motivación suficiente o de la correspondiente fundamentación, puesto que se observa que ha respetado los principios según los cuales el a quo debía fundar lógica y legalmente la decisión a la que arribara, resguardando la congruencia, pues ha seguido el itinerario racional necesario para abordar la conclusión (principio de razón suficiente lógico) que tiene como antecedentes los elementos de convicción basados en las constancias de la causa. Como se dijo, el decisorio brinda las razones por las que llega a una determinada conclusión, razón por la cual no se observa un quiebre en su estructura lógica. En tal orden de ideas se colige que la resolución se ha sujetado a los recaudos que debe cumplir en torno a la correcta construcción, para que ella sea susceptible de ser controlada, cumplimentando lo prescripto por el art. 155 de la Constitución Provincial, segunda parte, en cuanto establece que los magistrados deben resolver las causas con fundamentación lógica y legal. En particular, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 326, 327 y 330, CPC, la sentencia debe decidir sobre la acción deducida, el objeto pretendido y la causa sobre la que se sustenta aquella pretensión de manera fundada, lógica y legalmente, y en cumplimiento del principio de congruencia, todo lo cual ha sido respetado por el a quo . Con relación a la carga de la prueba, cuadra traer a colación lo que la doctrina tiene dicho al respecto: “La aplicación de dicha doctrina reviste un carácter excepcional, no responde a los parámetros usuales a tener en cuenta en el proceso judicial acostumbrado, por cuanto su aplicación deviene residual. En este orden de ideas, el desplazamiento del onus probandi no es total, sino que tan sólo parcial; no existe un desplazamiento completo de la carga probatoria. Más precisamente en el caso que nos ocupa –la mala praxis médica– el damnificado deberá acreditar, cuando menos, la existencia de la prestación médica, el daño sufrido y el nexo causal. El galeno, en estos supuestos, se encuentra en mejores condiciones para demostrar su obrar correcto” (Jiménez, María Eugenia, “La carga dinámica de la prueba y la mala praxis médica a la luz de la jurisprudencia de la Provincia de Córdoba”, publicado en LL Córdoba, año 28, nº 2, marzo 2011, p. 123). Cabe citar lo que en esta Sede se ha resuelto en un caso semejante, diciendo que “(...)por regla general, la obligación a la cual se someten los profesionales de la medicina es una obligación de medios, de naturaleza contractual, por lo que quien invoca una determinada circunstancia fáctica como hecho constitutivo de su pretensión debe acreditarlo. Por tal motivo para la procedencia de la acción de responsabilidad civil, es menester para quien alega el incumplimiento (mala praxis médica), no sólo [debe] acreditar que el resultado buscado por el paciente no se ha conseguido, también debe probar que ha existido por parte del profesional culpa, negligencia o impericia (factor subjetivo) en el desempeño de la tarea comprometida, y que dicha culpa ha sido la causante del daño que da sustento a la acción incoada(...). Esta regla no cede frente a la denominada carga dinámica de las pruebas, sino que, dadas las especiales condiciones en las cuales se desenvuelve la prestación medical y la gran dificultad que dicha prueba acarrea para la parte actora, es dable requerir del demandado, ante el daño ocurrido, un mínimo de colaboración en el esclarecimiento de las circunstancias que rodearon el evento. Pero no cualquier falta de colaboración es suficiente para hacer responsable al demandado, ello sólo sucede ante la falta absoluta de dicha asistencia, ya que de ella es dable presumir la culpa del deudor remiso a aportar datos o elementos probatorios que sin lugar a dudas obran en su poder. Nadie puede ser obligado a declarar en su contra, ni a acompañar prueba que lo condene, pero sí es dable inferir que quien no aporta datos que no puede ignorar o no acompaña prueba que debe obrar en su poder, lo hace porque ella es perjudicial para su parte. Lo dicho, cabe la aclaración, dista mucho de imponer una inversión de la carga probatoria. La regla subsiste, el actor debe probar la culpa del médico, aunque sea dable inferir dicha culpa ante la ausencia total de prueba por parte del profesional. Si bien es cierto que el médico está en mejores condiciones de probar las consecuencias extraordinarias o inesperadas de su intervención, ello no implica que la sola existencia del daño genere por sí misma responsabilidad alguna(...)”(Autos caratulados: “Monicci de Huespe Miriam Mirtha y otro c/ Carignani Jorge Alberto y otros– Ordinario– Daños y Perjuicios– Mala Praxis– Rec. de Apelación”, Sent. N° 122 de fecha 29/11/04). De tal modo, se quiere dejar en claro que si bien la actitud del demandado hubiera podido ser considerada de manera desfavorable a su parte, lo cierto es que, para ello, el actor debería haber demostrado primero el hecho que lo vinculara con el profesional demandado, y recién ahí recaería en este último la carga de probar su falta de culpa o que tal intervención no ha sido la causa de las secuelas denunciadas como sustento de la mala praxis. En otras palabras, la teoría de la carga dinámica de la prueba supone que si el demandado afirma haber obrado correctamente en el acto médico –lo que supone que éste haya quedado consentido o probado–, aquél deberá colaborar con el tribunal a modo de acercar los elementos que sustenten su obrar diligente; de lo contrario, su actitud pasiva o la falta de colaboración probatoria podrían acarrear la admisión de la demanda en su contra. Ergo, en el caso bajo análisis, tomando en consideración que la actora no acompaña al proceso ninguna prueba que evidencie la verosimilitud del acontecimiento relatado ni que la relacione con los demandados, la rebeldía de uno y la circunstancia de que el otro haya negado todos y cada uno de las afirmaciones de la demanda sosteniendo que no conocía a la actora, no puede convertirlos en responsables de un hecho que no ha sido ni siquiera mínimamente acreditado. Nótese que el accionado, al contestar la demanda, expone: “(...)No conozco a esta señora por el nombre, pues ese el único dato que en autos surge de ella. No he visto ni siquiera una foto de ella, por lo que tampoco puedo recordar su cara, y menos aun si no se cuenta con documental emanada de mi puño y letra que me haga cerciorarme de que por lo menos alguna vez hizo conmigo una consulta”. Pues bien, no se participa de lo manifestado por la recurrente en cuanto a que la conducta del demandado resulta reprochable por haberse limitado a negar los hechos. Desde la jurisprudencia se sostuvo que “En el derecho de daños, ‘...quien pretende contra otro un derecho de indemnización derivado de un acto ilícito debe probar los elementos constitutivos de la relación correspondiente...’. El ‘factor de atribución’ debe ser acreditado de manera indiscutible por quien alega la existencia del mismo. ‘...Mientras que el actor no pruebe los hechos que son el fundamento de su demanda, el accionado puede limitarse a negar pura y simplemente los hechos sin obligación se prueba...’” (...) –cabe aclarar que el precedente citado se trataba de un acto médico probado pero en el cual no se habían acreditado los daños producidos como consecuencia del mismo y, además, que el destacado fue introducido por este tribunal– (CCC y CA San Francisco, 30/10/06, Sent. N° 65 in re “Giner, Horacio René c/ D. C., J. F. y Sanatorio Argentino SRL– Ord.– D. y P.”, publicado en Semanario Jurídico N° 1586, 30/11/06, ps. 789/792). También se ha expresado: “(...)entendemos que es acertado interpretar que la prueba no permanece estática en cabeza del actor, pero una cosa es que se desplace a la parte que alegue en su defensa un hecho o circunstancia distinto de los enunciados en la demanda para acreditarlo, y otra diferente que ello exima al actor de probar lo que afirma en su demanda, o que la falta de acreditación de la alegada defensa implique ungir como verdad lo dicho en la demanda . La interpretación que no haga esta distinción implica condena a priori que el accionado debe levantar, situación sólo admisible cuando la ley expresamente se refiere a ello consagrando reglas explícitas de inversión de la carga de la prueba o responsabilidades objetivas” –el destacado en negrita fue introducido por esta Sede– (Highton, Elena I. “Prueba del daño por mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños: La prueba del daño–II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p. 69). Asimismo, la mencionada autora hace referencia a que en los supuestos de mala praxis médica deben acreditarse el daño y la relación de causalidad. En el sub lite podría estimarse que la primera circunstancia sí se encuentra comprobada, pero no la segunda. De manera alguna puede derivarse que los padecimientos de la accionante sean consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente de la parte demandada, porque no existe ninguna prueba de que el accionado fuera quien realizó la intervención quirúrgica a la cual la actora le atribuye la condición de ser el desencadenante de sus padecimientos. Así se ha sostenido que “Es razonable que no se impute tácticamente a un médico un daño cuya causalidad no esté debidamente acreditada y no se debe por lo tanto presumir simplemente la relación causal entre el daño y la intervención profesional del médico para atribuirle una responsabilidad que no se halle plenamente demostrada” (Highton, Elena I., ob. cit., p. 76). Nótese que el juez de grado se refirió precisamente a la cuestión de la prueba, haciendo hincapié en que la actora debía demostrar los hechos afirmados en su demanda aun por imperio de la teoría de la carga probatoria dinámica, debiendo acreditar primero la relación contractual con el galeno, la realización de la intervención quirúrgica, entre otras circunstancias –fs. 286/287. En suma, la actora debía demostrar la existencia [d]el contrato y

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