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Los actores deducen recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia de la C2a. Civ. de Apel. de Mendoza en el amparo iniciado por el Sindicato Unido de los Trabajadores de la Educación contra la Dir. Gral de Escuelas de la Pcia de Mendoza por el que se solicitaba la aplicación de la normativa provincial de protección a la maternidad a los docentes suplentes. La contraria y la Fiscalía de Estado al contestar solicitan se sobresea la causa, por haberse cumplido las prestaciones a su cargo y, en subsidio, que se los rechace, con costas. Lo mismo aconseja el procurador general. La Sala I rechazó el pedido de sobreseimiento y decidió llamar a decisión plenaria para que el tribunal se pronunciara sobre: si son aplicables los arts. 54/56, ley 5811, a los docentes que se desempeñan con designaciones en calidad de suplentes en la Dir. Gral de Escuelas de la Pcia de Mendoza.
1– Los arts. 54 a 56, ley 5811, ubicados en el Cap. V “Protección de la maternidad”, mencionan la licencia anterior al parto (art. 54), la carga de denunciar y acreditar el estado de gravidez (art. 55) y el derecho a la estabilidad en el empleo durante ocho meses posteriores al parto (art. 56). (Mayoría, Dra. Kemelmajer de Carlucci).
2– Las doctrinas nacional y extranjera coinciden en que las normas protectoras de la maternidad están dirigidas a resguardar a la mujer en estado de preñez y a sus hijos, “a quienes la sociedad debe asegurarles un advenimiento adecuado y un desarrollo normal. La legislación protectora está más justificada aún cuando la mujer se halla encinta o con motivo de su alumbramiento. En ninguna otra ocasión es más digna de protección especial que cuando va a ser madre”. No significa negar dos tipos de derechos: los concedidos específicamente a la mujer-madre como tal, a la maternidad en sí misma, que pretenden, especialmente, proteger su salud, que no se extienden al hombre; y los que se otorgan en calidad de progenitora, en beneficio de la crianza y cuidado del hijo, por lo que hay una tendencia cada vez mayor a hacerlos extensivos también al padre. (Mayoría, Dra. Kemelmajer de Carlucci).
3– Una interpretación sistemática de las normas legales impone determinar el marco constitucional implicado, especialmente luego de la reforma constitucional de 1994, que incorporó documentos internacionales sobre DDHH. En la República Argentina, la primacía constitucional nunca ha sido puesta en duda. Sin embargo, establecer esta primacía cuando se aborda un tema regulado por la ley supone una nueva toma de posición frente a la interpretación de los textos. Esta visión implica que el intérprete, fundamentalmente el juez, se apoya, esencialmente, en el método sistemático, pero entendiendo que el sistema cierra con la norma constitucional, debiendo advertir que la Constitución siempre incorpora “determinadas opciones políticas y sociales profundas. La aplicabilidad directa de ésta, con todo su sistema de principios y de valores, lleva a que la interpretación y el proceso aplicativo del Derecho, lejos de poder entenderse como una operación mecánica, pase a ser algo necesaria y rigurosamente axiológico. Esta actitud modifica sustancialmente el rol del juez: se le restituye el papel esencial de asegurar la efectividad del orden jurídico. (Mayoría, Dra. Kemelmajer de Carlucci).
4– El bloque constitucional contiene “la protección integral de la familia (CN, art. 14
5– La cuestión guarda alguna similitud en la jurisprudencia nacional relativa al contrato de trabajo privado. La garantía de estabilidad de la mujer embarazada durante el período de prueba del contrato de trabajo ha dado lugar a un amplio debate en el derecho interno. Cabe recordar la tendencia según la cual, “los arts. 177 y 178, LCT, tienen por objeto evitar la discriminación de la trabajadora con motivo de su estado de gestación e implican la concreción del principio general de protección a la familia al que alude el art. 14
6– La maternidad es “un hecho biológico que afecta sólo a la mujer. Es un privilegio del que sólo ésta puede gozar; sin embargo, constituye una carga, un coste adicional, económico y también laboral, coste que pone a la mujer en situación de diferente punto de partida respecto del hombre”. La decisión de ser madre (o padre) forma parte del libre desarrollo de la personalidad, fundamento del orden político y social. La protección constitucional de la maternidad implica la protección de la propia personalidad. Aun cuando no se comparta este punto de partida y se priorice la noción tradicional de la protección de la maternidad como vía de protección del niño, el punto de partida no varía: el juez debe hacer una relectura de los textos a la luz de los principios generales de los tratados de DD HH incorporados al bloque constitucional. Ello es especialmente aplicable a la Rca. Argentina, cuya legislación cierra los ojos a la realidad a través de un régimen trágicamente restrictivo en materia de despenalización del aborto: la mujer debe tener el hijo, aunque haya sido violada; aunque antes de los tres meses de gestación esté segura de que el niño nacerá con irreversibles daños genéticos revelados por la ciencia; aunque carezca de todo medio para alimentar este nuevo hijo y tenga familia numerosa; aunque sea una niña, etc. El juez debe interpretar las normas existentes de modo tal de priorizar, casi con criterio absoluto, la protección del niño por nacer, no sólo a través de meras declaraciones, sino de la concesión de efectivos derechos económico-sociales a la madre. (Mayoría, Dra. Kemelmajer de Carlucci).
7– Los arts. 54 a 56, ley 5811, son aplicables a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dir. Gral de Escuelas de la Pcia. de Mendoza. El ordenamiento que rige a los empleados públicos de la Provincia dispone: “Desde el momento en que la agente comunique su embarazo gozará de absoluta estabilidad en el empleo, cualquiera sea su condición de revista”, y que “Las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo. Si se tratase de personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, deberá preverse el otorgamiento de una función transitoria, en caso de conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término previsto de estabilidad”. La palabra “transitoria” debe extenderse a ambos tipos de suplencia y a toda trabajadora estatal; desde la perspectiva de la protección de un valor superior –la maternidad– no hay razón para distinguir entre una trabajadora pública subrogante o transitoria y otra suplente. Ambas deben gozar de la protección. (Mayoría, Dra. Kemelmajer de Carlucci).
8– Aunque la interpretación gramatical de la ley fuese válida, la protección de la trabajadora “suplente” no implica extender la estabilidad de este tipo de servicios a ámbitos no mencionados por el ordenamiento; por el contrario, está referido a un aspecto muy específico (la protección de la maternidad) que tiene un rango superior al de la ley. Frente al bloque constitucional, no es posible interpretar y aplicar la ley de modo tal que se niegue a la mujer embarazada el derecho al salario y a la obra social; o sea, se la deja sin la protección en el momento del parto, cuando más lo necesita. Es absurdo que el legislador provincial, mediante la ley 7349, ponga en cabeza de los maestros de escuela (titulares y suplentes) el deber de inculcar a los educandos el valor de la vida desde la concepción y, al mismo tiempo, la entidad rectora, la Dir. de Escuelas, lleve a la educadora suplente embarazada a un estado de desprotección casi absoluto. (Mayoría, Dra. Kemelmajer de Carlucci).
9– No se comparte la aseveración de que la legislación argentina “cierra los ojos a la realidad a través de un régimen trágicamente restrictivo en materia de despenalización del aborto”. Tampoco esa denominada “noción tradicional de la protección de la maternidad como vía o instrumento de protección del niño” por cuanto ésta pone en evidencia una visión parcializada de la realidad que no ha tenido cabida constitucional. La protección de la maternidad, desde el punto de vista constitucional, comprende tanto a la madre como al niño por nacer. Sobre esta base, el régimen altamente restrictivo en materia de supresión de la vida del niño aún no nacido responde estrictamente a principios y preceptos constitucionales expresos. (Mayoría, Alejandro Pérez Hualde).
10– El art. 75 inc. 23, CN, señala que “corresponde al Congreso … Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. La norma utiliza dos veces el concepto “embarazo”; lo emplea tanto para determinar el alcance de protección al niño como, luego, para precisar esa misma protección respecto de la madre. Nuestro ordenamiento jurídico se dirige hacia la protección de ambos: niño por nacer y madre. Así lo establece el precepto introducido por la reforma constitucional de 1994. (Mayoría, Alejandro Pérez Hualde).
11– La protección expresa de la vida del niño no nacido desde su concepción, cualquiera fuera su etapa de gestación, obedece a un compromiso con valores fundados en convicciones filosóficas y religiosas que integran el sustento de nuestro ordenamiento jurídico-político cuya ponderación e introducción constitucional expresa son de la última reforma de la CN, de 1994. Con la reforma, el derecho a la vida desde los comienzos de ésta recibió mayor protección. Se trata de principios que encuentran su resguardo en el texto del art. 28, CN, cuando señala que “no podrán ser alterados”. (Mayoría, Alejandro Pérez Hualde).
12– La solución propuesta obedece también al contenido explícito de tratados internacionales a los que la R. A. ha adherido, e incorporado con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN) la misma reforma constitucional –que integran así el “bloque de constitucionalidad federal”. Esos principios son los que llevaron a nuestro país a formular reserva expresa al ratificar la Convención sobre los DD del Niño, mediante ley 23849. Dicha reserva señala: “Se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (art. 2, ley 23849), lo que guarda coherencia con el Pacto de SJCR que dice: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente” (art. 4.1). (Mayoría, Alejandro Pérez Hualde).
13– Resulta imperativo constitucional la protección de la madre y del niño por nacer mediante la efectiva aplicación de los arts. 54 a 56, ley 5811, a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dir. Gral. de Escuelas de la Pcia. de Mendoza. (Mayoría, Alejandro Pérez Hualde).
14– A los docentes suplentes no les alcanzan los beneficios de los arts. 54 a 56, ley 5811. No se puede asimilar su situación a la del docente titular en punto al derecho a la licencia por maternidad, pues tal reconocimiento supone admitir una suerte de estabilidad que generaría un efecto expansivo que pondría en crisis el sistema y la prestación efectiva del servicio educativo. (Minoría, Dr. Jorge H. Nanclares).
Los arts. 54 a 56, ley 5811, son aplicables a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza.
