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2– Debe entenderse por “cargas de familia” a “…aquellos familiares amparados por la legislación de asignaciones familiares y de obras sociales, con la condición de que –a excepción del cónyuge e hijos– los parientes hayan sido declarados y acreditados “estar a cargo” del trabajador antes de la iniciación de la licencia”.
3– En el caso del cónyuge y los hijos –menores de 21 años, art.9 inc.a, ley 23660– que conforman el “grupo familiar primario”, de acuerdo con la calificación de la ley mencionada, a cuyos términos cabe remitirse (art.11, LCT), constituyen una “carga de familia” prescindiendo de que contaren o no con ingresos propios. Ello por cuanto la circunstancia de que el cónyuge eventualmente trabajase o tuviese sus propios ingresos no obsta a que se lo considere a los fines previstos en el art. 208, LCT, puesto que –además de lo expuesto respecto de la Ley de Obras Sociales– resulta acreedor a potenciales derechos alimentarios, tal como lo prevé el art. 98, Ley de Matrimonio Civil.
4– De lo expuesto se desprende que asistía derecho a la actora a gozar de una licencia paga por enfermedad de seis meses, y no de tres como le concedió la demandada, por lo cual medió una injuria no menor al privarla del goce en toda su extensión de la licencia paga con motivo de su enfermedad inculpable, lo que implicó un grave cercenamiento de su derecho alimentario por un lapso durante el cual debía gozar de la protección que le otorga el art.208, LCT, y la habilitaba a considerarse despedida, con justa causa. Por lo tanto se propicia revocar la sentencia en cuanto rechaza las indemnizaciones derivadas del despido indirecto.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de julio de 2011
El doctor
I. Contra la sentencia de fs.230/233 apela la parte actora, presentando su memorial. El perito contador apela sus honorarios a fs.238. II. La actora se queja porque se desestimó su reclamo de las indemnizaciones derivadas del despido indirecto en el que se colocó ante la negativa de la demandada de extender la licencia por enfermedad inculpable de la que se hallaba gozando, cuestionando el concepto de “cargas de familia” explicitado por la sentenciante de grado. Apela también la distribución de las costas y los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada, por considerarlos elevados. III. A los fines de una mayor claridad expositiva, conviene recordar que la actora se consideró despedida el 13/4/09, luego del intercambio telegráfico que mantuvieran las partes, originado en la comunicación enviada por la demandada el 13 de marzo, en los términos del art. 211, LCT, al considerar vencido el período de licencia por enfermedad (art. 208, LCT) que había comenzado con la intervención quirúrgica de la trabajadora, en fecha 29/10/08. Ello por cuanto la empleadora adoptó la postura de desconocer la existencia de cargas de familia invocadas por la actora, por considerar que la circunstancia de que aquélla hubiera contraído matrimonio “…no coloca a su cónyuge de pleno derecho como carga de familia, salvo que expresamente lo denuncie de esa forma mediante los procedimientos administrativos establecidos a tal fin…” (ver CD del 1/4/09), por lo cual limitó la licencia paga por enfermedad inculpable a tres meses, mientras que C. sostuvo que debía extenderse a seis meses. Es preciso, entonces, dilucidar si la circunstancia de que la actora se hallara casada, aun cuando no hubiera tenido a su cónyuge “a cargo”, encuadra en el concepto de “carga de familia” al que se refiere el art. 208, LCT. Considero que debe entenderse por “cargas de familia” a “…aquellos familiares amparados por la legislación de asignaciones familiares y de obras sociales, con la condición de que –a excepción del cónyuge e hijos– los parientes hayan sido declarados y acreditados “estar a cargo” del trabajador antes de la iniciación de la licencia” (ver Altamira Gigena, Raúl, en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por A. Vázquez Vialard, Tº.IV, Ed. Astrea, pág.896). Como señala el autor citado, cuya postura comparto, en el caso del cónyuge y los hijos –menores de 21 años, art.9 inc.a, ley 23660– que conforman el “grupo familiar primario”, de acuerdo con la calificación de la ley mencionada, a cuyos términos estimo cabe remitirse (art.11, LCT), constituyen una “carga de familia” prescindiendo de que contaren o no con ingresos propios. Ello por cuanto la circunstancia de que el cónyuge eventualmente trabajase o tuviese sus propios ingresos no obsta a que se lo considere a los fines previstos en el art. 208, LCT, puesto que –además de lo expuesto respecto de la Ley de Obras Sociales– resulta acreedor a potenciales derechos alimentarios, tal como lo prevé el art. 98 de la Ley de Matrimonio Civil (en el mismo sentido, ver CNAT, Sala IV, sentencia del 18/10/07, publicado en La Ley Online). De lo expuesto se desprende que asistía derecho a la actora a gozar de una licencia paga por enfermedad de seis meses y no de tres como le concediera la demandada, por lo cual medió una injuria no menor al privarla del goce en toda su extensión de la licencia paga con motivo de su enfermedad inculpable, lo que implicó un grave cercenamiento de su derecho alimentario por un lapso durante el cual debía gozar de la protección que le otorga el art.208 de la LCT y la habilitaba a considerarse despedida con justa causa (arts. 242, 243, 246 y conc., LCT). Propicio, pues, revocar la sentencia en cuanto rechaza las indemnizaciones derivadas del despido indirecto, y admitir el reclamo en la medida en que seguidamente se determinará. Llega firme a esta instancia la procedencia de los rubros liquidados en la sentencia de grado (fs.232, días de marzo de 2009, vacaciones 2008 y proporcionales 2009, SAC proporcional y sanción del art.80 de la LCT, por un total de $10.601,53 sobre la base de un salario de $2.498,07), a los que deberán adicionarse la indemnización por antigüedad, $7.494,21; indemnización sustitutiva del preaviso (con la incidencia del SAC), $2.706,24; integración del mes del despido (con la incidencia del SAC), $2.706,24, y art.2, ley 25.323, $6.453,34. Este último concepto resulta procedente por haber cumplido la actora con la intimación fehaciente requerida por la norma (ver fs.86) y no mediar razones que habiliten a eximir a la empleadora del pago de las indemnizaciones derivadas del despido. Propongo pues elevar el total de la condena a la suma de $29.961,56.– con más los intereses fijados en origen. IV. En atención al nuevo resultado del pleito, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN). En cuanto a las primeras, resulta aplicable el principio objetivo de la derrota, rector en la materia (CSJN, 1/10/94, LL 1995–D–926, citado por Fenocchietto, Carlos E., en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Ed.Astrea, 2001, To.I, pág.292), el que tiene por finalidad resguardar la incolumidad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, pues de otro modo los gastos se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (CN Civil, Sala E, 28/2/96, entre otros, ver Fenocchietto en “Código..” antes citado). Teniendo en cuenta estos parámetros, propongo imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art.68, CPCCN). De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, propongo regular los honorarios por la actuación en primera instancia de la representación letrada de la actora, de la demandada y del perito contador, en el 16%, 13% y 7% respectivamente, del importe total de condena (capital e intereses, art. 38 LO; leyes 21.839 y 24.432; dec.ley 16.638/57). Por la actuación en alzada propongo regular los honorarios de los letrados de la parte actora y de la demandada en el 30% y 25% respectivamente de lo que a cada uno de ellos le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (art.38 LO y normas arancelarias de aplicación). V. En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a) Revocar parcialmente la sentencia y elevar la condena a la suma de $29.961,56.– con más los intereses fijados en origen; b) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IV) del presente.
La doctora
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo,
SE RESUELVE: a) Revocar parcialmente la sentencia y elevar la condena a la suma de $29.961,56, con más los intereses fijados en origen; b) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IV) del presente.
