LIBERTAD CONDICIONAL

qdom REINCIDENCIA. Art. 14, CP: Inconstitucionalidad. Procedencia del beneficio. Fundamentos 1– La libertad condicional puede otorgarse a las penados privados de libertad, bajo una serie de requisitos positivos y negativos. Los requisitos positivos establecen un lapso de detención a cumplir (dos tercios en la penas temporales por más de tres años en el caso que nos ocupa), la observancia regular de los reglamentos carcelarios, constituidos por la conducta desarrollada por el interno y favorable pronóstico de reinserción social, tomando como elemento de valoración, entre otros, el concepto del interno, según lo establecido por el art. 104, ley 24660, y art. 13, CP. Por otra parte, los requisitos negativos están contenidos en los arts. 14 y 17, CP, en tanto prevén que dicho beneficio no puede ser concedido a reincidentes ni debe haberse revocado una libertad condicional anterior. 2– Del texto del art. 14, CP, se desprende que “…la libertad condicional no se concederá a los reincidentes…”. La norma no admite excepciones, ya que establece una restricción general para todos aquellos condenados que reúnan tal condición. 3– Por otra parte, la ley 24660 de Ejecución de la pena privativa de libertad, establece como finalidad “…lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social. En tal sentido, dicha ley ha receptado la finalidad de readaptación social ya consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22, 2º cláusula, CN). Como medio para lograr la finalidad resocializadora –sin distinción alguna– se prevé que el penado estará sometido a un tratamiento programado, individualizado y voluntario. Por otra parte, todos los penados estarán sometidos a un régimen progresivo que procurará limitar su permanencia en establecimientos cerrados y promoverá, conforme a su evolución favorable, su alojamiento en lugares abiertos o semiabiertos. 4– En el caso de aquel que reúne la condición de reincidente, resulta indudable que la privación de libertad condicional del art. 14, CP, constituye una presunción “ iuris et de iure ” que contiene un juicio de mayor peligrosidad, mayor capacidad delictiva y mayor posibilidad de volver a cometer delitos, afirmaciones que sólo tienen fundamento en la condición previa que el penado tiene y que fuera objeto de valoración al momento del dictado de la sentencia. Con fundamento en él y en forma apriorística, se le veda la posibilidad de obtener la libertad condicional. Esto no se encuentra ajustado a parámetros y normas constitucionales. 5– Tal juicio y prognosis, derivado de la presunción “ iuris et de iure ”, implica el reconocimiento de que la reinserción no podrá cumplir con sus objetivos y finalidades, no obstante los esfuerzos en contrario que pueda poner de manifiesto el penado, los equipos técnico-criminológicos que lo acompañen y el control que pueda ejercer el juez de ejecución en este proceso de individualización ejecutiva de la pena. En efecto, la prohibición y juicio implícito conlleva la afirmación de que no podrá cumplirse con la finalidad constitucional garantizada por los pactos internacionales y nuestro plexo constitucional para la etapa de ejecución de pena, esto es, la reinserción social. 6– Podríamos decir que la ley 24660 y su objetivo resocializador, en su intento de propuesta individualizadora y voluntaria, carecen de sentido y eficacia en el caso, pues se presume sin admitir prueba en contrario que este sujeto, por la sola condición de reincidente, esto es, por “ser” reincidente, no puede enervar esta presunción por medio de acción o proceso alguno, es decir, por medio de un “hacer”. Se trata en consecuencia de un juicio de peligrosidad con fundamento en el derecho penal de autor, por tanto, contrario al Estado de Derecho, que se “cristaliza” en un prejuicio al momento de individualización de la pena y acompaña al penado bajo la forma de juicio desfavorable, no obstante su elección de actividades, acciones, tratamientos y todas las modificaciones que éste pueda libre y voluntariamente efectuar con miras a procurar su reintegración social. 7– Destacada jurisprudencia ha dicho que “…la peligrosidad, es obviamente, un juicio de probabilidad y como tal, no puede ser presunto y menos aún presumido “ juris et de jure ”. Por otra parte, la misma idea de peligrosidad entendida en el sentido positivista de la misma, es violatoria de la dignidad humana, dado que se reduce a una persona a la condición de una cosa regida por la mera causalidad…”. 8– La privación contenida en el art. 14, CP, incorpora cuestiones y valoraciones relativas a la peligrosidad del sujeto, con asiento en una condición previa, y ajenas a los hechos y conducta de que pueda dar cuenta durante la ejecución de pena, lo cual es inconstitucional, en tanto lesiona el principio de culpabilidad y de derecho penal de acto, que se derivan en forma directa del Estado de Derecho y hallan su fundamento expreso en el art. 19, CN. 9– Además, la norma del art. 14, CP, resulta vulneratoria del principio de readaptación social mínima.El principio de resocialización mínima limita la valoración a la conducta exterior del penado durante la etapa de ejecución de pena, estando vedada la ameritación de aspectos concernientes a la personalidad del interno, sean éstos asertos de corte psicológico o que provengan de un juicio inicial de peligrosidad con sustento en la mera condición de reincidente, por resultar reñidos con el principio de lesividad, reserva y la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, CN, por lo que mal pueden valorarse para denegar la libertad condicional. 10– Cabe señalar que la prohibición del art. 14, CP, contiene un pronóstico o predicción de peligrosidad, pues presume que la condición de reincidente del penado es, per se, condición desfavorable para su futura reinserción social, al tiempo que se amerita como mayor probabilidad de que éste cometa nuevo delito. Amén de que estas afirmaciones no resultan verificables con certeza desde la perspectiva científica, dichas prognosis, en tanto implican juicios subjetivos de valor, son inconstitucionales. 11– En forma previa a la concesión de libertad condicional, el juez interviniente en la ejecución debe hacer una valoración de peligrosidad del sujeto, juicio que en el marco de lo que se considera constitucionalmente admisible sólo puede hallar sustento en evidencias de naturaleza empírica, relacionadas a conducta peligrosa demostrada por el interno durante el transcurso de su encierro, no así en probabilidad o presunción previa con sustento en la declaración de reincidencia. 12– Conforme a lo antes analizado, se verifica que la norma cuestionada resulta reñida con el adecuado ejercicio de derecho de defensa del penado (art. 18, CN). Ello así, por cuanto durante la etapa de ejecución de pena –etapa que goza de las mismas garantías procesales de raigambre constitucional que la etapa de juicio–, aquél se encuentra imposibilitado de demostrar mediante prueba en contrario su ausencia de peligrosidad y su proceso de adecuada reinserción en el caso concreto, ya que pesa sobre él una presunción en contrario, general, absoluta e inconmovible, con fundamento en su “condición de reincidente”. 13– Cabe mencionar que el penado tiene derecho a la tutela judicial efectiva (art. 8, CADH, Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional supremo de conformidad al art. 75 inc. 22, CN), que le reconoce a toda persona el derecho a ser oído por un órgano judicial, lo que se complementa con el principio de judicialidad en la ejecución (arts. 3 y 4, ley 24660). 14– Para el penado reincidente, la ejecución de pena se inicia con una suerte de “capitis diminutio” que pesa sobre éste, hallándose impedido el juez de ejecución de intervenir para ponderar elementos probatorios y hechos que enerven esta presunción inicial de peligrosidad. No se discute aquí que, en ejercicio de facultades propias, el legislador pueda fijar pautas de política penitenciaria; el punto discutible se centra en que, conforme a la presunción legal del art. 14, el juez interviniente en esta etapa, cuyo control es amplio y abarca todos los aspectos que puedan tener relación con la vida intramuros del penado y sus formas de egreso, se ve impedido de efectuar el juicio de valoración acerca de la peligrosidad de un sujeto sometido a ejecución de pena privativa de libertad, juicio que, como afirma nuestro Máximo Tribunal, es de naturaleza empírica y debe ser verificado en cada caso en concreto, conforme a las pautas fijadas por la jurisprudencia que constituyen guía nacional y supranacional. 15– Por lo expuesto, la prohibición a obtener libertad condicional del art. 14 constituye una vulneración del derecho del penado a obtener una tutela judicial efectiva y al amplio ejercicio de control jurisdiccional, al establecer la norma cuestionada una presunción iuris et de iure, ab initio, en contra del penado y violatorio del sistema republicano de gobierno, por todo lo cual resulta claramente inconstitucional. 16– La taxatividad en la redacción de la norma cuestionada, en tanto constituye una presunción que no admite prueba en contrario, impide a todas luces una interpretación dentro de parámetros constitucionales, por todo lo cual corresponde declarar su inconstitucionalidad por lesionar los principios de culpabilidad, lesividad, reserva, derecho penal de acto, autonomía moral, derecho de defensa, readaptación social mínima, principio de judicialidad y tutela judicial efectiva que se desprenden de manera expresa o por derivación de los arts. 18 y 19, CN, y de los instrumentos internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN), entre ellos, Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts.8 y 9) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7). Trib. Fed. Nº1 Cba. 27/7/10. AI. Nº 104/10. “Gómez, Roque s/Legajo ejecución” (Expte. N° 06/08) Córdoba, 27 de julio de 2010 Y CONSIDERANDO: 1. Que con fecha 20/5/10 comparece el Sr. Defensor Público Oficial de Ejecución, Dr. Jorge Perano, y solicita se conceda a su asistido Roque A. Gómez el beneficio de la libertad condicional. Asimismo, solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 14, CP, en tanto prohíbe la concesión de la libertad condicional a los reincidentes. Funda su solicitud en los argumentos que se sintetizan de la siguiente manera: Que el art. 13, CP, contiene los requisitos positivos que deben reunir las personas condenadas a penas privativas de libertad a los fines de obtener la libertad condicional. En el caso, Gómez ha sido condenado por el tribunal, con fecha 26/2/08, a cumplir la pena de 4 años y 2 meses de prisión, con declaración de reincidencia, trabajo obligatorio y multa de $400, accesorias legales y costas (Sent. N° 3/2008). Del cómputo de pena se desprende que fue detenido el 21/12/06, por lo que cumplió los dos tercios de la condena el 21/9/09. De los informes técnico-criminológicos surge su evolución, verificándose que en setiembre/08 tenía concepto regular y conducta ejemplar 9, luego concepto bueno y ejemplar 10 y por último, en diciembre/09 registró concepto muy bueno y ejemplar 10. Que ha satisfecho las pautas de tratamiento impartidas por las diferentes áreas por lo cual ha cumplido con la observancia regular de los reglamentos carcelarios. Con relación al requisito negativo, el art. 14, CP, impide la concesión de libertad condicional a reincidentes. Gómez ha sido declarado reincidente conforme a la sentencia condenatoria del tribunal. La defensa estima que la etiqueta legal de reincidente es contraria al principio de culpabilidad, afecta el denominado principio “non bis in idem” y se basa en el conocido “derecho penal de autor”. Que no se solicita la declaración de inconstitucionalidad de la reincidencia estipulada por el art. 50, CP. El peticionante entiende que al momento de determinación en concreto del quantum del reproche legal aplicable, en ese tiempo se graduará un monto penal mayor para los que revistan esa calidad, por existir mayor reproche. Que esa valoración en concreto ya se efectuó al momento de aplicarle mayor pena a Gómez, con el dictado de sentencia condenatoria el 26/2/08, fundándose para ello en lo enunciado por los arts. 40 y 41 inc. 2, CP, donde se alude que se deberán tomar en consideración las reincidencias en que se hubiere incurrido, demás antecedentes y condiciones personales. Si dicha condición ya fue valorada, mal podrá valorarse nuevamente al momento de ponderar el otorgamiento de libertad condicional, pues resulta violatorio del principio “ non bis in idem ”. Que negar la posibilidad de libertad condicional a un reincidente implica realizar predicciones sobre la futura conducta, lo cual es un criterio peligrosista que busca neutralizar a quien tiene la categoría de “peligroso”, lo cual no es compatible con el Estado de Derecho. Que la prohibición de conceder la libertad condicional viola el principio de culpabilidad (art. 18, CN), ya que aplica un castigo penal a una persona por hechos aún no realizados, por lo que ese sujeto “es” y no por lo que “hace”. Que tampoco tiene en cuenta el derecho a la reinserción social establecido en el art. 1, ley 24660, pues en forma genérica prohíbe la condicionalidad a todos los reincidentes. Cita doctrina y jurisprudencia. 2. Que a fs. 166 y 236, dictamina el Sr. fiscal General Dr. Hairabedian. Afirma que el fundamento de la reincidencia es la presunción “ iuris et de iure ” de peligrosidad del imputado. Que el individuo, conociendo los alcances de una condena penal, vuelve a delinquir, denotando mayor capacidad delictiva, mayor peligrosidad y mayor probabilidad de volver a caer en el delito. Lo que se tiene en cuenta no es delito juzgado sino la condena anterior ya sufrida. Citando jurisprudencia de la CSJN (Fallo “L´Eveque), afirma que nada impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario adecuado a supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. Que la prohibición del art. 14, CP, se fundamenta en la mayor culpabilidad revelada por el imputado. Se propicia la restricción de la libertad para procurar su reinserción social, por todo lo cual estima debe rechazarse la solicitud de libertad condicional y la declaración de inconstitucionalidad del art. 14, CP. 3. Señalemos previamente –como ya es sabido– que la libertad condicional puede otorgarse a las penados privados de su libertad, bajo una serie de requisitos positivos y negativos. Los requisitos positivos establecen un lapso de detención a cumplir (dos tercios en la penas temporales por más de tres años en el caso que nos ocupa), la observancia regular de los reglamentos carcelarios, constituidos por la conducta desarrollada por el interno y favorable pronóstico de reinserción social, tomando como elemento de valoración, entre otros, el concepto del interno, de acuerdo con lo establecido por el art. 104, ley 24660, y art. 13, CP. Por otra parte, los requisitos negativos están contenidos en los arts. 14 y 17, CP, en tanto prevén que dicho beneficio no puede ser concedido a reincidentes ni debe haberse revocado una libertad condicional anterior. 4. Que entrando al análisis de lo peticionado, abordaremos en primer término la petición de declaración de inconstitucionalidad del art. 14, CP, esto es, uno de los obstáculos formales para la concesión del beneficio. Del texto de dicho artículo se desprende que “…la libertad condicional no se concederá a los reincidentes…”. La norma no admite excepciones, ya que establece una restricción general para todos aquellos condenados que reúnan tal condición. Por otra parte, la ley 24660 de Ejecución de la pena privativa de libertad, establece como finalidad “…lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social (art. 1). En tal sentido, dicha ley ha receptado la finalidad de readaptación social ya consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5, ap. 6) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10, ap. 3), con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22, 2º cláus., CN). Como medio para lograr la finalidad resocializadora –sin distinción alguna– se prevé que el penado estará sometido a un tratamiento programado, individualizado y voluntario (art.5). Por otra parte, todos los penados estarán sometidos a un régimen progresivo que procurará limitar su permanencia en establecimientos cerrados, y promoverá, conforme a su evolución favorable, su alojamiento en lugares abiertos o semiabiertos. Asimismo, conforme a los arts. 3 y 4 de la ley mencionada y art. 493, CPPN, compete al juez de ejecución el control permanente de la ejecución de la pena y garantizar el cumplimiento de normas constitucionales y tratados internacionales (principio de judicialidad). 5. Ahora bien, en la etapa de ejecución de pena, conforme a los objetivos antes señalados, da comienzo la oferta de tratamiento al penado con miras a su reinserción. En el caso de aquel que reúne la condición de reincidente, resulta indudable –tal como refiere el Sr. Fiscal General– que la privación de libertad condicional del art. 14, CP, constituye una presunción “ iuris et de iure ”, que contiene un juicio de mayor peligrosidad, mayor capacidad delictiva y mayor posibilidad de volver a cometer delitos, afirmaciones que sólo tienen fundamento en la condición previa que el penado ostenta y que fuera objeto de valoración al momento de dictado de la sentencia. Con fundamento en él y en forma apriorística, se le veda la posibilidad de obtener la libertad condicional. ¿Es esto ajustado a parámetros y normas constitucionales? Creemos que la respuesta debe ser negativa. En efecto, en primer término, tal juicio y prognosis implica el reconocimiento de que la reinserción no podrá cumplir con sus objetivos y finalidades –no obstante los esfuerzos en contrario que pueda poner de manifiesto el penado, los equipos técnico-criminológicos que lo acompañen y el control que pueda ejercer el juez de ejecución en este proceso de individualización ejecutiva de la pena. En efecto, la prohibición y juicio implícito conlleva la afirmación de que no podrá cumplirse con la finalidad constitucional garantizada por los pactos internacionales y nuestro plexo constitucional para la etapa de ejecución de pena, esto es, la reinserción social. Podríamos decir que la ley 24660 y su objetivo resocializador, en su intento de propuesta individualizadora y voluntaria, carecen de sentido y eficacia en el caso, pues se presume –sin admitir prueba en contrario– que este sujeto, por la sola condición de reincidente, esto es, por “ser” reincidente, no puede enervar esta presunción por medio de acción o proceso alguno, es decir, por medio de un “hacer”. Se trata en consecuencia de un juicio de peligrosidad con fundamento en el Derecho Penal de Autor, por tanto, contrario al Estado de Derecho, que se “cristaliza” en un pre-juicio al momento de individualización de la pena y acompaña al penado bajo la forma de juicio desfavorable, no obstante su elección de actividades, acciones, tratamientos y todas las modificaciones que éste pueda libre y voluntariamente efectuar con miras a procurar su reintegración social. En este orden de ideas se pronunció la Cám. Nac. de Apel. en lo Crim. y Correcc., Sala VI, in re “Varela, Luis R.”, del 27/12/85 (Voto del Dr. Zaffaroni): “…la peligrosidad, es, obviamente, un juicio de probabilidad y, como tal, no puede ser presunto, y menos aún presumido “juris et de jure”. Por otra parte, la misma idea de peligrosidad entendida en el sentido positivista de la misma, es violatoria de la dignidad humana, dado que se reduce a una persona a la condición de una cosa regida por la mera causalidad…”. Por tanto, la privación contenida en el art. 14, CP, incorpora cuestiones y valoraciones relativas a la peligrosidad del sujeto, con asiento en una condición previa del mismo y ajenas a los hechos y conducta de que pueda dar cuenta durante la ejecución de pena, lo cual es inconstitucional, en tanto lesiona el principio de culpabilidad y de derecho penal de acto, que se derivan en forma directa del Estado de Derecho y hallan su fundamento expreso en el art. 19, CN. En segundo término, en el mismo orden de ideas, consideramos que la norma bajo examen resulta vulneratoria del principio de readaptación social mínima. En este sentido, el Tribunal ha fijado criterio a partir del caso “Pistrini” (A.I.N°42/2004), con relación al concepto de resocialización que consideramos constitucionalmente admisible. Así, se mencionó que “…una interpretación sistemática de los textos internacionales y de la CN permite inferir que no resulta constitucionalmente admisible en nuestro sistema legal un programa merced al cual el Estado intentara a través de la ejecución de la pena imponer creencias y convicciones, pues ello resultaría vulneratorio del art. 19 de nuestra Carta Magna y lesivo a la dignidad humana (art.11, ap. 1 y 5 ap. 2, CADH). No es admisible por ello “que el Estado pretenda un programa de mejoramiento de los ciudadanos por medio de la imposición de un sistema de valores o plan de vida estimado objetivamente mejor (Cfme. José Daniel Cesano, “Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria”, p. 117 y ss., Ed. Alveroni). Debemos limitarnos por ello a pretender la obtención por parte del interno de una conducta respetuosa de la ley y los derechos de los demás. Amén de ello y sin perjuicio del indispensable aporte efectuado por los dictámenes emitidos por organismos técnicos, lo cierto es que a los fines de un adecuado control judicial sobre aspectos relacionados al tratamiento penitenciario, resultan necesarias pautas objetivas y externas de mensuración y meritación de dicho proceso de resocialización, pues de lo contrario corremos el riesgo de caer en la construcción de conjeturas acerca de futuras acciones del interno sólo sobre la base de interpretaciones técnicas relacionadas con su estructura de personalidad, convicciones, actitudes, etc…”. Si bien el precedente citado hace referencia a los límites constitucionales en la imposición de pautas de tratamiento y su valoración posterior, es aplicable al caso bajo examen, en tanto el principio de resocialización mínima limita la valoración a la conducta exterior del penado, durante la etapa de ejecución de pena, estando vedada la meritación de aspectos concernientes a la personalidad del interno, sean éstos asertos de corte psicológico o bien que provengan de un juicio inicial de peligrosidad con sustento en la mera condición de reincidente, por resultar reñidos con el principio de lesividad, reserva y la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, CN, por lo que mal pueden valorarse para denegar la libertad condicional. En tercer término, cabe señalar que la prohibición del art. 14, CP, contiene un pronóstico o predicción de peligrosidad, pues presume que la condición de reincidente del penado es per se condición desfavorable para su futura reinserción social, al tiempo que se amerita como mayor probabilidad de que éste cometa nuevo delito. Amén de que estas afirmaciones no resultan verificables con certeza desde la perspectiva científica –lo cual escapa a los objetivos y puntos de discusión del presente resolutorio– dichas prognosis, en tanto implican juicios subjetivos de valor, son inconstitucionales por lesionar los principios de culpabilidad, lesividad, reserva y legalidad que se desprenden de los arts. 18 y 19, CN. En efecto, a partir de los casos “Ekmekdjian” y “Giroldi”, la CSJN, ha sostenido que la jurisprudencia emanada de la CIDH, debe “…servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana…”. De manera más reciente, en el caso “Maldonado” (sentencia del 7/12/05), y con arreglo a este criterio, la Corte Suprema ha sostenido “… Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la invocación de la peligrosidad para imponer mayor pena, constituye claramente una expresión del ius puniendi estatal sobre la base de características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el derecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el derecho penal de autor…la valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo –con pena de muerte inclusive– no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos (CIDH, caso “Fermín Ramírez v. Guatemala”, sent. Del 20/6/06…”. Y prosiguiendo con el análisis del concepto de peligrosidad, a la luz de lo que la Corte considera constitucionalmente admisible, en el caso citado, se afirma “… que incluso suponiendo que pueda pasarse por alto todo lo dicho respecto de la peligrosidad, y si, por hipótesis, se la admitiera dentro de nuestro sistema constitucional, en el mejor de los casos, el pronóstico de conducta no podría hacerse intuitivamente por el tribunal, sino sobre la base de un serio estudio o peritaje psiquiátrico o psicológico. Aún así, no se trata más que de una posibilidad que puede verificarse conforme a la ley de los grandes números, pero que en el caso particular, jamás puede asegurar que el agente se comportará de una u otra manera, pues siempre existe la posibilidad contraria. Podemos saber, científicamente, que en un porcentaje de casos la conducta futura llevará a la comisión de ilícitos, pero siempre hay un porcentaje en que esto no sucede, y nunca sabemos en cuál de las alternativas debe ser ubicado el caso particular…” A mayor abundamiento, en el fallo “Gramajo”, la CSJN, sostuvo “…debe advertirse que lo anterior está dicho en el supuesto de que la valoración de la probabilidad se asentase en investigaciones de campo serias y científicas que, como es sabido, no existen. Cuando se maneja el concepto de peligrosidad en el derecho penal, se lo hace sin esa base, o sea, como juicio subjetivo de valor del juez o del doctrinario, con lo cual resulta un concepto vacío de contenido verificable, o sea, de seriedad científica. De este modo, resulta directamente un criterio arbitrario inverificable. En síntesis: la peligrosidad tomada en serio como pronóstico de conducta siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad…” “…Que para obviar la falta de fundamento científico verificable para justificar la medida, se acudió al argumento de una supuesta peligrosidad presunta. Se dice entonces que el legislador presume la peligrosidad de determinado individuo. Dicha afirmación carece de cualquier base científica por cuanto la peligrosidad es un concepto que reconoce una base incuestionablemente empírica. De prescindirse de ella, para reemplazarse por presunciones establecidas en la ley, podría decirse entonces que se invocaría la peligrosidad con prescindencia de si efectivamente existe o no en el caso concreto…”. En consecuencia, consideramos que en forma previa a la concesión de libertad condicional, el juez interviniente en la ejecución debe hacer una valoración de peligrosidad del sujeto, juicio que en el marco de lo que consideramos constitucionalmente admisible sólo puede hallar sustento en evidencias de naturaleza empírica, relacionadas a conducta peligrosa demostrada por el interno durante el transcurso de su encierro, no así en probabilidad o presunción previa con sustento en la declaración de reincidencia. En cuarto lugar, conforme a lo antes analizado se verifica que la norma cuestionada resulta reñida con el adecuado ejercicio de derecho de defensa del penado (art. 18, CN). Ello así, por cuanto durante la etapa de ejecución de pena –etapa que goza de las mismas garantías procesales de raigambre constitucional que la etapa de juicio–, éste se encuentra imposibilitado de demostrar mediante prueba en contrario su ausencia de peligrosidad y su proceso de adecuada reinserción en el caso concreto, ya que pesa sobre él, general, absoluta e inconmovible, con fundamento en su “condición de reincidente”. Por último, cabe mencionar que el penado tiene derecho a la tutela judicial efectiva (art. 8, CADH, Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional supremo de conformidad al art. 75 inc. 22, CN), que le reconoce a toda persona el derecho a ser oído, por un órgano judicial, lo que se complementa con el principio de judicialidad en la ejecución ( arts. 3 y 4, ley 24660). Con relación a ello, señala la CSJN, en el paradigmático fallo “Romero Cacharane”, que el principio de control judicial y de legalidad han sido explícitamente receptados por la ley 24660, añadiendo “…El Poder Ejecutivo al enviar al Congreso de la Nación el proyecto de la ley 24.660 expresó que “el texto propiciado recoge los preceptos constitucionales en la materia, los contenidos en los tratados y pactos internacionales y las recomendaciones de congresos nacionales e internacionales particularmente las emanadas de los realizados por las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, la legislación comparada más avanzada…” y agregó que la ley consagra el pleno contralor jurisdiccional de la ejecución de la pena… En igual sentido, recientemente, el TSJ de Córdoba ha señalado en autos “Marigliano” ( Sent. N°26, del 1/3/2010) que “…la ejecución de las sentencias es parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (...) y es, además cuestión de fundamental importancia para dar efectividad a la cláusula de Estado social y democrático que implica, entre otras manifestaciones, la sujeción de los ciudadanos y de la Administración Pública al ordenamiento jurídico y de las decisiones que adopta la jurisdicción, no sólo juzgando sino ejecutando lo juzgado. La intervención de los jueces de ejecución garantiza el derecho del penado a ser tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente a todo ser humano…” . Ahora bien, para el penado reincidente, la ejecución de pena se inicia con una suerte de “capitis diminutio” que pesa sobre éste, hallándose impedido el juez de ejecución de intervenir para ponderar elementos probatorios y hechos que enerven esta presunción inicial de peligrosidad. No se discute aquí que, en ejercicio de facultades propias, el legislador pueda fijar pautas de política penitenciaria; el punto discutible se centra en que, conforme a la presunción legal del art. 14, el juez interviniente en esta etapa, cuyo control es amplio y abarca todos los aspectos que puedan tener relación con la vida intramuros del penado y sus formas de egreso, se ve impedido de efectuar el juicio de valoración acerca de la peligrosidad de un sujeto sometido a ejecución de pena privativa de libertad, juicio, que, como afirma nuestro Máximo Tribunal, es de naturaleza empírica y debe ser verificado en cada caso en concreto, conforme a las pautas fijadas por la jurisprudencia que constituyen guía nacional y supranacional. Por lo expuesto, la prohibición a obtener libertad condicional del art. 14 constituye una vulneración del derecho del penado a obtener una tutela judicial efectiva y al amplio ejercicio de control jurisdiccional, al establecer la norma cuestionada, una presunción iuris et de iure , ab initio , en contra del penado y violatorio del sistema republicano de gobierno, por todo lo cual resulta claramente inconstitucional. Por otra parte, la taxatividad en la redacción de la norma cuestionada, en tanto constituye una presunción que no admite prueba en contrario, impide a todas luces una interpretación dentro de parámetros constitucionales, por todo lo cual considero que corresponde declarar

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