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B. 140. XLVII.
Dictamen del Sr. Procurador
Buenos Aires, 16 de mayo de 2011
Suprema Corte:
I. Barrick Exploraciones Argentinas S.A. (BEASA) y Exploraciones Mineras Argentinas S.A., (EMA), en su carácter de concesionarias de la explotación del proyecto minero binacional para la extracción de oro y plata denominado «Pascua Lama», dedujeron la acción prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ante el Juzgado Federal de San Juan, contra el Estado Nacional, a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad de la ley nacional 26.639 del Régimen de Presupuestos Mínimos para la Protección de Glaciares y el Ambiente Periglacial. La cuestionaron por considerar que la Cámara de Senadores se
extralimitó en sus facultades al sacar el art. 17, que había sido aceptado por la Cámara revisora, lo cual resulta violatorio -a su entender- del procedimiento legislativo establecido en el art. 81 de la Constitución Nacional.
Asimismo, solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del art. 177 del Reglamento de la Cámara de Senadores, para el caso de que se admita que el procedimiento de sanción de la Ley de Glaciares resulta de acuerdo a sus términos.
En subsidio, requirieron la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 2°, 3°, 5°, 6°, 7° y 15 de la Ley de Glaciares, con fundamento en que:
l. violan sus derechos de exploración y explotación minera, les prohíben el desarrollo de nuevas actividades en la zona de concesión y las excluyen del acceso a una evaluación de impacto ambiental;
2. las someten a una nueva auditoría afectando sus derechos adquiridos, pues ya tienen un informe de impacto ambiental aprobado por la Secretaría de Minería de la Provincia de San Juan y 3. por tener aplicación sobre extensas áreas geográficas imprecisas, cuestionadas, discutidas y contradictorias, como lo es la de «ambiente periglacial». Afirmaron así que la ley, de este modo, conculca los arts. 14, 17, 41 y 124 de la Constitución Nacional, 52, 54, 251 y 252 del Código de Minería, 3°, 11, 12 y 13 de la ley 25.675 General del Ambiente, la ley provincial 8144 de Protección de Glaciares, los decretos provinciales 1426/96, 1815/04 y 1033/06, las resoluciones provinciales 28-MPyDE-05 y 121-SEM-06, el Tratado sobre Integración y Complementación Minera celebrado por el Estado Argentino y la República de Chile el 29 de diciembre de 1997 y su Protocolo Complementario del 20 de agosto de 1999, aprobados por la ley 25.243, y el Protocolo Adicional Específico para Proyecto Minero Pascua Lama, del 13 de agosto de 2004. Además, peticionaron la concesión de una medida cautelar de no innovar, en los términos del art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por la cual se suspenda la aplicación de la ley cuestionada y que el Estado Nacional se abstenga de dictar cualquier acto tendiente a ejecutarla hasta la finalización de este proceso.
A fs. 1021106, el Juez Federal hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
A fs. 10711 08, las actoras pretendieron la citación como tercero obligado al pleito de la Provincia de San Juan.
A fs. 153/216, la Provincia de San Juan se presentó y solicitó intervenir como litisconsorte activo, al coincidir con los argumentos de las actoras, con apoyo sustancialmente en los arts. 41 y 124 de la Constitución Nacional, en la ley 25.675 General del Ambiente, en la Constitución local y en varias disposiciones también de carácter local, requiriendo que se declare la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, y la concesión de una medida cautelar de no innovar para que se disponga la suspensión de la aplicación de la totalidad de la ley 26.639.
A fs. 2211223, el Juez Federal decidió tener por parte a la Provincia de San Juan como litisconsorte principal, en los términos de los arts. 90, inc. 2° y 91, párr. segundo, del CPCCN, declaró su incompetencia, de conformidad con el dictamen de la Fiscal (v. fs. 219/220) y remitió las actuaciones a la Corte, para que tramiten ante su instancia originaria, según lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución Nacional.
A fs. 364/391, el Estado Nacional se presentó y peticionó que se revoque por contrario imperio la medida cautelar concedida a fs. 102/106.
A fs. 392, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.
-II. Uno de los supuestos en que procede la competencia originaria de la Corte si es parte una provincia, según el art. 117 de la Constitución Nacional, es cuando la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (fallos: 322: 1470; 323:2380 y 3279).
En cuanto al primero de los requisitos enunciados, creo que se encuentra cumplido en autos, puesto que resulta procedente la intervención de la Provincia de San Juan, dispuesta por el Juez Federal a fs. 221/223, en su carácter de litisconsorte principal, en los términos de los arts. 90, inc. 2°, 91, párr. segundo, del CPCCN, toda vez que dice tener un interés directo en la declaración de inconstitucionalidad de la ley nacional 26.639 del Régimen de Presupuestos Mínimos para la Protección de Glaciares y el Ambiente Periglacia1. En consecuencia, a mi modo de ver, concurre una de las circunstancias que habilitan la intervención como tercero en el juicio de la
provincia, pues existe una comunidad de controversia entre éste y las partes originarias –actora y demandados–, obviamente con relación a la causa, es decir, en cuanto a la aplicación de la ley 26.639, en tanto es la provincia, en razón de las competencias que le confieren, en forma sustancial, los arts. 41, 121 y 124 de la Constitución Nacional, la ley 25.675 General del Ambiente y el Código de Minería, quien reconoció el derecho a las actoras sobre, las concesiones de exploración y explotación del proyecto minero binacional denominado «Pascua Lama» que se pretende tutelar.
Por ello, considero que la Provincia de San Juan es parte nominal y sustancial en el pleito, de acuerdo con la doctrina del Tribunal (Fallos: 312:1227 y 1457; 313:144; 314:508; 322:1511 y 2105, entre muchos otros) por el interés directo que manifiesta que se contrapone con el interés del Estado Nacional en materia de preservación de los glaciares y del ambiente periglacial, lo cual hace que la sentencia que se dicte en autos le resulte obligatoria, pues de lo que aquí se resuelva dependerá la eficacia y validez de los actos locales que autorizaron la actividad minera de las actoras.
En tales condiciones, en atención a la naturaleza de las partes que han de intervenir en el proceso enfrentadas, por un lado la Provincia de San Juan, como litisconsorte activo –a quien le concierne la competencia originaria de la Corte, de conformidad con el art. 117 de la Constitución Nacional– y por el otro, el Estado Nacional que resulta ser el demandado en el pleito –quien tiene derecho al fuero federal, según lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental–, la única forma de conciliar ambas
prerrogativas jurisdiccionales es sustanciando la acción en esta instancia originaria (conf. causas P.1045 XLIII, Originario, «Papel Prensa S.A. El Estado Nacional- Provincia de Buenos Aires citada como tercero si acción meramente declarativa – incidente de medidacautelar», dictamen del 21 de mayo de 2008 y sentencia del 10 de agosto de 2010, y A.410, L.XLVI, Originario, «Agropecuaria Mar S.A. c/ San Juan, Provincia de y otro [Estado Nacional] si ordinario», del 31 de agosto de 2010)
Con respecto al segundo de los recaudos indicados, entiendo que también concurre en el proceso, ya que en el sub lite, según se desprende de los términos de la demanda, –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, según los arts. 4° y 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de f’allos:306:1056; 308:1239 y 2230– las actoras pretenden obtener que se declare inconstituciona1 la ley nacional 26.639 del Régimen de Presupuestos Mínimos para la Protección de Glaciares y el Ambiente Periglacial, tanto en su aspecto adjetivo, por violar el art. 81 de la Constitución Nacional, como sustantivo, aunque en forma subsidiaria, toda vez que, a su entender, vulnera competencias propias de la provincia en materia de derecho ambiental y recursos naturales, que se desprenden principalmente de los arts. 41, 121 y 124 de la Constitución Nacional, de la Ley 25.675 General del Ambiente, del Tratado sobre Integración y Complementación Minera celebrado por el Estado Argentino y la República de Chile el 29 de diciembre de 1997, su Protocolo Complementario del 20
de agosto de 1999 (aprobados por la ley 25.243) y el Protocolo Adicional Específico para Proyecto Minero Pascua Lama, del 13 de agosto de 2004.
Por ello, entiendo que lo medular del planteamiento que se efectúa remite necesariamente, en ambos supuestos, a desentrañar el sentido y los alcances de tales preceptos federales, cuya adecuada hermenéutica resultará esencial para la justa solución de la controversia y permitirá apreciar si existe la mentada violación constitucional que se alega (Fallos: 311:2154, cons. 4°).
Además, toda vez que tal pretensión versa sobre la preservación de las órbitas de competencia entre los poderes del Gobierno Federal y los de una provincia en materia medioambiental, de protección de recursos naturales y de regulación minera, ello hace que se encuentre entre las causas especialmente regidas por la Constitución Nacional, a las que alude el art. 2°, inc. 1°, de la ley 48, lo que hace competente a la justicia nacional para entender en ella (conf causa «Papel Prensa» antes citada).
En atención a lo expuesto, al ser parte una provincia en una causa de manifiesto contenido federal, opino que –cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de las actoras (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas 323: 171 (entre otros)– el pleito corresponde a la competencia originaria de la Corte.
-I1I. Por otra parte, cabe advertir que no resulta aplicable al subexamine lo resuelto por V.E. en Fallos: 329:218 «Ontivero», toda vez que la competencia originaria surge en razón de ser parte una provincia y revestir la materia del pleito naturaleza federal, situación que descarta de plano el fuero federal de grado según lo dispuesto en Fallos: 315:2157 in re «Flores».
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
JUICIO ORIGINARIO
Buenos Aires, 3 de julio de 2012
Autos y Vistos;
Considerando:
l°) Que el juez a cargo del Juzgado Federal N° 1 de San Juan hizo lugar a la medida cautelar requerida por Barrick Exploraciones Argentina S.A. (BEASA) y Exploraciones Mineras Argentinas S. A. (EMASA) y dispuso la suspensión de la aplicación de los artículos 2, 3, 5, 6, 7 y 15 de la ley 26.639 para el emprendimiento «Pascua Lama».
2°) Que para fundar el otorgamiento de la medida cautelar, el Juez Federal de San Juan sostuvo en primer término que al considerar la procedencia de su otorgamiento debía «tener en cuenta primariamente que las medidas cautelares dictadas contra actos legislativos deben ser tratadas con carácter restrictivo, por cuanto dichos actos -en este caso ley- gozan de un grado elevado de legitimidad, que solo puede ser desvirtuado por razones que imponen una gravedad tal que necesiten de este remedio
judicial para evitaria» (fs. 103). En la búsqueda de aplicar el criterio señalado, el Juez sostuvo respecto de la acreditación de la verosimilitud del derecho por parte de la actora, que el posible enfrentamiento de los arts. 2, 3 y 5 de la ley 26.639 con los arts. 41 y 124 de la Constitución Nacional y «las prohibiciones contenidas en el art. 6, generan un estado de incertidumbre acerca de las actividades que desarrollan las actoras BEASA y EMASA en las zonas en las que podrían existir glaciares o ambiente periglacial según la conceptuación que se esgrime en el art. 2 de la ley y que quedarían determinadas según el inventario que crea el art. 3» (fs. 104). En este marco, concluyó que «todo ello crea un estado de intranquilidad e incertidumbre para los representantes de las empresas actoras que verían afectado el patrimonio y los derechos adquiridos de BEASA y EMASA; y sus derechos a ejercer industrias lícitas, de conformidad a lo estipulado en los arts. 17 y 14 de la Constitución Nacional» (fs. 104). En cuanto a los arts. 6 y 7, el magistrado agregó que debía suspenderlos hasta tanto se dictase la sentencia definitiva «correspondiendo para ello analizar si existieron presupuestos excesivos en la actividad legislativa al prohibir actividades y establecer evaluaciones de impacto ambiental diferenciadas según las actividades proyectadas y las exc1uidas» (fs. 104). Para acreditar el peligro en la demora, afirmó que «se advierte en forma objetiva si se consideran los diversos efectos irreparables para las actoras» (fs. 105 vta.) que podría provocar la aplicación de la totalidad de la ley.
3°) Que la ley 26.639 fue promu1gada el 28 de octubre de 2010. De conformidad con su artículo 1°, la norma tiene por objeto establecer los presupuestos mínimos para la protección de los glaciares y del ambiente periglacial con el objeto de preservarlos
como reservas estratégicas de recursos hídricos para el consumo humano; para la agricultura y como proveedores de agua para la recarga de cuencas hidrográficas; para la protección de la biodiversidad; como fuente de información científica y como atractivo turístico. Los glaciares constituyen bienes de carácter público.
Que la medida cautelar suspende las normas referidas a la definición de glaciar (art. 2), a la creación del Inventario Nacional de Glaciares (art. 3), a la realización de un inventario (art. 5), a la prohibición de actividades que impliquen la destrucción de glaciares (art. 6), a la obligación de realizar estudios de impacto ambiental (art. 7), y a la disposición transitoria que establece la obligación de presentar un cronograma para la ejecución del inventario y la obligación de someter a las actividades en ejecución al momento de la sanción de la ley a una auditoría ambiental (art. 15).
5º) Que a criterio de este Tribunal la decisión en recurso suspende la aplicación de la ley con un fundamento contradictorio. Ello es así porque para la adopción de esta medida el a quo sostiene que la ley eontiene una definición amplla, imprecisa y, por lo tanto, «crea un estado de intranquilidad e incertidumbre para los representantes de las empresas actoras». Sin embargo, la medida cautelar, al suspender algunos de los artículos señalados, neutraliza los procedimientos establecidos por la propla ley para generar la precisión que requiere el peticionante. En efecto, el artículo 20 de la ley define el concepto de glacear y ambiente periglacial, estableciendo luego la forma de individualizarlos a través de la realización de un inventario. Una vez que se haya llevado a cabo el inventario de glaciares, se conocerán con exactitud las áreas que se encuentran protegidaspor la ley.
De aquí se sigue que efectuado el relevamiento, se podrá determinar si hay glaciares y ambiente periglacial en los lugares en los que se realiza el emprendimiento minero; por otro lado, las actividades de la actora «deberán en un plazo máximo de 180 días de promulgada la presente [ley] someterse a una auditoría ambiental en la que se identifiquen y cuantifiquen los impactos ambientales potenciales y generados» (art. 15). Se conocerá entonces si la actividad minera de la peticionante -ya en ejecución al tiempo de la sanción de la ley- se encuentra alcanzada por la ley. Recién en ese momento, si correspondiere, ésta podrá articular los remedios judiciales que estime pertinentes.
6°) Que la medida no sólo es autocontradictoria, sino que, además, no cumple con los requisitos mínimos exigibles a toda medida cautelar. En lo que refiere a la verosimilitud del derecho, es preciso recordar que las leyes gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, por lo cual es requisito ineludible para admitir la pertinencia de medidas cautelares como la decretada en autos, una especial prudencia en la apreciación de los recaudos que tornen viable su concesión (confr. Fallos: 319: 1317; 320:1027; 333:1023).
7°) Que, en el caso, los fundamentos dados por el magistrado que previno para tener por acreditado el requisito de verosimilitud del derecho, resultan dogmáticos y no son suficientes para tornar procedente la medida decretada. En efecto, teniendo en cuenta la presunción de legitimidad de que gozan los actos legislativos, no basta para sustentar la verosimilitud del derecho la mera argumentación de que la norma impugnada afectaría los derechos de la actora, sin demostrar claramente de qué modo se produciría un gravamen en el caso concreto, no resultando suficiente la mera alegación de un perjuicio cuando todavía no se conoce si la actividad se desarrolla en el ámbito del recurso protegido por la ley.
8º) Que, en lo que concierne al requisito del peligro en la demora, tampoco se ha sustentado adecuadamente el perjuicio irreparable que sufriría la actora de no concederse la medida cautelar solicitada y, por ello, no existen razones suficientes para adoptar una decisión tan grave como eximiría del cumplimiento de lo ordenado por la ley, que debe ser acatada por aquella hasta tanto se resuelva sobre su validez constitucional.
9º) Que, en tal sentido, la recordada presunción impone una estricta apreciación de las circunstancias del caso con relación al peligro en la demora (confr. Fallos: 195:383; 205: 261). Esto es especialmente así cuando la medida cautelar decretada enerva las consecuencias de una ley dictada por el Congreso de la Nación. De conformidad con el procedimiento descripto anteriormente, se requiere que exista un inventario de glaciares y periglaciares; que se haya realizado una auditoría ambiental de la actividad desarrollada por la actora (art. 15 ley 26.639); y, recién en ese momento, se conocerá si la ley afecta o no los derechos de la peticionante.
Desde esta perspectiva, no se advierte cuáles son los «efectos irreparables» en los intereses de la empresa actora que advirtió el juez en la sentencia en recurso para suspender la aplicación de las normas constitutivas de un régimen jurídico que busca preservar a los glaciares y al ambiente periglacial como reserva estratégica de recursos hídricos para el consumo humano, para la agricultura y como proveedores de agua para la recarga de cuencas hidrográficas (art. 1 de la ley 26.639).
10) Que los jueces deben valorar de forma equilibrada los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, y resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada, que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas y principios fundamentales del derecho, en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento jurídico. A la luz de los principios señalados, la medida precautoria dispuesta por el a quo no aparece como un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia. Ello es así, no sólo por la falta de adecuación entre la violación constitucional alegada y las consecuencias de la medida dispuesta, sino también porque, en la tarea de ponderación, el juez debió haber tenido en cuenta que una cautelar que suspende la vigencia de la parte esencial de la ley 26.639 tiene una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes, por lo que su procedencia debió ser evaluada con criterios especialmente estrictos que no parecen haber sido considerados en el sub lite.
11) Que, por lo demás, los fundamentos expuestos resultan también aplicables a la ampliación de la cautela pretendida por la Provincia de San Juan, máxime cuando de una decisión semejante se desprenderían los mismos efectos que se persiguen con el pronunciamiento definitivo y ello implicaría un adelanto temporal que, de por sí, resulta inaceptabIe (arg. Fallos: 323:3853) .
Por ello, se resuelve:
1. Revocar por contrario imperio la decisión adoptada a fs. 102/106 por el señor juez a cargo del Juzgado Federal Nº 1 de San Juan y, en consecuencia, disponer el levantamiento de la medida cautelar ordenada; 11. Denegar el pedido de ampliación de la cautela efectuado por la Provincia de San Juan en el punto VI de fs. 153/216. Notifiquese.
Lorenzetti – Highton de Nolasco – Fayt – Petracchi – Maqueda
Parte actora: Barrick Exp1oraciones Argentinas S.A. representada por los Dres. Jimena del Val1e Daneri, Alberto Eduardo Bloise y Alberto B. Blanchi; y Exp1oraciones Mineras Argentinas SA representada por la Dra. Jimena del Val1e Daneri con el patrocinio del Dr. Alberto Eduardo Bloise.
Parte demandada: Estado Nacional representado por el Dr. Marcelo Adrián Bibiani
con el patrocinio del Dr. Sergio Ricardo M. Landin.
Tercero: Provincia de San Juan representada por los Dres. Mario Enrique Díaz, Fiscal de Estado de dicha provincia y Guillermo Horacio de Sanctis.
