LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR (Reseña de fallo)

Profesional Abogado. Adquisición de paquete de servicios bancarios ofrecido con gratuidad permanente. Modificación unilateral de tal condición. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. DEBER DE INFORMACIÓN. TRATO DIGNO. Violación. DAÑO EMERGENTE. DAÑO MORAL. DAÑO PUNITIVO. Inutilización de fórmulas. Incremento del monto otorgado por el a quoRelación de causa
En estos autos, la a quo resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. Carlos Guido Quiroga Crespo contra el Banco Itaú Argentina SA y condenó a la entidad demandada a abonar el accionante la suma de $196.390,00, comprensiva de: a) daño material por la suma de $6.390; b) daño moral por la suma de $40.000; y daño punitivo por la suma de $150.000, con más los intereses establecidos en el Considerando respectivo. Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Cuestiona como primer agravio que el fallo dictado determine que existe incumplimiento contractual del banco. Critica que se descarte el hecho dirimente de que el actor reconoció haber abonado la deuda con la entidad el 6/5/14 mediante transferencia bancaria, consintiendo y reconociendo la deuda. Se queja, asimismo, de los testimonios que han sido valorados en la causa. Critica que se tenga por probado que el banco acudió a modos de actuación para la concertación de contratos similares con diversos sujetos. Esgrime que no hay un solo elemento en autos que permita inferir la existencia de práctica abusiva, de publicidades con inexactitudes u ocultamientos susceptibles de inducir a error, engaño o confusión por parte de la entidad bancaria. Señala, en otro punto, que el juez tiene por cierto que el actor nunca recibió el resumen de cuenta con el anexo de cambio de condiciones al domicilio de La Rioja. Destaca que la pericia informática producida en el amparo verifica que de los sistemas informáticos del banco resulta que el domicilio registrado por el cliente es el de La Rioja. Cuestiona que pese a ser el actor una persona de derecho con amplios conocimientos en la materia, la magistrada entienda que ha sido engañado en su buena fe, omitiendo valorar toda la prueba ofrecida por su parte. Sintetiza que la a quo no ha dado real valor a las conductas de las partes cumplidas con anterioridad a la interposición a la demanda, sin elemento probatorio alguno, dando por sentado múltiples circunstancias de las cuales no existe una sola probanza. Concluye que no habiendo su parte incumplido obligación contractual alguna, la totalidad de la sentencia debe revocarse. En un segundo agravio, se queja de la admisión del daño emergente, gastos de gestiones y de juicio. Señala que el accionante no tiene derecho a reclamar el reembolso de los $540 pagados, ya que fue realizado dentro de una relación contractual y sujeta a sus términos. Destaca que durante todo este tiempo el actor contó con todo el paquete de servicios contratados, por lo que no procede su restitución. Enfatiza que los cargos fueron realizados por una relación contractual consentida. Afirma que el carácter de consumidor no lo exime de probar los daños reclamados, como así tampoco el carácter de demandado del banco lo pone en una posición de abonar daños que no han sido acreditados. En un tercer agravio cuestiona el daño moral mandado a pagar. Cuestiona tal condena pese a la absoluta orfandad probatoria. Sostiene que no hay un solo elemento que acredite las circunstancias personales del actor, lo que constituye una negligencia probatoria de su parte. Insiste en señalar que su parte fue diligente en todo momento y actuó honrando el contrato y la buena fe. Afirma que no se ha valorado que los supuestos daños reclamados tienen su origen no en un supuesto cambio de condiciones contractuales sino en el incumplimiento intempestivo del actor sin mediar reclamo alguno de las obligaciones a su cargo. Refiere que esa es la causa del daño. Reitera su calificación de arbitrariedad de lo decidido por el tribunal. Peticiona subsidiariamente que se morigere el monto del daño moral por las razones invocadas. Como cuarto agravio critica que se haya admitido el daño punitivo. Considera que no hay conducta abusiva, contraria a la buena fe y a la lealtad comercial, ambiciosa de su parte. Entiende que la cuestión debatida no tiene la entidad suficiente a criterio de la doctrina y jurisprudencia para hacer admisible la procedencia del rubro. Destaca que ante un cobro indebido de $540, el actor pretende hacerse con $596.670. Sostiene que la sentenciante olvida que para que proceda el daño punitivo no solo debe tratarse de un simple incumplimiento sino que debe ser grave. Añade que no existe incumplimiento contractual ni trascendencia social o repercusión institucional. Continúa señalando que el banco ningún beneficio económico consigue del problema con el actor. Expone que solo recibió algo más de $540, pero que en contrapartida tuvo que soportar los gastos de manutención de cuentas y productos, el envío de resúmenes, la carga en los sistemas, el personal. Califica de irrazonable los valores mandados a pagar por daño punitivo. Por su parte, la actora también interpone recurso de apelación. Denuncia en un primer agravio falta de fundamentación en la cuantificación del daño moral. Critica puntualmente que se realice una distinción infundada entre este caso y el del Dr. López Quirós, invocado como precedente por su parte. Adita que los precedentes mencionados que arrojan sumas parecidas a pagar por el a quo carecen de un análisis completo, lo que impide conocer con exactitud el valor de dichas sumas, o si se trata de situaciones fácticas similares. Denuncia ausencia de fundamentación en la decisión. Tras repasar los argumentos expuestos por el a quo, indica que el tribunal distingue entre el caso de autos y el precedente del Dr. López Quirós. Señala que este precedente era el de un abogado de la matrícula, el demandado un banco y que la causa tuvo su origen en la incorrecta inclusión en la base de datos de morosos del actor y por ello fue traído por su parte. Se queja de que se haya mandado a pagar un monto inferior al 20% del valor histórico de lo que se mandó a pagar a López Quirós, con fundamento en que en el precedente habría existido una prolífica prueba testimonial diligenciada sobre el perjuicio sufrido y que la inclusión de López Quirós en el registro habría durado una cantidad prolongada de tiempo. Refiere, en relación con la duración en el tiempo del vejamen, que el tribunal no dice cuán prolongada fue tal inclusión, por lo que no es factible realizar comparaciones. Afirma que en la sentencia de aquella causa se indica que el plazo fue de tres años y cinco meses. Alude que en el caso de autos, el registro de Quiroga se mantuvo por todo el tiempo que se informa, esto es, dos años. Explica que esto es así porque las centrales de morosos informan sobre incumplimientos en los últimos dos años. Ejemplifica que si una persona estuvo en situación 3 en enero y luego regulariza en febrero, en sus registros aparecerá por 23 meses que en enero tenía situación 3. Adita que es irrazonable afirmar que las vejaciones del actor no se han prologando en el tiempo, cuando del expediente surge que el problema tuvo lugar en 2014 y que tuvo que promover otro juicio antes que éste, de igual modo que López Quirós. Añade, con relación a la prueba del daño moral, que la afirmación de que no hubo testimonial para acreditar la entidad del daño es arbitraria. Señala que el quantum no depende de la cantidad de testigos. Sostiene que el tribunal no explica por qué considera que Quiroga Crespo sufrió menos que López Quirós o por qué necesitaría menos dinero para mitigar su angustia. Afirma que las molestias y el sufrimiento fueron de importancia y prolongadas en el tiempo. Denuncia en un tercer punto la falta de análisis de los precedentes invocados para justificar la decisión. Apunta que los precedentes invocados son una muestra aleatoria y arbitraria por cuanto toman valores de épocas distintas, de tribunales diversos sin explicar por qué fueron seleccionados estos y no otros. Cuestiona la modalidad de elección de la muestra, señalando que el tribunal decidió excluir el caso más parecido al del actor. Agrega que el valor de la moneda argentina y la influencia de la inflación es pasada por alto. Propone una tabla en la que señala se ordena la información para permitir ver cómo ha variado el valor de la moneda. Concluye que la cuantificación hecha por el tribunal resulta arbitraria e injusta por cuanto la muestra de casos no indica las razones de selección de esos y no de otros casos, al tiempo que no toma en cuenta el valor distinto de la moneda, mandando a pagar una suma ostensiblemente inferior a las que arroja la muestra confeccionada por el tribunal. Indica que los casos traídos como tarifas judiciales indicativas no permiten deducir el quantum de la indemnización mandada a pagar sino que esta debió ser sustancialmente superior. En un segundo agravio denuncia la falta de fundamentación en la cuantificación del daño punitivo, calificando de arbitraria la sentencia en este punto. Critica que se haya utilizado una suerte de tarifación judicial indicativa para establecer el monto del daño moral sin analizar los antecedentes fácticos vinculados al hecho reprochable, ni correlacionar la falta con los parámetros que brinda el art. 52, LDC. Acusa una deficiente tarifación judicial. Indica que se ha hecho una selección de casos sin explicaciones de por qué estos han sido los considerados, al tiempo que se toman como si fuera un valor constante de montos en pesos de distintas épocas, por distintas causas y de distintos tribunales. Considera que la cuantificación del daño punitivo no puede librarse a la tarifación judicial indicativa. Expresa que el art. 52 bis, LDC establece una serie de pautas para cuantificar que nada tienen que ver con casos análogos sino con la gravedad de la inconducta y demás circunstancias del caso (envergadura de la empresa, entre otros). Acusa que se ha utilizado un método incorrecto y deficientemente utilizado. Señala una falta de correlación entre circunstancias fácticas del caso y monto de condena por daños punitivos. Critica asimismo que la sentencia haya desechado el método de cuantificación propuesto por su parte sin mayores explicaciones y pese a que el método incorpora algunas variables consideradas relevantes por el propio tribunal, tales como la cuantía del beneficio obtenido y la disuasión.

Doctrina del fallo
1- En autos se ha acreditado que el banco demandado efectivamente ofreció condiciones basadas en el convenio celebrado con el Colegio Profesional al que pertence el actor con invocación de carácter «permanente» y luego procedió a modificarlas unilateralmente, sin haber informado al actor en debida forma de tal cambio. También. que tal oferta se dio mediante el contacto al futuro cliente fuera del ámbito de la propia entidad, en el estudio jurídico del accionante. En efecto, existió entre la entidad demandada y el Colegio de Profesionales un convenio, que en su cláusula segunda establece: «Los abogados asociados al Colegio podrán acceder a una cuenta Card Express o VIP sin cargo de mantenimiento». También se encuentra probado que, con base en este convenio, la entidad demandada comenzó con una política de captación de nuevos clientes.

2- La declaración de la empleada del banco, juntamente con el resto de testimoniales (otros profesionales del mismo rubro que el actor y clientes de la demandada) es determinante para tener por cierto que la modalidad de la entidad era ponerse en contacto o visitar a un eventual cliente para ofrecer sus servicios. La habitualidad de tal operatoria resulta de la propia declaración de la empleada de la entidad, ya que manifiesta no recordar al actor porque eran muchos los clientes a los que había visitado. Por esta razón resulta aplicable lo dispuesto por el 32, ley 24240, «Venta domiciliaria».

3- En autos, la declaración de la empleada resulta crucial para tener por cierto que lo ofertado era un «paquete bancario que tiene una cuenta, que puede ser una caja de ahorro en pesos, dólares y/o cuenta corriente y una tarjeta de crédito bonificada…», agregando, más adelante, que «la bonificación era permanente…». Estos aspectos «gratuidad» y «bonificación permanente» han sido destacados también por los otros testigos.

4- En el sub lite, resulta razonable que quienes aceptaron el paquete propuesto hubieran tenido la legítima expectativa de que sus servicios iban a ser sin cargo en forma indefinida. Eso fue justamente lo ofertado por la entidad financiera.

5- La demandada en autos ha incurrido en diversas vulneraciones a la Ley de Defensa del Consumidor, a saber: a) Vulneración del art. 32, LDC: omisión de cumplir con la entrega de un contrato por escrito en ventas fuera del establecimiento. Señala el art. 32, ley 24240, que el contrato concertado debía ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los arts. 10 y 34 de la presente ley. El art. 34, LDC, por su parte, regula la «revocación de la aceptación», aspecto que conforme establece el art. 32 debía estar expresamente contenido en el contrato celebrado entre actor y demandado.

6- No obran en la causa las copias del contrato originariamente suscripto por el accionante. El actor acompaña un contrato estándar de tarjeta de crédito, pero de éste no surge que se hayan explicado ninguno de estos alcances especiales de la bonificación ofrecida. Una revisión de las constancias obrantes permite advertir que nunca se presentó a la causa el legajo del actor obrante en el banco, ni el contrato originalmente suscripto por él. Esta documentación, que obraba en poder de la entidad, debió ser aportada por ésta para acreditar que el accionante fue debidamente informado de que las condiciones originales de contratación, determinadas por la gratuidad, podían ser modificadas por el banco. La falta de estas constancias perjudica la posición de la entidad financiera, ya que estando en mejores condiciones de aportar la documentación que solo obra en su poder, no lo hizo (cfr. art. 53, LDC).

7- En autos no se advierte que se haya cumplido con la obligación de instrumentar por escrito los alcances particulares del contrato bancario ofrecido y celebrado, que incluyeran las cláusulas que permitan al cliente conocer con claridad cuál era el tenor de lo que estaba contratando y la duración de la gratuidad ofrecida. Tampoco se ha probado que se hubiera informado mediante su inclusión en el contrato celebrado que éste estaba supeditado a la duración del convenio con el Colegio de Profesionales al que pertenecía el actor respecto al mantenimiento de las condiciones propuestas. De esta manera, surge de autos que el banco incumplió las obligaciones emergentes del art. 32, LDC.

8- El deber de información impone al proveedor analizar el nivel de comprensión del consumidor a fin de adecuar la información que le brinda. En efecto, la información a brindar debe ser «culturalmente aceptable». Esto es, debe tener en especial consideración las circunstancias particulares de su destinatario, su nivel de formación, su capacidad de comprensión de los alcances de lo ofrecido. El deber de información rige durante todo el iter contractual y especialmente en la etapa precontractual, pues lo que se protege en este tipo de contratos bancarios es precisamente el consentimiento informado, que garantice que quien adquiere o contrata un paquete de productos con una entidad conozca cabalmente las condiciones y los costos que tendrá. En el caso de autos, es dable tener por cierto que al actor se le ofreció un paquete de productos que iba a ser gratuito en forma «permanente» y que, con base en ello, tuvo la legitima expectativa de que ello se mantuviera de este modo.

9- Si lo que el demandado en realidad quería ofrecer era un producto inicialmente gratuito, pero que luego podía estar sujeto a comisiones (sea por la caída del convenio con el Colegio o por otra decisión de la entidad) así debía ser expresamente informado al cliente. No se ha probado en la causa que se le haya informado al actor que las condiciones originales de gratuidad podían cambiar.

10- De este modo, en autos se ha acreditado que la entidad demandada ofertó oportunamente con la modalidad denunciada por el actor un paquete de servicios cuyo costo iba a estar plenamente bonificado en forma permanente. Esta oferta obligaba a la entidad (art. 8, LDC), más cuando no se ha probado que se informara que en realidad la permanencia de tal gratuidad estaba condicionada o era limitada en el tiempo (art. 32, 10 y 19, LDC). De este modo, se ha incurrido en vulneración del deber de información al consumidor, ya que no solo no se ha cumplido con la entrega por escrito de las condiciones de contratación, sino que la publicidad ofrecida fue engañosa e incompleta con la finalidad de obtener la aceptación del consumidor.

11- En el supuesto bajo estudio, es claro que la oferta estaba destinada a un público con una formación jurídica adecuada, y lo engañoso estuvo determinado por la falta de aclaración de que las condiciones originales de gratuidad ofertadas no iban a mantenerse en el tiempo indefinidamente. Ello con el fin de obtener la contratación del paquete ofrecido. No hay dudas de que la oferta de un paquete plenamente bonificado con carácter permanente constituyó una publicidad inexacta y engañosa. De este modo, se tiene por cierto que el banco incurrió en ocultamiento susceptible de inducir a error, engaño o confusión, ya que al no advertir originariamente cuál era el verdadero alcance del término «permanente», hizo caer al futuro cliente en el error o engaño de considerar que el beneficio se extendería indeterminadamente.

12- En autos se ha configurado una vulneración de lo dispuesto en el art. 19, LDC, pues la entidad bancaria no ha cumplido con tal obligación, ya que no ha respetado la bonificación del ciento por ciento de los servicios que ofreciera.

13- Ha incurrido la entidad bancaria en una violación de lo dispuesto por el art. 8 bis, LDC. Es que el incumplimiento del deber de informar importa un claro comportamiento contrario al trato digno y equitativo que expresamente habilita en el art. 8 bis, LDC. En efecto, al haber ofrecido al actor un paquete de productos bancarios ciento por ciento bonificados con carácter permanente, sin haberle advertido que tal bonificación estaba sujeta a la continuidad del convenio con el Colegio o la posibilidad de su modificación unilateral, claramente se incurrió en un comportamiento inapropiado violatorio del art. 8 bis, LDC.

14- Resulta claramente abusivo ofrecer condiciones diversas a las reales que tenía el paquete propuesto. También resulta abusivo que, pese a ese ofrecimiento inicial, se procediera a modificar unilateralmente tales condiciones, sin comunicarlo en forma debida al accionante. En efecto, la notificación de un cambio de condiciones practicada a un domicilio diverso al del consumidor constituye claramente un comportamiento violatorio del trato digno y una práctica abusiva por parte de la entidad. A ello se suma la actitud posterior del banco que obligó al accionante a iniciar una actuación judicial para obtener un certificado de libre deuda y cierre de la cuenta y a transitar todo este proceso para la reparación de los perjuicios que su proceder le ocasionó. Esta conducta desplegada por el banco viola el deber de trato digno y equitativo con que todo proveedor debe tratar a los usuarios y consumidores, tal como expresamente lo ordena el art. 42, CN, y el art. 8 bis, LDC.

15- El hecho de que un perito informático indique que en el sistema del banco figura el domicilio del actor al cual fue notificado de la modificación contractual, no le da validez como domicilio constituido por el actor; ya que puede suceder que se trate de un error en la carga de la información. Lo que hubiera desentrañado la suerte de este agravio y resulta determinante para la resolución del litigio era conocer cuál fue el domicilio denunciado por el actor al contratar con la entidad, para lo cual hubiera sido necesario valorar los documentos y solicitudes suscriptas por el actor para aceptar la oferta realizada por la demandada. Esta documentación, que está en poder del banco, no ha sido aportada en la causa. El domicilio cargado en el sistema no es equiparable al que el actor incluyó en los formularios que personalmente rubricó.

16- La calidad de abogado no obsta a que pueda ser calificado de consumidor, pues la ley no distingue ni lo excluye. El fundamento de la tutela del consumidor radica no en las condiciones personales del sujeto, sino en su vulnerabilidad estructural en relación con el profesional.

17- En autos ha quedado probado que cuando el actor contrató el paquete bancario, lo hizo con el convencimiento de que su utilización iba a estar bonificada en un ciento por ciento con carácter permanente. En este contexto, siendo que los cargos abonados se corresponden a comisiones devengadas por un cambio de condiciones que no fueron debidamente informadas por el banco, su cobro por este último no puede considerarse legítimo. A mérito de lo expuesto, no procede el agravio relativo a la procedencia de su reembolso.

18- La actividad probatoria desplegada para la acreditación de la entidad del daño moral no ha sido idéntica en la causa traída por el actor como parámetro de cuantificación del daño (López Quirós) y en esta. Una lectura del pronunciamiento recaído en dicho precedente permite advertir que al menos nueve testigos fueron traídos al proceso para relatar la afectación que había ocasionado a aquel actor las circunstancias transitadas. Si bien es cierto que la cantidad de testigos no es determinante para la gravedad del daño moral, lo cierto es que la prueba allí rendida permitió dar cuenta de la entidad del menoscabo espiritual padecido. Ello no ocurrió en autos, donde ningún testimonio se rindió a tal fin. Tampoco se ofreció una pericial psicológica. En este aspecto, si bien los hechos que rodearon la causa permiten presumir válidamente el menoscabo espiritual sufrido y de allí la procedencia del rubro, no habilitan a darle igual entidad que al de López Quirós, quien con éxito logró probar.

19- Si bien es cierto que la selección de los precedentes a valorar para la determinación del quantum del daño moral puede dar lugar a situaciones arbitrarias, no ha indicado el recurrente otros precedentes diversos (más allá del de López Quirós) que debieron ser valorados y no lo fueron. A ello cabe agregar que el análisis de los precedentes jurisprudenciales análogos ha sido considerado por el TSJ como una pauta adecuada para la ponderación del daño moral.

20- En el caso de autos, si tenemos en cuenta que el monto mandado a pagar en concepto de daño moral de $40.000 debe ser actualizado desde la fecha del hecho, se advierte que el monto actualizado de la condena equivale a $172.875,56. Tal monto resulta razonable para la adquisición de un viaje a algún lugar del país o un país vecino que permita compensar las molestias sufridas por el accionar de la demandada.

21- En autos se ha acreditado la vulneración de los art. 4, 8 bis, 19 y 32, LDC. Con respecto al factor de atribución subjetivo que se requiere para la procedencia de la sanción punitiva, este se verifica en la causa. La demandada efectuó una contratación al domicilio laboral del actor, mediante una oferta de un paquete de productos 100% bonificados, sin entregar copia escrita del contrato con las precisiones y alcances de la bonificación ofrecida; modificó unilateralmente las condiciones originariamente propuestas; no las comunicó debidamente al actor. Pese a ello, frente al reclamo del actor, insistió en la legitimidad de su posición, obligando a aquél a concurrir ante los tribunales primero para obtener una constancia del cierre de la cuenta y luego para obtener el reembolso de las sumas indebidamente percibidas y la reparación de los daños ocasionados con su proceder. Además, incumplió con el deber de trato digno al consumidor lo que expresamente autoriza la aplicación del daño punitivo: art. 42, CN y 8 bis, LDC, último párrafo. A lo dicho cabe agregar la conducta procesal de la demandada, que no prestó la colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos base de la presente acción, sino que, por el contrario, dificultó dicho camino no acompañando prueba dirimente que obraba en su poder y que era de imposible diligenciamiento para el consumidor, lo que también importa un menosprecio a los derechos de éste.

22- La escasa cuantía del monto en lo que efectivamente se lo perjudicó al actor no resulta suficiente para considerar que el proceder del banco fue menos reprochable. No configura un presupuesto de aplicación de la sanción dispuesta por el art. 52 bis el hecho de que exista un beneficio acreditado para el proveedor. Por el contrario, el dispositivo expresamente subordina su aplicación a la existencia de un incumplimiento de las obligaciones existentes en cabeza del proveedor. De este modo, aunque hubiera sido nulo el beneficio económico para el proveedor, si se configuran los recaudos dispuestos procede la aplicación de la multa prevista en el art. 52 bis, LDC. Ello no impide que, de existir beneficio económico, éste sea especialmente considerado al momento de la cuantificación de la sanción a aplicar. A lo dicho cabe agregar que, en el caso de autos, no debe perderse de vista que lo sucedido con el actor se dio en el marco de un convenio con el Colegio de Profesionales al que pertenece aquel, por lo que el universo de potenciales afectados claramente excede al caso único del actor.

23- No se desconoce que en un esfuerzo por aportar cierta claridad y seguridad al tema de la cuantificación del daño punitivo se han propuesto fórmulas matemáticas (como la de Irigoyen Testa) que buscan establecer cuáles deben ser las variables y parámetros a considerar para cuantificar este daño. Sin perjuicio de que no se comparte la utilización de esta fórmula, sí resulta indispensable la explicitación de las pautas o parámetros que van a ser valorados por el tribunal para cumplir exitosamente con esta cuantificación. En esta tarea, debemos comenzar por el propio art. 52 bis, LDC, que, al regular la posibilidad de aplicar una sanción por daño punitivo, expresamente establece que se graduará: «…en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…». Indica el dispositivo dos parámetros a tener en cuenta para la cuantificación del daño punitivo: uno concreto (gravedad del hecho) y otro de carácter abierto (demás circunstancias del caso).

24- Las pautas que deben valorarse para la cuantificación del daño punitivo son: a) Gravedad del hecho (art. 52 bis, LDC): se deberá valorar especialmente al momento de tarifar el daño punitivo la gravedad de la conducta desplegada por el proveedor y su alcance; b) Perjuicio para el consumidor (art. 49, LDC; 42, CN): se debe tener en cuenta la intensidad de la afectación de los derechos del consumidor, con especial consideración a aquellos que tengan expresa recepción en la norma constitucional. Debe valorarse en consecuencia si la conducta desplegada por el proveedor afecta uno de estos derechos especialmente receptados en la Constitución. También debe considerarse comprendido en este punto el tiempo perdido por el consumidor para obtener el restablecimiento de sus derechos; c) Posición en el mercado del infractor (art. 49, LDC): patrimonio del dañador, su situación en el mercado -por ejemplo, si existe monopolio-, su proyección nacional o internacional; d) La cuantía del beneficio obtenido (art. 49, LDC); e) Eficacia de la sanción: disuadir al proveedor de incurrir o mantener conductas vulneratorias de los derechos del consumidor; f) Grado de intencionalidad (art. 49, LDC); g) Trascendencia social (art. 49, LDC); y h) Reincidencia (art. 49, LDC).

25- En autos, los hechos configurativos del reclamo revisten el carácter de grave (art. 52, LDC) ya que la entidad demandada ofreció un paquete con una bonificación a la que adjudicó carácter permanente con conocimiento de que no iba a mantener esas condiciones. Nótese que la defensa de la accionada transitó en que no podía esperar el actor que las condiciones se mantuvieran inalterables para siempre. A ello se suma que violando tal oferta inicial, impuso el cambio de las comisiones a abonar por el actor, no notificando debidamente tal mutación y percibiendo las sumas resultantes de esta mutación ilegítima como requisito para el cierre de la cuenta. Finalmente, obligó al accionante a recurrir a la Justicia para obtener tanto el certificado de cierre de la cuenta como la devolución de las sumas indebidamente percibidas, no colaborando incluso durante los procesos con el aporte probatorio necesario para el desentrañamiento de la verdad de lo ocurrido. Se ha causado asimismo con su proceder un claro perjuicio para el consumidor (art. 49, LDC; 52, CN), que ha afectado derechos expresamente receptados en la Constitución, como el derecho a la información y la libertad de elección (mediante el ofrecimiento de condiciones engañosas que le impidieron una valoración adecuada de sus opciones) y las condiciones de trato equitativo y digno. A ello se añade el tiempo que el consumidor debió invertir en lograr el reconocimiento del proceder indebido del banco y la falta de reparación de los perjuicios sufridos hasta la fecha.

26- En vista de las pautas referenciadas, y a la luz del caso de autos, asiste razón al actor respecto a que el monto acordado en concepto de daño punitivo ($150.000) es escaso. Teniendo en cuenta todos los parámetros mencionados, la sanción debe ser aumentada pero fijada prudencialmente la suma propuesta por la fiscal de Cámara en su rol de fiscal de la ley (art. 52, LDC), porque su petición representa de una manera más objetiva la trascendencia que este caso particular tiene en relación con la transgresión del orden público comprometido, y por ello la indemnización se fija en $300.000.

Resolución
1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación del Banco Itaú Argentina SA en contra de la sentencia N.° 271 del 14/9/18, únicamente en lo relativo a la suma de honorarios abonados para el proceso de habeas data, rubro que en definitiva se rechaza. 2) Modificar la imposición de costas dispuestas en primera instancia, estableciendo en un 85% a cargo de la demandada y en el 15% restante a cargo de la parte actora, (…). 3) Imponer las costas por el recurso de la demandada, a la apelante en un 90% y a la parte actora en el 10% restante; (…). 4) Admitir el recurso de apelación de la actora, únicamente en relación al monto por el cual procede el daño punitivo, el que se fija en la suma de $300.000. 5) Imponer las costas del recurso del actor en un 60% a la demandada y en el 40% restante a la parte actora, (…).

C5.ª CC Cba. 2/10/19. Sentencia N° 116. Trib. de origen: Juzg. 10.ª CC Cba. «Quiroga Crespo, Carlos Guido José c/ Banco Itaú Argentina SA – Ordinario- Daños y Perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Expte. N° 6079690». Dres. Joaquín Ferrer, Claudia Zalazar y Rafael Aranda ♦