Intervención quirúrgica ocular. Promesa de resultado sin riesgos. PUBLICIDAD ENGAÑOSA. DEBER DE INFORMACIÓN. Incumplimiento. RESPONSABILIDAD DE CLÍNICAS, SANATORIOS Y MÉDICOS. DAÑOS Y PERJUICIOS. Admisión. DAÑO PSIQUIÁTRICO: Petición tardía: rechazo. MALA PRAXIS: No configuración. 1- El primer agravio de la actora reside en el rechazo de la demanda deducida contra uno de los codemandados, por haber considerado la sentenciante que se lo demandó a título personal y no se acreditó circunstancia alguna que justificara su intervención en el evento dañoso. A diferencia de la visión de primer grado, se encuentra acreditada la responsabilidad del antes nombrado en su carácter de socio gerente de la sociedad bajo cuya órbita se realizaron las prácticas médicas y, particularmente, porque el aludido fue quien puso en conocimiento de la actora la viabilidad de una operación exitosa de fácil recuperación.
2- En autos, con la demanda, la actora adjuntó la folletería explicativa de la intervención a la que se sometería, en la que consta la firma del codemandado, quien, al contestar la demanda no la ha desconocido y, más explícitamente, reconoció la entrevista a que hace referencia la actora en su demanda y la entrega de dicho folleto. En tal oportunidad destacó que no es médico sino abogado, administrador de la Clínica Oftalmológica y socio de una de las empresas demandadas. Esa circunstancia, unida al incumplimiento del deber de información veraz, justifica la condena en su contra.
3- El codemandado esgrime como otro argumento, que a la fecha de la última actuación médica no existía norma jurídica alguna sobre el consentimiento informado, pues la ley nacional 26529 fue publicada el 20/11/09. Para responder a esta censura, cabe destacar que al enclave jurídico lo encontró la sentenciante en la Constitución Nacional “…por cuanto se vincula con el derecho supremo a gozar de libertad en todos los ámbitos de la vida, derecho al que no contribuye satisfacer el ocultamiento de información de todas las circunstancias condicionantes de un hecho que exige una decisión personalísima, como es el caso del sometimiento a una cirugía de tipo electiva”. Recién a partir de tal determinación, hizo referencia a la ley provincial 6222, regulatoria del ejercicio de profesiones liberales y actividades relacionadas con la salud humana, particularmente en el art. 7, que prohíbe la publicación de falsos éxitos terapéuticos, estadísticas ficticias, datos inexactos o cualquier otro engaño…”. De tal modo, resulta carente de efecto revocatorio que el derecho al paciente a estar informado se deriva de ley 26529, estatuto legal que entró en vigencia con posterioridad a los hechos de la causa, pues la violación al deber de información ya tenía suficiente sustento normativo.
4- En cuanto a la responsabilidad que aquí se analiza, se ha dejado establecida en autos la presencia de una relación de consumo respecto de la cual se impone el deber de información. Y si de cuestiones de vigencia temporal se trata, no puede desatenderse que la propia Constitución Nacional, con vigencia al tiempo de acaecimiento de los hechos de esta causa, establece: “Art. 42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”. De la correcta conjunción del texto antes transcripto surge claro el derecho del consumidor a que se proteja su salud y a que se le brinde una información adecuada y veraz. Se trata de una norma directamente operativa, de modo que la reglamentación a dictarse sólo podía adecuarse a esa manda y a establecer, reglamentariamente, los recaudos para que se efectivizara. De todos modos, la ley 24240, en su texto originario, ya preveía el deber de información en términos aplicables al caso bajo examen. En nada cambia la ulterior modificación legal, que agrega la gratuidad de tal información (art. 4 ref. por ley 23361).
5- Del folleto acompañado por la actora y reconocido por el codemandado surge una promesa de éxito no cumplida. Queda claro, entonces, que, con especial referencia a la hipermetropía se prometió un resultado no alcanzado con la cirugía practicada. A lo dicho se agrega la opinión de la perito médica oficial, quien señaló que los datos del folleto no son correctos, pues presentan el procedimiento quirúrgico como uno sencillo y seguro en sus resultados, siendo que debía informarse a la paciente que la cirugía podía presentar complicaciones –como de hecho sucedió–.
6- Corresponde analizar el agravio de la actora con relación a la exención de responsabilidad por mala praxis médica. No existiendo certeza de la existencia de negligencia profesional, la demanda entablada contra el médico, por mala praxis, ha sido bien rechazada.
7- La violación al deber de información muestra la existencia de antijuridicidad, en tanto que la responsabilidad que se deriva de aquella es de índole objetiva, pues se encuentra inserta en el ámbito del sistema de consumo. Más aún, si se analizara la cuestión desde el prisma de la responsabilidad subjetiva, conforme sucede de ordinario con la responsabilidad médica, la promesa de éxito sitúa al caso en la órbita objetiva. Esto, que es el resultado del resultado doctrinario y jurisprudencial a la luz de la anterior legislación de fondo, encuentra hoy sustento normativo en el nuevo ordenamiento. Esto así, pues el art. 774, CCC, establece que “…la responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto”.
8- Las consecuencias que derivaron de las complicaciones de las intervenciones son atribuibles a la parte demandada, sin que pueda aceptarse la ruptura del nexo causal por la ulterior intervención de otros profesionales, pues hasta que esto último acaeció, la relación de causalidad vinculaba a la actora y a los demandados, en cuanto violación al deber de información.
9- La petición de gastos por tratamiento psiquiátrico hecha al tiempo de alegar no subsana la falta de inclusión del rubro en la demanda, pues en los alegatos puede operar la modificación cuantitativa de la pretensión, mas no introducir capítulos resarcitorios no reclamados oportunamente. Los términos laxos que refieren a “gastos futuros” no bastan para entender contenida en la demanda lo que ahora reclama como tratamiento psiquiátrico. De otro modo se alterarían los términos de la traba de la litis en detrimento del derecho de defensa de la contraria.
C4.ª CC Cba. 24/5/18. Sentencia N° 28. Trib. de origen: Juzg. 20ª CC Cba. “L., M. T. c/ Borrini, César Enrique y otros – Ordinario – Daños y perj.- Mala Praxis – Recurso de Apelación – Expte. Nº 5161046”
2ª Instancia. Córdoba, 24 de mayo de 2018
¿Proceden los recursos de apelación de la actora y del codemandado César Enrique Borrini?
El doctor Raúl E. Fernández dijo:
En autos (…), con motivo de los recursos de apelación deducidos por la actora, el codemandado César Borrini y los codemandados José Luis Maestre, Clínica Santa Lucía SRL y Láser Visión Medical Group SRL en contra de la sentencia N° 240, de fecha 28/7/16, que fue dictada por el señor juez de 1.ª Instancia y 20.ª Nominación en lo CC de esta ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “1) Rechazar la demanda entablada por la Sra. M. T. L. en relación al Sr. José Luis Maestre, con costas a la actora. 2) [Omissis]. 3) Hacer lugar a la demanda entablada por la Sra. M. T. L. en contra de César Enrique Borrini, Clínica Privada Santa Lucía y Laser Vision Medical Group S.A., condenándolos en consecuencia a abonarle la suma de suma de $201.807,13 y la suma de U$S2.000 o su equivalente en pesos al momento de su efectivo pago según cotización oficial del tipo “vendedor” provista por el Banco de la Nación Argentina. Todo ello en el término de diez días de notificada la presente resolución, bajo apercibimiento de ejecución, con costas a los accionados vencidos (art. 130, CPC). 4) 5) 6) [Omissis]. (Fdo.: Viviana Siria Yacir, juez). I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe más arriba, apelaron la actora, el codemandado César Enrique Borrini y los codemandados José Luis Maestre, Clínica Santa Lucía SRL y Laser Visión Medical Group SRL. De éstos, solo los dos primeros apelantes mencionados expresaron agravios en esta sede, los que fueron respondidos por la contraria. Por el contrario, los últimos de los codemandados aludidos no lo hicieron por lo que se les dio por decaído el derecho dejado de usar. Escuchada la señora fiscal de Cámara, y firme el decreto de autos, la causa fue pasada a resolución. II. El primer agravio de la actora reside en el rechazo de la demanda deducida contra José Luis Maestre, por considerar la sentenciante que se lo demandó a título personal y no se acreditó circunstancia alguna que justifique su intervención en el evento dañoso. III. A diferencia de la visión de primer grado, considero que se encuentra acreditada la responsabilidad del antes nombrado, en su carácter de socio gerente de la sociedad bajo cuya órbita se practicaron las prácticas médicas y, particularmente, porque el aludido fue quien puso en conocimiento de la actora la viabilidad de una operación exitosa, de fácil recuperación. En efecto, en la demanda se lee que se demanda al Dr. Maestre pues el Dr. Borrini (h), luego de establecer como método terapéutico la operación en cuestión, la derivó “…a su socio, Dr. José Luis Maestre, a los fines de recibir una ilustración acabada de la intervención con láser, tiempo de reposo, cuidados y costo económicos de las mismas”. “Que ante ello, previo retirarme a mi domicilio mantuve la entrevista dispuesta con el Dr. Maestre (socio gerente, junto a Borrini de la razón social “Vision Laser Medical Group SRL” –en realidad “Laser Visionmedical Group SRL y/o Eyes Laser Vision, dado que su nombre ha sido modificado en el tiempo y también seguramente de la Clínica “Santa Lucía” en la que me encontraba –), quien me explicó que la corrección de mi dolencia –”hipermetropía” – se realizaba a través de una simple intervención con láser que a diferencia de otras operaciones, no tenía riesgo alguno y su ‘resultado era seguro’ por cuanto a más de su simpleza (10 minutos de duración), no requería de reposo y/o ningún tipo de prohibición, salvo la de colocarme unas gotas y usar lentes oscuros durante las primeras 48 horas posintervención, aclarándome en cuanto a su costo económico que una parte de la operación resultaba cubierta por la obra social que tenía en ese momento, siendo a mi cargo, sólo la suma de $2000, que debía abonar de contado, luego del estudio de ‘fondo de ojos’, si éste arrojaba la factibilidad de realización y mi decisión era de realizar la cirugía referida, entregándome en prueba de lo que me manifestara, una folletería explicativa que suscribió en mi presencia”. Es del caso que, con la demanda, se adjuntó la mentada folletería, en la que consta la firma del Dr. Maestre quien, al contestar la demanda no la ha desconocido y, más explícitamente, reconoció la entrevista a que hace referencia la actora y la entrega del folleto explicativo. En tal oportunidad destacó que no es médico sino abogado, administrador de Clínica Oftalmológica Santa Lucía SRL, y socio de Láser Visión Medical Group SRL…”. Esa circunstancia, unida al incumplimiento del deber de información veraz (cuestión que se analiza en el apartado próximo), justifica la condena en su contra. IV. Por su parte, el codemandado César Enrique Borrini hace pie en la inexistencia de mala praxis, y en que la condena se basó en la falta de cumplimiento del deber de información, para lo cual señala como error de la sentenciante haber afirmado que los demandados no negaron la existencia del folleto antes mencionado ni su autoría. Y en este punto viene a cuento lo analizado en el apartado anterior: el Dr. Maestre (suscriptor del folleto) ha dejado reconocida su firma y la existencia misma del folleto, de modo que no es atendible el argumento esgrimido por el apelante, conforme el cual el Dr. Borrini no tenía la carga de desconocerlo, aunque lo hizo. Como el Dr. Maestre era codemandado, no era factible validar su firma mediante la prueba testimonial, como ocurre de ordinario, sino que el propio reconocimiento del codemandado acuerda plena eficacia probatoria al folleto en cuestión. V. El codemandado Borrini esgrime como otro argumento que a la fecha de la última actuación médica (20/7/05) no existía norma jurídica alguna sobre el consentimiento informado, pues la ley nacional 26529 fue publicada el 20/11/09. Para responder a esta censura, cabe destacar que al enclave jurídico lo encontró la sentenciante en la propia Constitución Nacional “…por cuanto se vincula con el derecho supremo a gozar de libertad en todos los ámbitos de la vida, derecho al que no contribuye satisfacer el ocultamiento de información de todas las circunstancias condicionantes de un hecho que exige una decisión personalísima, como es el caso del sometimiento a una cirugía de tipo electiva”. Recién a partir de tal determinación, hizo referencia a la ley provincial 6222, regulatoria del ejercicio de profesiones liberales y actividades relacionadas con la salud humana, particularmente en el art. 7 que prohíbe la publicación de falsos éxitos terapéuticos, estadísticas ficticias, datos inexactos o cualquier otro engaño…”. De tal modo, resulta carente de efecto revocatorio que el derecho al paciente a estar informado se deriva de ley 26529, estatuto legal que entró en vigencia con posterioridad a los hechos de la causa, pues la violación al deber de información ya tenía suficiente sustento normativo. A lo dicho cabe agregar que, en cuanto a la responsabilidad que aquí se analiza, se ha dejado establecida la presencia de una relación de consumo respecto de la cual se impone el deber de información. Y si de cuestiones de vigencia temporal se trata, no puede desatenderse que la propia Constitución Nacional, con vigencia al tiempo de acaecimiento de los hechos de esta causa, establece: “Art. 42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”. De la correcta conjunción del texto antes transcripto surge claro el derecho del consumidor (en este caso, la actora) a que se proteja su salud y a que se le brinde una información adecuada y veraz. Se trata de una norma directamente operativa, de modo que la reglamentación a dictarse sólo podía adecuarse a esa manda y a establecer, reglamentariamente, los recaudos para que se efectivice. De todos modos, la ley 24240, en su texto originario, ya preveía el deber de información en términos aplicables al caso bajo examen. Así, el art. 4 establecía que “Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”. Como se ve, se materializa la disposición constitucional en términos amplios, de modo que resultan aplicables al caso en disputa. En nada cambia la ulterior modificación legal, que agrega la gratuidad de tal información (art. 4 ref. por ley 23361). Se ha dicho, con razón, que “el deber de información tiene su mayor desempeño en la relación ‘experto-profano’ y se proyecta tanto en la etapa precontractual como en la contractual… Precisamente cuando los individuos buscan relacionarse será muchas veces definidor el intercambio de información que se brinden. Pero, además, de la debida información que los sujetos se prodiguen en la etapa precontractual derivarán las pautas para el cumplimiento del objeto negocial” (Vallespinos, Carlos Gustavo – Ossola, Federico Alejandro, La obligación de informar en los contratos. Consentimiento informado – Derechos del consumidor, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pág. 146). En otros términos, “se trata del deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o la inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra.” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, T. I, pág. 275). VI. Lo cierto es que, a contrario de lo que sostiene el apelante, del folleto surge una promesa de éxito no cumplida. Para fundar tal aseveración, basta transcribir algunas partes del mentado folleto: “Como toda intervención quirúrgica, es natural que se experimente ansiedad o inquietud pero, a diferencia de otras operaciones, este tratamiento es rápido; no más de algunos minutos; es totalmente indolora y, lo más importante, es segura en sus resultados”. Luego “…Estamos seguros de darle una respuesta a su vista”. Y para responder a la alegación del impugnante, conforme la cual el folleto no refiere a la hipermetropía sino a la miopía, cabe tener presente: “La cirugía refractaria consigue eliminar o reducir defectos refractivos como la miopía, hipermetropía y astigmatismo de forma simple y con una rápida recuperación…” (fs. 25, en la que, más abajo se menciona nuevamente a la hipermetropía”. Queda claro entonces que, con especial referencia a la hipermetropía, se prometió un resultado, no alcanzado con la cirugía practicada. A lo dicho se agrega la opinión de la perito médica oficial, quien señaló que los datos del folleto no son correctos, pues presentan el procedimiento quirúrgico como uno sencillo y seguro en sus resultados, siendo que debía informarse a la paciente que la cirugía podía presentar complicaciones, como de hecho sucedió. Lo dicho, al margen de la legislación tenida en cuenta, pues, como se explicó anteriormente, al tiempo del evento dañoso el deber de informar estaba ya impuesto legalmente. VII. Expuesto lo anterior, por razones de método corresponde analizar el agravio de la actora con relación a la eximición de responsabilidad por mala praxis médica, crítica que se entiende técnicamente expresada, de modo que no corresponde la deserción técnica del recurso, como lo pretende la contraria. No acompaño a la parte actora en su crítica a esta parte de la sentencia, conforme la cual el dictamen del perito médico es concluyente en acordar responsabilidad al médico, en tanto que la opinión del Instituto de Medicina Forense sólo habría emitido una opinión con claro tinte corporativo. En el punto corresponde aclarar que las manifestaciones que la apelante para imputar responsabilidad al médico responden al cuestionario conforme el cual se requería a la experta “distintos tratamientos que corresponden a esa patología y cuál resulta el más recomendado” (ofrecimiento de prueba de la actora). A tal encomienda, la perito oficial respondió enumerando las distintas alternativas terapéuticas y, en lo que atañe a la cirugía refractiva con láser, refirió que “…en la segunda etapa de la cirugía el Láser modifica el radio de curvatura de la zona óptica central de 6 mm tallándola o ablacionándola de acuerdo a los valores refratométricos programados por el médico en el aparato de Láser, siendo por lo tanto responsabilidad del médico la carga correcta de los datos a los fines de que la ablación sea la adecuada para lograr una agudeza visual que le permita realizar una vida social sin el uso de anteojos”. Como se advierte, se trata de consideraciones generales, tal como se solicitó como punto de pericia. Es cierto que luego, la experta, al responder al requerimiento de explicación de por qué se debió realizar trasplante de córnea en el ojo izquierdo, expresando la causa o causas, señaló que “el ojo izquierdo presentó una complicación que derivó en un trasplante corneal o querotoplastía penetrante, esta complicación se objetivó como una ectasia o afinamiento corneal posterior a la segunda ablación con laser (literalmente es un exceso de ablación”, por lo que más adelante concluyó que las cirugías habidas determinaron una serie de complicaciones posquirúrgicas que fueron las causantes de la necesidad de realizar en el ojo izquierdo trasplante de córnea y posterior cirugía de catarata con implante de lente intraocular y capsulotomía. Pero de lo dicho no puede derivarse, con grado de certeza suficiente –por tratarse de temas médicos ajenos al conocimiento del tribunal– que haya existido mala praxis. Reitero, no es posible vincular un dato general (carga de datos) con los resultados no queridos de las intervenciones. A ello se agrega, con carácter dirimente, la opinión de los Dres. Guillermo Moyano y Luis María De Fagot, quienes actuaron como peritos en la causa penal seguida contra el codemandado Borrini (junto a otro imputado), conforme la cual “…las intervenciones quirúrgicas realizadas –en base a la valoración de los elementos de prueba aportados y examen oftalmológico actual – han sido realizadas correctamente, aplicándose todos los medios según arte o ciencia…”. Se trata de integrantes del Instituto de Medicina Forense, por lo que cabe recordar las palabras de la CSJN cuando al referirse a una situación analogable, recordó que “esta Corte ha resuelto que, por integrar el Poder Judicial de la Nación conforme lo prevé el art. 52, decreto-ley 1285/58, el asesoramiento del Cuerpo Médico Forense no es sólo el de un perito sino el de un auxiliar de la Justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (ver Fallos:299:265 y 319:103)” (in re “Recurso de hecho: Iglesias, Roxana c. Sanatorio Mitre y Otro” del 9/11/04, Fallos 327:4827). De tal modo, no existiendo certeza de la existencia de negligencia profesional, la demanda entablada contra el médico por mala praxis, ha sido bien rechazada. Lo dicho, teniendo en cuenta los límites de la apelación, mediante los cuales pretendía vincularse al médico con base en su actuación profesional específica, sin mención alguna a las que se analizan más abajo, respecto del otro codemandado. VIII. El codemandado Borrini se agravia sosteniendo que la condena a pagar daños se basa en una situación (deber de información), en la cual no surge acreditada la relación causal adecuada, tampoco la antijuridicidad ni el factor de atribución. En este punto, los argumentos utilizados trasuntan mera discrepancia con los fundamentos de la sentenciante, pues el apelante realiza consideraciones generales, que por su abstracción no lucen suficientes para considerar la existencia de un “agravio” en sentido técnico. No obstante lo dicho, cabe señalar que la violación al deber de información muestra la existencia de antijuridicidad, en tanto que la responsabilidad que se deriva de aquella es de índole objetiva, pues, reitero, se encuentra inserta en el ámbito del sistema de consumo. Más aún, si se analizara la cuestión desde el prisma de la responsabilidad subjetiva, conforme sucede de ordinario con la responsabilidad médica, la promesa de éxito sitúa al caso en la órbita objetiva. Esto, que es el resultado del resultado doctrinario y jurisprudencial a la luz de la anterior legislación de fondo, encuentra hoy sustento normativo en el nuevo ordenamiento. Esto así, pues el art. 774, CCC, establece que “…la responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto”. Aunque referido a las obligaciones de los profesionales liberales (el médico), la regla de derecho que se desprende de la mentada regulación informa de lo correcto de la solución acordada en primer grado. De tal modo, las consecuencias que derivaron de las complicaciones de las intervenciones son atribuibles a la parte demandada, sin que pueda aceptarse la ruptura del nexo causal por la ulterior intervención de otros profesionales, pues hasta que esto último acaeció, la relación de causalidad vincula a la actora y a los demandados, en cuanto violación al deber de información. IX. El codemandado Borrini se agravia de que se haya mandado a pagar la suma de us$2000 por una córnea importada, siendo que la actora estaba en lista de espera para la provisión gratuita de una en el país. La censura es inaudible por extemporánea. Al contestar la demanda (que contenía esta pretensión de pago), el codemandado no esgrimió el argumento que hoy introduce al proceso. Esta situación torna formalmente improcedente su crítica actual. X. También censura que se haya condenado por incapacidad sobreviniente aduciendo que no hay argumento para aplicar el 50% del lucro cesante ni establecer en 72 años el período de vida laborativa, siendo que las mujeres se jubilan a los 60 años. En el punto, cabe destacar que el apelante no se hace cargo del reencuadre jurídico efectuado por la sentenciante, quien entendió que el reclamo debía encauzarse como “pérdida de chance”. Tampoco existe agravio expuesto en sentido técnico que desbarate el porcentaje (50%) aplicado sobre el total de lo cuantificado para el caso de que el lucro cesante hubiera existido. Por fin, respecto de la edad tope tenida en cuenta, el impugnante desatiende que la escogida obedece a “la edad estadísticamente estimada de vida útil laborativa”, de modo que su referencia a la edad jubilatoria no luce suficiente como para modificar este punto. XI. El codemandado aduce que la condena por daño moral no se encuentra debidamente fundada, pues no surge que las dolencias de la actora provocaran la afectación resarcida. La generalidad de lo expresado impide la modificación de la resolución en este punto, sobre todo porque se desatienden las consideraciones de la sentenciante, conforme las cuales “…analizados los hechos señalados como generadores de la indemnización reclamada, debo tenerlo por configurado (al daño moral) por la sola comprobación de los daños referenciados en los considerandos respectivos y la entidad de las lesiones padecidas. Se trata de una persona que decidió someterse a una intervención quirúrgica para tratar una patología bajo la falsa e inducida creencia de que no existía riesgo alguno y se vio inmersa en una situación angustiosa y lesiva moralmente, que requirió de variadas y sucesivas intervenciones para intentar revertir esa situación, lo que resultaba ser con absoluta evidencia una circunstancia desestabilizante en la vida de cualquier persona, sobre todo teniendo en cuenta los efectos nocivos que en el desarrollo de la vida produce cualquier afección física y la relevancia que tiene en la órbita de lo anímico el pleno resguardo del derecho a la salud”. II. Por último, el codemandado se queja de la condena en costas siendo que han existido vencimientos parciales, cuestión que será analizada más adelante, ante el resultado final del proceso. XIII. La actora censura que se haya acordado pérdida de chance aseverando que correspondía condenar por lucro cesante, dado que se encuentran probados tanto la actividad laboral de su parte, al tiempo de sufrir los daños en su visión, cuanto el promedio de ingresos que percibía en forma mensual. Para sostener tal aseveración hace pie en tres testimonios, que vincula con la prueba informativa. Desde tal perspectiva, cabe señalar que el testimonio de N. G. P. no es pertinente para acreditar la actividad de corredora inmobiliaria que invoca la actora, pues la testigo afirmó que “a la Sra. L. la conoce por una relación comercial por cuanto esta les otorgaba a sus padres créditos diarios. La Sra. L. le daba un préstamo de dinero y ella misma lo cobraba diariamente. La Sra. L. financista porque sabe que esta le daba el préstamo a su papá desconociendo si era plata de ella o no”. Respecto de los testimonios de M. R. S. y J. A. S. la recurrente se limita a mencionarlos y a sostener que de sus dichos deriva la actividad y montos obtenidos. El primero asevera haber mantenido una relación afectiva con una hija de ésta, de la que nació un hijo, esto es, la actora era su suegra (separación mediante) y abuela de su hijo (fs. 94 del beneficio de litigar sin gastos, que tengo a la vista). Por su parte, S. es el exesposo de la actora. De tal modo, y para el fondo de la cuestión planteada, resultan testigos improponibles (art. 309, CPC), norma de orden público, que impide su ameritación, pese a haber prestado declaración en el incidente exonerativo (Conf. esta Cámara, in re “Córdoba, Edelma del Carmen c. Gómez, Oscar Reginaldo – Ordinario – Otros – Recurso de Apelación”, sent.Nº 143 del 31/7/12, en criterio compartido por el tribunal casatorio local: TSJ Cba. Sala Civ. y Com., en los mismos autos citados, Sent. Nº 45 del 13/5/15 [N. de R. – Publicado en Semanario Jurídico N° 2018, del 19/8/15 – T° 112-2015-B, pág. 330 y www.semanariojuridico.info]). La informativa diligenciada ante la Cámara de Mandatarios y Gestores de Córdoba no aporta elemento relevante para la postura de la apelante, en tanto se deriva de la misma que aquella se encontraba participando de un curso de formación y capacitación de mandatarios nacionales, lo que no es lo mismo que demostrar que, efectivamente, se encontraba laborando en ese tiempo. En suma, no era posible la condena a título de lucro cesante como lo pretende la accionante. XIV. El rechazo de los gastos por tratamiento psiquiátrico causa agravio a la actora, quien sostiene que tal rubro sí fue demandado, al incluirse en el libelo inicial del proceso la reparación de gastos futuros que debía afrontar como consecuencia del daño sufrido. La petición hecha al tiempo de alegar no subsana la falta de inclusión del rubro en la demanda, pues en los alegatos puede operar la modificación cuantitativa de la pretensión, mas no introducir capítulos resarcitorios no reclamados oportunamente. Los términos laxos que refieren a “gastos futuros” no bastan para entender contenida en la demanda lo que ahora reclama como tratamiento psiquiátrico. De otro modo se alteraría los términos de la traba de la litis, en detrimento del derecho de defensa de la contraria. XV. Que con fecha 8/6/17 se corrió traslado de ley para que los codemandados apelantes expresaran sus agravios, a saber: José Luis Maestre, Clínica Santa Lucía SRL y Laser Visión Medical Group SRL, conforme cédula de notificación, dejando los apelantes vencer el término sin hacerlo, por lo que a pedido de la parte actora contraria se le dio por decaído el derecho dejado de usar, al no haber evacuado el traslado para expresar agravios que le fue corrido. Atento haberse abandonado el recurso interpuesto por los codemandados apelantes, de acuerdo con las constancias de autos, y existir actividad profesional de la contraria, corresponde declarar su deserción (art. 374, CPC) e imponer las costas a su cargo (art. 136, CPC). Así voto.
Los doctores Julio Ceferino Sánchez Torres y Leonardo Casimiro González Zamar adhieren al voto emitido por el Sr.Vocal preopinante.
Por ello,
SE RESUELVE: 1) Acoger parcialmente el recurso de la actora y revocar parcialmente la sentencia e incluir en la condena a José Luis Maestre, en los mismos términos que respecto de los demás codemandados. 2) Imponer las costas por el recurso en un 65% a la parte actora apelante y en el 35% restante al codemandado José Luis Maestre (arg. art. 132, CPC). Respecto de los demás codemandados (César Enrique Borrini, Clínica Santa Lucía SRL y Laser Visión Medical Group SRL), las costas se imponen a la actora por resultar vencida en su pretensión impugnativa respecto de los aludidos. 3) 4) 5) [Omissis]. 6) El agravio de César Enrique Borrini, respecto de la imposición de costas, se torna abstracto, atento el resultado final del litigio, y que tal imposición debe adecuarse a aquél, atento al carácter accesorio que tienen los gastos del juicio. 7) Imponer las costas de primera instancia en 65% a la parte actora y en 35% restante a los codemandados condenados. 8) 9) [Omissis]. 10) Declarar la deserción del recurso de los codemandados José Luis Maestre, Clínica Santa Lucía SRL y Laser Visión Medical Group SRL, con costas a su cargo, [Omissis]. 11) Rechazar el recurso de apelación de César Enri
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