Botella con elemento extraño en su interior. DAÑO PUNITIVO. Potencial riesgo masivo para la salud. Criterio de “tolerancia cero”. Admisión. Cuantificación. Destino de la multa: actor. Comparación con “Teijeiro”. DAÑO MORAL. Rechazo. Disidencia: Destino de la multa: Inconstitucionalidad de oficio del art. 52 bis, LDC. 1- No basta con el mero incumplimiento legal o contractual para que sean aplicables los daños punitivos o multa civil por actos desaprensivos, sino que se requiere la concurrencia de un elemento objetivo y de otro subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, para la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis no es suficiente un simple daño, sino que debe tratarse de un daño o su posibilidad que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del proveedor debe ser indignante, recalcitrante, desaprensiva o antisocial.
2- “Cuando se trata de la salud de los consumidores, esto es, cuando está en juego la integridad psicofísica y la vida misma de las personas, la valoración de la conducta del proveedor o empresario no admite tolerancia, pues la importancia de los bienes e intereses comprometidos no deja margen para el más mínimo error. Así, determinadas actividades, como la fabricación, envasado, distribución y comercialización de productos alimenticios –alimentos y bebidas– o medicamentos destinados al consumo humano, exigen del proveedor empresario una máxima diligencia, la cual debe ser apreciada en los términos del art. 1725, CCCN (art. 902, CC): “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.
3- El solo hecho de que en un envase que contenga un producto destinado al consumo humano se encuentre un elemento extraño, sea o no nocivo para la salud, pone en evidencia la singular potencialidad dañosa del acontecimiento como consecuencia de la falta de control por parte del fabricante y embotellador. En efecto, así como en distintos casos se pudo encontrar una pila alcalina, un gel íntimo para uso sexual o un envoltorio de cigarrillos, con un mayor o menor riesgo para la salud, integridad psicofísica y hasta para la vida misma de los consumidores, la experiencia indica que, ante la falta de un adecuado control y de la diligencia debida por parte de los proveedores, existe la posibilidad de que se introduzca en el proceso de envasado cualquier tipo de veneno o sustancia nociva para la vida o la salud, como por ejemplo, cianuro, arsénico, ácido muriático, soda cáustica, etcétera, posibilidad que los jueces tienen el deber de prevenir y evitar por todos los medios que ponen a disposición la ley y el derecho.
4- Ello, desde el punto de vista objetivo, justifica la imposición de una multa civil por “daño punitivo” que permita, mediante una adecuada sanción, disuadir e inducir a los proveedores de productos destinados al consumo humano para que pongan la máxima diligencia en la elaboración, envasado y distribución de tales productos, para de este modo prevenir hechos futuros semejantes.
5- El especial reproche de conducta hacia la demandada, que excede la mera negligencia para convertirse en culpa grave, consiste en la desaprensión o desinterés en el proceso de elaboración y embotellamiento de sus productos, lo cual insólitamente ha permitido que, de un modo reiterado y hasta cierto punto recalcitrante –teniendo en cuenta los juicios en su contra por tal motivo–, se encontrara en distintos productos que envasa y comercializa elementos variados y extraños. No obstante las conclusiones periciales, según las cuales –dadas las instalaciones, tecnología y aseguramiento de calidad de la demandada– “es imposible que se envasen botellas con elementos extraños a la gaseosa”, lo cierto, real e incontestable es que, “la pila está en la botella que la actora adquirió”.
6- La demandada no probó que la gaseosa haya sido adulterada, abierta o violada de cualquier modo, ni por la actora damnificada ni por un tercero. Y aun cuando se tratase de un acto de sabotaje, lo cual tampoco ha sido probado, el criterio de “tolerancia cero”, fundado en la particular diligencia que cabe exigir a proveedores de productos alimenticios o medicinales destinados al consumo humano, hace que tal acto de sabotaje no borre el reproche de conducta hacia la accionada, que por los intereses en juego debe extremar su diligencia para evitar poner en riesgo la vida y salud de los consumidores.
7- Es cierto que en los casos “Teijeiro” y “Colazo”, tanto el TSJ como la C5.ª CC Cba. desestimaron la pretensión de imposición de una multa por daño punitivo con el fundamento dirimente de que la empresa demostró un obrar diligente y no se probó dolo o culpa grave de su parte. Sin embargo, los tribunales cordobeses parecen perder de vista el alto interés público, que excede ampliamente el particular del concreto consumidor, en que semejante negligencia por parte de la demandada en el futuro no provoque una catástrofe de intoxicación de cientos o miles de personas porque en las botellas de gaseosas, eventualmente, haya cianuro, arsénico, ácido muriático, soda cáustica o cualquier otro veneno o producto tóxico, como ya ocurrió en España, con el tristemente célebre caso del aceite de colza.
8- La finalidad principal de los llamados “daños punitivos” no es sancionar sino prevenir por medio del efecto disuasivo y ejemplar de la sanción, conductas desaprensivas, indignantes, recalcitrantes o antisociales, que además pueden poner en grave riesgo la vida y salud de los consumidores.
9- Una justa sanción que permita hacer efectiva la función preventiva de la multa civil por medio de la disuasión exige que el monto sea lo suficientemente importante como para que el proveedor se vea inducido a actuar en el futuro con la diligencia adecuada y a adoptar todas las medidas necesarias para eliminar el más mínimo riesgo de que situaciones semejantes se reiteren. Por lo tanto, teniendo en cuenta las pautas señaladas por el art. 52 bis, LDC, y por la doctrina, se estima razonable, justo, equitativo y adecuado a la finalidad punitiva, disuasoria y preventiva de la multa fijar la misma en la suma de $1.100.000. (Minoría, Dr. Moisá).
10- Dicho importe no se ajusta a parámetros aritméticos sino que, dentro de la discrecionalidad que otorga la ley, se lo estima prudente considerando especialmente: a) la envergadura e importancia de la empresa demandada que tiene capacidad para producir y embotellar 900 millones de unidades por año, con instalaciones modernas de eficiencia avanzada, con equipos de control de alta precisión y marcas reconocidas internacionalmente; b) la potencialidad contaminante de una pila alcalina –unos tres mil litros de agua o cualquier otro líquido–, y el riesgo para la salud de las personas humanas que ello implica; c) el posicionamiento en el mercado de los productos –marcas líderes– fabricados y embotellados por la demandada; y d) la finalidad disuasiva y preventiva de la multa. (Minoría, Dr. Moisá).
11- Conforme a lo dispuesto por el art. 31, CN, teniendo particularmente en cuenta la falta de causa de la atribución patrimonial establecida por la ley, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 52 bis, LDC, sólo en cuanto establece que el destino de la multa civil sea exclusivamente “a favor del consumidor”. (Minoría, Dr. Moisá).
12- La “multa civil” no debe tener un destino de interés privado, como el patrimonio del consumidor –o de la víctima–, sino uno de bien, utilidad o interés público, en cuyo caso no podrá invocarse un enriquecimiento sin causa, pues su finalidad es restaurar el orden jurídico mediante la consiguiente sanción, elemento coactivo propio de toda norma de derecho. (Minoría, Dr. Moisá).
13- El destino privado de la multa, con el consiguiente enriquecimiento sin causa de la víctima, al carecer de una causa ético-jurídica –como lo es el interés público de la sanción– que justifique el empobrecimiento del sancionado, indudablemente afecta el derecho de propiedad de este último garantizado constitucionalmente, al permitir una infundada e irrazonable disminución de su patrimonio, violentando el derecho de propiedad consagrado por el art. 17, CN. (Minoría, Dr. Moisá).
14- No por razones de justicia sino de política legislativa, puede admitirse, a modo de incentivo para la denuncia y represión de las conductas desaprensivas, que una parte de la multa tenga como destino a la víctima. (Minoría, Dr. Moisá).
15- Resultando inconstitucional el destino de la multa establecido por el art. 52 bis, LDC, se hace imperioso determinar el correcto destino de la multa. Así parece justo y equitativo que $1.000.000 del monto de la multa tengan como destino de bien público una sociedad de beneficencia y parece razonable, a modo de incentivo a la denuncia de hechos desaprensivos, indignantes, recalcitrantes y antisociales –en lo cual se encuentra comprometido el interés público–, y también como compensación por la actividad procesal desplegada por la parte actora para su demostración, destinar $100.000 de la multa a favor de aquella, en su condición de consumidora damnificada. (Minoría, Dr. Moisá).
16- No se advierte que la mera adquisición de una botella de gaseosa con una pila adentro tenga entidad suficiente como para producir una alteración anímica que llegue a constituir un agravio moral susceptible de ser indemnizado, más allá de las molestias propias de cualquier reclamo por un producto defectuoso. Por lo que corresponde rechazar el daño moral solicitado.
17- No corresponde la declaración de oficio de la inconstitucionalidad del art. 52 bis, LDC, en cuanto dispone que “…el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor…”, por cuanto no se advierte en la especie cuál es la norma constitucional que se vulnera. Si bien los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad, sin que ello atente contra el principio de división de poderes, la declaración de inconstitucionalidad de oficio procede sólo si la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional resulta manifiesta e indubitable, pues tal medida reviste suma gravedad institucional, debiendo recurrirse a ella sólo cuando la estricta necesidad lo requiere. (Mayoría, Dra. Leone Cervera).
18- La aplicación de la multa responde a una causa distinta de la reparación integral del daño causado, esto es, la necesidad de instituciones sancionatorias y preventivas que desalienten estas conductas desaprensivas y antisociales de las empresas y nada obsta que el destino de la multa impuesta sea para la principal víctima de este tipo de actos que es el consumidor. (Mayoría, Dra. Leone Cervera).
19- El daño punitivo no está destinado indemnizar daños concretos, sino a proteger a la sociedad toda de conductas recalcitrantes, y el hecho de que la multa sea destinada al consumidor no la vuelve inconstitucional. Debe abandonarse la idea de que el Derecho Civil existe únicamente para compensar un daño individual ya causado, sino que en la sociedad actual es imprescindible desalentar aquellas conductas que pueden virtualmente dañar a la sociedad en su conjunto o a una vasta pluralidad de individuos, como es el caso del consumo, otorgando un plus a quien denuncia y persigue judicialmente tales actos. (Mayoría, Dra. Leone Cervera).
20- La multa a favor del consumidor constituye un incentivo necesario para que los individuos persigan conductas reprochables que evidencian un desprecio por los derechos de terceros. De lo contrario, pocos se tomarán la molestia de pedirla y no se alcanzaría el fin querido por la norma que es punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. (Mayoría, Dra. Leone Cervera).
21- Para la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis quedó claro que no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un daño –o su posibilidad– que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. En este contexto resulta oportuno otorgar a la víctima un adicional a fin de incentivar la persecución de este tipo de conductas, por lo que no se advierte ni un viso de inconstitucionalidad en ello. Dentro de este sistema no se necesita daño resarcible para aplicar multa civil. Bajo la órbita del art. 52 bis, LDC, nada impide que el consumidor accione para pedir sólo la aplicación de la sanción, cuando existió un peligro concreto para su salud o la de terceros; de esta forma este adicional que se le da a la víctima alienta a perseguir este tipo de conductas que no pueden tolerarse en una sociedad de derecho, desalentando el obrar desaprensivo de los empresarios. (Mayoría, Dra. Leone Cervera).
22- Una solución contraria tornaría improbable que un afectado demande en supuestos como el de autos, donde por no existir un daño concreto o que resulten insignificantes, no corresponda indemnización o ésta sea de escaso monto, desvirtuando el fin perseguido por la ley. (Mayoría, Dra. Leone Cervera).
23- Quienes sostienen que con el destino privado de la multa se enriquece a la víctima rompiendo con el sistema de responsabilidad civil, pierden de vista el beneficio que para la sociedad en su conjunto tiene la persecución de este tipo de conductas que sanciona el instituto. (Mayoría, Dra. Leone Cervera).
24- En el actual estado de cosas y dentro del marco normativo vigente, donde el actor ni siquiera tiene la posibilidad de elegir la asociación de bien público a la que destinar parte de la multa, no queda margen legal ni constitucional para alterar el destino y seleccionar una institución de fin público. (Mayoría, Dra. Leone Cervera).
25- Fijar la graduación de la multa es una tarea delicada, siendo premisas ineludibles a tener en cuenta: a) que no es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas; f) la posición de mercado de la demandada; g) caudal económico; h) la inconducta del dañador y su actitud posterior al hecho que motivo la pena, entre otras. (Mayoría, Dra. Leone Cervera).
26- De no ser una suma representativa para la demandada se fomentaría el «incumplimiento eficiente», situación que se presenta cuando el infractor tiene incentivos económicos para desviarse de la conducta debida. La norma otorga al juez un margen razonable para evaluar, en cada situación particular, la cuantía por la que corresponde condenar en daños punitivos. En consecuencia, teniendo en cuenta la marcada gravedad que una botella de cerveza de primera marca contenga en su interior un elemento con una potencialidad contaminante y por ende dañosa para la salud como es una pila alcalina, la conducta asumida por el demandado ante el reclamo, que se trata de una empresa internacional de elaboración de bebidas de consumo masivo, sopesando que en la especie la bebida en cuestión afortunadamente no fue ingerida por la actora, ni su familia, ni existe prueba de que de este accionar se hubieran derivados otras consecuencias perjudiciales para terceros, se entiende prudente fijar el monto de $500.000 en concepto de daño punitivo, importe que luce suficiente para cumplir el objetivo buscado: disuadir y prevenir hechos lesivos similares a los que en estas actuaciones merecen punición. (Mayoría, Dra. Leone Cervera).
27- Nuestra legislación ha definido la cuestión –destino de la multa– a favor del damnificado, solución que puede ser cuestionable o con la que puede no coincidirse, pero que no se presenta como incompatible con los derechos y garantías consagrados en la CN. (Mayoría, Dra. Amenábar).
CCC Común Sala II, San Miguel de Tucumán, Tucumán. 27/7/17. Sentencia Nº 388. Trib. de origen: Juzg. 3a. CCComún,SM de Tucumán.“Esteban, Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. s/ Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 917/12)
2ª Instancia. San Miguel de Tucumán, Tucumán, 27 de julio de 2017
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Benjamín Moisá dijo:
1. Por sentencia de fecha 31/3/16, la Sra. jueza de 1ª Inst. en lo sustancial resuelve hacer lugar, parcialmente –en tanto desestima las pretensiones por “daño punitivo” y “daño moral”–, a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por Noelia E. Esteban en contra de Cervecería y Maltería Quilmes SAICAG –en adelante la demandada– y, en consecuencia, condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de $8 en concepto de indemnización, con más intereses. Asimismo, impone costas y reserva pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad. 2. Contra tal resolución, interpone recurso de apelación la parte actora, expresando agravios, los cuales son contestados por la parte demandada. [omissis]. Firme el llamamiento de autos para sentencia, la presente causa queda en estado de ser resuelta. 3. En lo relevante, concreto y conducente (arts. 272 y 265, inc. 5, CPC), la actora apelante centra sus agravios en la falta de acogimiento de sus pretensiones con respecto al llamado “daño punitivo” y al “daño moral”. En tal sentido, argumenta que la sentencia omite tener en cuenta la declaración de Holmquist (citado como tercero por la demandada), quien al contestar demanda manifiesta haber recibido en otras oportunidades devoluciones de botellas con elementos extraños en su interior, lo cual pone en evidencia una conducta reprochable previa por parte de la demandada. Destaca una grosera subestimación por parte de la sentencia del margen de error del 4% de devoluciones, con el riesgo que ello implica para los consumidores. Según cálculos de la apelante, 96.000 personas al año se encontrarían expuestas a daños debido a fallas en el proceso de embotellado por parte de la demandada. Observa que la sentencia toma como cierto lo dicho por el perito con respecto a que es imposible que salgan botellas con elementos extraños de la embotelladora, sin explicar cómo se dio entonces el hecho de autos. Asimismo, refiere la apelante que la sentencia afirma dogmáticamente que su parte no demostró que la demandada haya tenido una conducta de grave negligencia, ni que hayan existido en Tucumán, provenientes de esta embotelladora, casos similares que lleven a considerar que existe una conducta persistente e indiferente con respecto a los derechos de los consumidores. Sostiene que esta afirmación es falsa, pues, por el contrario, según dice, se encuentra acreditado que la demandada ya introdujo en el mercado con anterioridad productos con elementos extraños en su interior, lo cual fue expresamente afirmado por el citado como tercero en su contestación de demanda. Además, recuerda el caso “Teijeiro” de la provincia de Córdoba. En el caso, para resaltar la gravedad de la conducta negligente de la demandada, la recurrente se remite al informe de la Facultad de Bioquímica, Química y Farmacia de la Universidad Nacional de Tucumán, según el cual una sola pila alcalina “tiene la potencialidad de contaminar 3.000 litros de agua o cualquier otro líquido”. Finalmente, con extensas citas doctrinarias, la apelante argumenta sobre la procedencia del “daño moral” arguyendo que se trató de un evento desagradable, repugnante y peligroso, sumado al miedo que le produjo haber notado una pila en el fondo de la botella, ante la posibilidad de haber sufrido una intoxicación que pusiera en riesgo su vida y su embarazo. Reconoce que se trata de un daño moral “pequeño”, pero que ello no significa que no sea resarcible. 4. Resumidos de la manera precedente los agravios de la apelante, corresponde que me aboque a la consideración de ellos con miras a fundar mi voto en la resolución del recurso planteado, sin perder de vista que la obligación del Tribunal se circunscribe a considerar sólo aquellas cuestiones con relevancia para la solución del litigio (arts. 272 y 265, inc. 5, CPC), y a valorar sólo aquella prueba que sea conducente a tal fin (art. 300, CPC). 5. Multa civil por actos desaprensivos, indignantes o antisociales (“daño punitivo”). El art. 52 bis, ley Nº 24240, introducido por la ley Nº 26361 y vigente al momento de los hechos (art. 7, CCCN), textualmente dispone: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley”. Sin desmerecer el esfuerzo de los autores del proyecto de reformas a la LDCU convertido en ley Nº 26361, hemos tenido oportunidad de señalar que quizá la falta de atención a los proyectos anteriores, al derecho comparado y a las autorizadas opiniones que desde hace bastante tiempo se venían pronunciando sobre la cuestión ha hecho que se concluya en un texto no muy bien logrado, incompleto y hasta absurdo en su literalidad. Ello, sin duda, nos impone a los jueces un esfuerzo adicional para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta (Moisá, Benjamín, “Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la ley 24240”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, LL, Arg., 2008, 271, AR/DOC/1481/2008; véase también en Cuestiones de Derecho del Consumidor, AA. VV. –Coordinador: Germán Esteban Müler–, p. 183 y ss., Bibliotex, Tucumán, 2015, entre otros trabajos). 5.1. Terminología. La cuestión terminológica, excediendo lo meramente académico, facilita la comprensión de la naturaleza jurídica de la institución y su finalidad, lo cual justifica que nos detengamos brevemente sobre el punto. La reforma ha escogido la expresión “daño punitivo” para intitular el art. 52 bis, LDC; pero, como bien se ha observado, la denominación “daños punitivos”, traducción literal –no técnica– del inglés punitive damages, no tiene tradición en nuestro derecho y por lo tanto deviene imprecisa y confusa, sin perjuicio de cierto arraigo que ha alcanzado en la doctrina iberoamericana (Cfr. Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, en Derecho de daños, 2ª parte, Libro Homenaje al Profesor Félix A. Trigo Represas, p. 291, n. 7, La Rocca, Bs.As., 1993; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?”, en Anticipo de Anales de la Academia Nac. de Derecho y Cs. Soc. de Bs. As., Año XXXVIII, Segunda Época, Nº 31, 1993). Por su lado, Bustamante Alsina destaca la sutil diferencia que existe en el derecho angloamericano entre damage –en singular, daño– y damages –en plural, indemnización– (Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados «daños punitivos» son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, LL 1994-B, 860; cfr. Collins Diccionario Español-Inglés English-Spanish, 3ª ed., voz damage, Grijalbo, Barcelona, 1994). Por ello, nos parece que la denominación correcta para designar la figura jurídica en cuestión es multa civil por actos desaprensivos, indignantes o antisociales (outrageous conduct), expresión que permite determinar con exactitud su especie y naturaleza dentro del género sanción, al cual pertenece. Esta denominación concuerda con la que propone el art. 1587, Proyecto de 1998 (1999). El Proyecto de 2012 en su art. 1714, cuyo texto ha cambiado al convertirse en el CCCN, habla de “sanción pecuniaria disuasiva”. En el sentido apuntado, en la Comisión Nº 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se aprobó, de lege ferenda, la siguiente recomendación: “Es aconsejable la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable [del pago] de una suma de dinero”. 5.2. Presupuestos de aplicación. Una interpretación gramatical del art. 52 bis, ley Nº 24240, inevitablemente conduciría a un verdadero despropósito jurídico. Es que, como bien se ha señalado, de acuerdo con el texto sancionado, bastaría el mero incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor, haya o no un daño causado al consumidor, se haya enriquecido o no el proveedor como consecuencia del hecho, para que sea aplicable la multa (Picasso, Sebastián, Nuevas categorías de daños en la LDC, Sup. Esp. Reforma de la LDC, LL, 2008 –abril–, 123). Esto sin contar que el daño derivado del acto ilícito –violación de la ley o incumplimiento obligacional– ya encuentra suficiente reparación en la correspondiente indemnización. Esta circunstancia exige de los jueces una interpretación integradora y virtuosa que les permita salvar la laguna técnica de la ley. Según Kelsen, una laguna técnica tiene lugar “cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicación técnica de la ley y tal laguna podría ser llenada por vía de interpretación. En realidad, se entiende por laguna técnica una laguna lógica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y el derecho deseado, o bien aquella indeterminación que resulta del hecho de que la norma es solamente un marco” (Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, p. 174, Eudeba, Bs.As., 1960, tr. Moisés Nilve). En este sentido, el “podrá” empleado en el artículo lo convierte en una norma de tipo abierto que, por tal circunstancia, autoriza al juez a integrarla con los presupuestos mínimos que hacen a la figura jurídica en cuestión. Así resulta del juego armónico de los arts. 2 y 3, CCCN, ante la manifiesta “insuficiencia” legal. En consecuencia, no basta con el mero incumplimiento legal o contractual para que sean aplicables los daños punitivos o multa civil por actos desaprensivos, sino que se requiere la concurrencia de un elemento objetivo y de otro subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, para la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis no es suficiente un simple daño, sino que debe tratarse de un daño o su posibilidad que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del proveedor debe ser indignante, recalcitrante, desaprensiva o antisocial (outrageous conduct). Para la concepción dominante en el derecho angloamericano, no cualquier acto ilícito puede generar la aplicación de punitive damages, sino que se requiere una particular subjetividad en la conducta del dañador que va más allá de la mera negligencia (cfr. Pizarro, Ramón Daniel, Daño moral, p. 529, Hammurabi, Bs.As., 2004; CCCTuc., Sala II, “Umar c. Banco Columbia SA”, Sentencia Nº 643, 23/12/13, entre otras). El art. 1587, Proyecto de 1998, habla de “grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva”; el art. 1714, Proyecto de 2012, de “grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva”. De un modo conteste con lo expresado, en la Comisión Nº 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se aprobó que “Es prudente establecer como requisito de admisibilidad de las condenaciones punitivas la existencia de un daño resarcible individual o colectivo causado por el sancionado”; y que: “Es necesario que medie reproche subjetivo en la conducta del sancionado”. 5.2.1. Elemento objetivo. Riesgo masivo para la salud e integridad psicofísica de los consumidores. El criterio de la “tolerancia cero”. Compartimos con Chamatrópulos el criterio según el cual, cuando se trata de la salud de los consumidores, esto es, cuando está en juego la integridad psicofísica y la vida misma de las personas, la valoración de la conducta del proveedor o empresario no admite tolerancia, pues la importancia de los bienes e intereses comprometidos no deja margen para el más mínimo error. Así, determinadas actividades, como la fabricación, envasado, distribución y comercialización de productos alimenticios –alimentos y bebidas– o medicamentos destinados al consumo humano, exigen del proveedor empresario una máxima diligencia, la cual debe ser apreciada en los términos del art. 1725, CCCN (art. 902, CC): “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias” (cfr. Chamatrópulos, Demetrio Alejandro, “Daños punitivos sí, daños punitivos no…”, LL 2012-C, 63, AR/DOC/2047/2012). En el caso concreto, cuya causa responde a haberse encontrado en una botella cerrada de bebida gaseosa marca Seven Up de 1,25 litros una pila alcalina Eveready AAA, la particular gravedad del hecho está dada por el deficiente control en el proceso de envasado, puesto en evidencia por el hecho mismo y por la potencialidad contaminante de la pila, la cual podría llegar a contaminar aproximadamente 3.000 litros de agua o de cualquier otro líquido, con hidróxido de sodio y de potasio concentrados, de propiedades cáusticas, según informe de la Comisión de Bioseguridad de la Facultad de Bioquímica, Química y Farmacia de la UNT. El solo hecho de que en un envase que contenga un producto destinado al consumo humano se encuentre un elemento extraño, sea o no nocivo para la salud, pone en evidencia la singular potencialidad dañosa del acontecimiento, como consecuencia de la falta de control por parte del fabricante y embotellador. En efecto, así como en distintos casos se pudo encontrar una pila alcalina, un gel íntimo para uso sexual o un envoltorio de cigarrillos, con un mayor o menor riesgo para la salud, integridad psicofísica y hasta para la vida misma de los consumidores, la experiencia indica que, ante la falta de un adecuado control y de la diligencia debida por parte de los proveedores, existe la posibilidad de que se introduzca en el proceso de envasado cualquier tipo de veneno o sustancia nociva para la vida o la salud, como por ejemplo, cianuro, arsénico, ácido muriático, soda cáustica, etcétera, posibilidad que los jueces tenemos el deber de prevenir y evitar por todos los medios que pone a nuestra disposición la ley y el derecho. Ello, desde el punto de vista objetivo, justifica la imposición de una multa civil por “daño punitivo” que permita, mediante una adecuada sanción, disuadir e inducir a los proveedores de productos destinados al consumo humano para que pongan la máxima diligencia en la elaboración, envasado y distribución de tales productos, para de este modo prevenir hechos futuros semejantes. Es que como desde hace tiempo lo venimos diciendo: “Existen ciertos actos ilícitos ante los cuales, tanto la responsabilidad civil como la penal, se muestran impotentes para su eficaz sanción: en el primer supuesto, por insuficiencia de la función represiva de la responsabilidad civil, que reconoce como límite su función resarcitoria; en el segundo, por no encuadrar el ilícito civil dentro de los estrechos márgenes de una figura penal, o por falta de adecuación de la pena para la completa restauración del orden civil” (Moisá, Benjamín,” Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la ley 24240”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, LL, Arg., 2008, 271, AR/DOC/1481/2008; Cuestiones de Derecho del Consumidor, AA. VV. –Coordinador Germán Esteban Müler–, p. 183 y ss., Bibliotex, Tucumán, 2015). En similar sentido, con acierto, Aída Kemelmajer de Carlucci observa: “El resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia ajena: la reparación integral deja entonces insoluta la lesión al sentido de justicia” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Disertación sobre daños punitivos en la Asociación de Magistrados y Funcionarios del PJ Cba., citada por Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la
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