CONTRATO BANCARIO. Cláusula sobre cobro del cargo por «mantenimiento de cuenta» en cajas de ahorro. Reglamentación del BCRA. Marco regulatorio. ACCIÓN DE INCIDENCIA COLECTIVA. Solicitud de declaración de nulidad. Reintegro. PRINCIPIO PROTECTORIO. Aplicación. CLÁUSULA ABUSIVA. Procedencia. Desnaturalización del contrato. Admisión de la acción1- El art. 42, CN, establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Dicha norma revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables, y en cuanto al planteo efectuado en autos interesa, dentro del sistema económico actual.
2- El principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo, donde el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural. La lesión a su interés en este campo puede surgir no solo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de los modos de aplicación de éstas o, simplemente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas. Por ello, con el fin de preservar la equidad y el equilibrio en estos contratos, la legislación contempla previsiones tuitivas en su favor en aras de afianzar esta protección preferencial de raigambre constitucional. Así es que, ante la problemática del desequilibrio contractual que se presenta de manera acentuada en el derecho del consumo, el legislador fue estableciendo reglas que imponen deberes al predisponente y que describen conductas prohibidas porque abusan de la buena fe del consumidor, así como de su situación de inferioridad económica o técnica.
3- La tutela especial se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios, donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad. Estos contratos, debido a su celebración mediante la adhesión a condiciones generales predispuestas, provocan un contexto propicio para las cláusulas y prácticas abusivas. Por ello aquí, tanto la legislación como el control judicial juegan un papel preponderante para hacer operativo el derecho previsto en el art. 42, CN.
4- En este ámbito particular –el bancario–, el principio protectorio quedó plasmado en la reforma de la Carta Orgánica del Banco Central (ley 26739) y su reglamentación sobre «Protección de los usuarios de servicios financieros» y en el art. 36, LDC, sobre las operaciones financieras para consumo. Asimismo, el CCCN incorpora en el capítulo 12 una serie de principios y reglas en materia de contratos bancarios, orientados a la protección de los consumidores y usuarios de servicios financieros, donde se dispone, entre otras estipulaciones, que «En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados efectivamente» y que «Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas» (art. 1388). La aplicación armónica de estos cuerpos normativos resulta esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el mercado bancario en perjuicio del consumidor.
5- La tutela se intensifica si se trata, como en el caso, de un contrato donde la entidad bancaria asume como obligación la protección del ahorro.
6- La eventual existencia, en los contratos de caja de ahorro, de cláusulas que impongan costos de mantenimiento de cuenta que por su valor puedan consumir no sólo la tasa de interés que ofrece la entidad sino también el capital depositado por el ahorrista, provoca la desnaturalización de la economía del contrato, desvirtúa la finalidad para el cual aquél ha sido concebido y afecta la capacidad de ahorro de los ciudadanos de indudable interés general.
7- La aprobación por parte del Banco Central del cobro de la comisión cuestionada (Comunicaciones A3042 y A3336) y la eventual falta oportuna de impugnación de tal normativa no obsta a su control judicial, pues ello no permite por sí descartar la abusividad alegada (art. 1122, CCCN). Además, la comisión aprobada por dicha autoridad estatal puede ser implementada en su origen de modo lícito y luego, en un momento determinado del curso del iter contractual, devenir abusiva a raíz de una modificación económica del cargo que produce la desnaturalización de las obligaciones recíprocas previstas en el tipo contractual. En efecto, el hecho de que el Banco Central, como entidad de contralor, admita la comisión cuestionada sin establecer pautas concretas ni fijar tope alguno, no faculta a la entidad bancaria a determinarla sin justo motivo o de forma tal que desnaturalice la economía del contrato de que se trate.
8- Frente al orden público contractual que impera en la materia consumeril, las cláusulas abusivas no pueden ser materia de una renuncia anticipada ni cabe considerarlas subsanadas por una suerte de consentimiento tácito del consumidor. Es más, debe tenérselas por no convenidas, lo que trae como consecuencia que ni siquiera la anuencia expresa pueda validarlas. En este sentido, el CCCN señala que «Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor» (art. 1118). Es decir que, frente a una cláusula abusiva, la mayor o mejor información que se le brinde a la víctima acerca del aprovechamiento del que será objeto no puede de ningún modo validar el acto.
CSJN. 14/3/17. CSJ 717/2010 (46-P)/CS1. Trib. de origen: CNCom. Sala A, Bs. As. “Recurso de hecho: Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Bankboston N.A. s/ sumarísimo”
Dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal de la Nación Irma Adriana García Netto
Buenos Aires, 28 de abril de 2015
Suprema Corte:
La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial declaró de cumplimiento imposible la sentencia de la anterior instancia que, al hacer lugar parcialmente a la demanda de la asociación Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor (en adelante, Padec), condenó a Bank Boston NA a readecuar la cláusula relativa al cargo de mantenimiento de cuenta que cobra a sus clientes de cajas de ahorro, fijando su monto en la suma de $5, y dispuso el reintegro de lo cobrado por ese concepto, en cuanto excediera esa suma durante los sesenta días previos a la sentencia. En primer término, la Cámara consideró que, conforme los peritajes practicados, Bank Boston NA había ampliado su spread de modo tal que los clientes de cajas de ahorro debieron sufragar costos crecientes por el mantenimiento de sus cuentas, mientras que las tasas de interés que se pagaban iban decreciendo, existiendo la posibilidad de que los gastos consumieran los fondos depositados. En este marco, consideró que el banco podría haber actuado en forma cuestionable. Luego expuso que la demanda busca resguardar intereses particulares de carácter patrimonial de los usuarios de servicios de cajas de ahorro, por lo que entendió aplicable el régimen de nulidades relativas del Código Civil que pueden ser saneadas mediante confirmación. En este sentido, señaló que, en virtud del art. 1063 del citado código, la ausencia de protestas de los clientes con anterioridad a la interposición de la demanda de Padec debía considerarse como una confirmación tácita de los cargos que cobraba el banco demandado. De este modo, indicó que la eventual determinación de responsabilidad del banco por los montos cobrados en exceso por el mantenimiento de las cajas de ahorro solo podría tener efectos hacia el futuro. En relación con esto último, la Cámara advirtió que, en cualquier caso, una condena al demandado Bank Boston NA era de cumplimiento imposible, en tanto dicha entidad había transferido sus activos –entre ellos, las cuentas de cajas de ahorro– y pasivos al Standard Bank Argentina SA, operación que se efectivizó el 1/4/07, esto es, 19 meses antes de la sentencia dictada por el juez de primera instancia, de fecha 23/10/08. El tribunal rechazó extender la condena al Standard Bank Argentina SA sobre la base de que esa cuestión no había sido oportunamente debatida en la instancia anterior y que esa institución no había sido expresamente traída al proceso. Contra ese pronunciamiento, Padec interpuso recurso extraordinario, cuya denegación ameritó la presentación de un recurso de queja. La recurrente sostiene que el tribunal a qua omitió considerar que el litigio se encuadra en el derecho del consumidor, consagrado en el art. 42, CN, y en la ley 24240. En este sentido, indica que la sentencia aplica erróneamente el art. 1063, CC, que regula la ratificación tácita de los actos nulos o anulables, desconociendo que se trata de una relación de consumo. Así, afirma que no debe inferirse el consentimiento del silencio de los clientes debido a que en los contratos masivos bancarios de larga duración, cuya ejecución es continuada y automatizada mediante el diseño de actos unilaterales mecanizados, no es posible individualizar o establecer el acto de ejecución voluntaria que depure o sanee los actos nulos o anulables. Asimismo, alega que la Cámara no tiene en cuenta la asimetría de la información que caracteriza a los contratos masivos de adhesión, y que en el caso el demandado violó el deber de brindar información adecuada y veraz a los usuarios de cajas de ahorro. Luego argumenta que a pesar de admitir la existencia de actos viciados de nulidad a causa de una ampliación de los derechos del proveedor financiero en desmedro de todos los usuarios, la Cámara no trató la aplicación del art. 37, ley 24240, que establece que deben tenerse por no convenidas las cláusulas que importen la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte. Agrega que dicho artículo establece que el consumidor tiene derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas en caso de que el oferente viole el deber de información, lo que, a su juicio, sucede en el presente. Finalmente, destaca que la sentencia del a qua es contradictoria en tanto reconoce legitimación a Padec para actuar en representación de los derechos de los usuarios de cajas de ahorro, pero, a pesar de ello, considera inválida la impugnación efectuada por Padec desde el momento del proceso de mediación judicial o desde la interposición de la demanda a fin de computar la prescripción. En mi opinión, el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia definitiva de la causa fue mal denegado, por lo que corresponde hacer lugar a la queja. Si bien las cuestiones de hecho y de derecho común son ajenas a la vía del art. 14, ley 48, la Corte ha resuelto en numerosos precedentes que, ante las particularidades que presentan determinados casos, el análisis de aspectos como los señalados permite la excepción posible a dicha regla sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, toda vez que con ésta se procura asegurar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 311 :948 y 2547; 330:4454). Por lo que desarrollaré a continuación, la decisión recurrida no constituye una derivación razonada de las normas que regulan las relaciones de consumo (art. 42, CN; ley 24240), así como omite considerar y decidir una cuestión conducente para la solución del caso planteada por la actora en relación con la insuficiencia de la información provista por la entidad bancaria sobre los incrementos cobrados en concepto de costo de mantenimiento de sus cuentas. En mi entender, la sentencia apelada no dio un tratamiento adecuado al reclamo de la asociación de consumidores accionante en relación con la ilegitimidad de los incrementos del cargo de mantenimiento de cajas de ahorro dispuestos por la entidad bancaria demandada. En efecto, si bien la decisión recurrida señaló que el banco demandado podría haber actuado en forma cuestionable al incrementar esos cargos, concluyó erróneamente que los consumidores consintieron dicha conducta ante la falta de reclamos concretos contra esos aumentos. Ese entendimiento desconoce el carácter protectorio del derecho de defensa del consumidor y las particularidades de las relaciones de consumo que confluyen en el caso en examen, específicamente, aquellas vinculadas a la información provista por la entidad financiera. La Cámara no tiene en cuenta que, en las relaciones de consumo, los hechos deben ser analizados de acuerdo con el fin protectorio que subyace en la legislación del consumidor y que se funda en la asimetría que existe entre los agentes del mercado (art. 42, CN; art. 1, ley 24240). En el mismo sentido, el tribunal omite aplicar adecuadamente la ley 24240 que, tal como sostuvo esta Procuración General de la Nación en el caso registrado en Fallos 324:4349, persigue el propósito de otorgar una mayor protección a la parte más débil en las relaciones de consumo recomponiendo el equilibrio que deben tener los vínculos entre proveedores y usuarios. A esos fines, las normas prevén expresamente el derecho de los consumidores a una información completa y veraz y a la protección de sus intereses económicos (art. 42, CN; arts. 1 y 4, ley 24240). El deber de informar de los proveedores es más acentuado en las relaciones de consumo que en otras relaciones comerciales, e implica suministrar los datos suficientes para evitar que la otra parte incurra en error o no pueda ejercer sus derechos. El fundamento de este mayor rigor yace en el principio protectorio de los consumidores, en la igualdad negocial informativa y en la buena fe contractual (Fallos: 330:3098, voto en disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni). En el caso, la sentencia recurrida prescindió de ese marco normativo y omitió tratar el planteo de la actora con relación a la violación del deber de informar. En efecto, la sentencia no valoró el agravio de la asociación de consumidores de que el banco no suministró, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente a los usuarios respecto del aumento en los costos de mantenimiento de sus cuentas de caja de ahorro. En ese sentido, las regulaciones del BCRA (A 3042 y A 3336), que determinan, entre otras cosas, la forma en que deben ser informadas las modificaciones en las comisiones o gastos de cuentas de cajas de ahorro, debían ser interpretadas y aplicadas en forma consistente con el derecho a la información amparado por el art. 42, CN, de modo tal de permitir que los usuarios y consumidores realicen elecciones de consumo informadas y debidamente razonadas. En esa situación de incertidumbre sobre la provisión de información, la Cámara consideró que el silencio de los consumidores implicó una tácita confirmación de los incrementos realizados por la entidad bancaria, desatendiendo la especial protección de los consumidores que imponen las normas que rigen las relaciones de consumo. De este modo, la decisión apelada luce arbitraria dado que analiza erróneamente el caso como si se tratara de un contrato entre partes iguales, entendiendo el mero silencio como consentimiento, sin analizar debidamente las exigencias aplicables a los contratos de consumo. Estas circunstancias se ven agravadas por el hecho de que la propia Cámara señaló que los incrementos de los cargos podrían ser cuestionables. El tribunal expuso que, de los peritajes practicados, surge que la entidad bancaria amplió su spread, de modo tal que los clientes de cajas de ahorro debieron sufragar costos crecientes por el mantenimiento de sus cuentas, mientras que las tasas de interés que se pagaban iban decreciendo. Agregó que de la pericia surge que el banco percibió, durante el año 2005, 46, 22 veces más ingresos por servicios de cajas de ahorro que por el pago de intereses correspondientes. Ante estas circunstancias, el a quo consideró posible que las tasas que cobraba el banco consumieran los montos depositados. Sin embargo, en lugar de analizar si estos aumentos fueron realizados de forma abusiva, se limitó a aplicar el régimen del Código Civil respecto del consentimiento tácito de los clientes del banco con relación a esos aumentos. Por todo lo expuesto, cabe concluir que la sentencia de la Cámara abordó arbitrariamente el reclamo de la asociación de consumidores dado que no constituye una derivación razonada de las normas que regulan las relaciones de consumo y omite considerar y decidir una cuestión conducente para la solución del caso planteada por la actora en relación con la insuficiencia de la información provista por la entidad bancaria. Con ese alcance, opino que debe hacerse lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y mandar a que, por quien corresponda, se dicte una nueva con el alcance indicado.
Irma Adriana García Netto
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, 14 de marzo de 2017
Los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti dijeron:
VISTOS:
Los autos: (…), para decidir sobre su procedencia.
CONSIDERANDO:
1. Que la asociación civil Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor -Padec-, inició una acción de incidencia colectiva contra el Bank Boston N.A. tendiente a que se declare la nulidad de la cláusula relativa al cobro del cargo por «mantenimiento de cuenta» en las cajas de ahorro y se lo condenara a reintegrar a sus clientes lo cobrado por dicho cargo durante los últimos diez años, más sus intereses. 2. Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la sentencia de primera instancia, en cuanto rechazó el reclamo de modo retroactivo con sustento en que la condena no podía alcanzar los actos pretéritos y consentidos por los clientes del banco. A su vez, revocó la condena a readecuar la cláusula cuestionada hasta la suma de $5 y a reintegrar lo percibido de más por ese concepto durante los sesenta días previos al dictado de la sentencia. Para decidir como lo hizo, el a qua sostuvo que si bien en principio era atendible la pretensión en lo que respecta a la existencia de un proceder cuestionable del banco, toda vez que resultaba aplicable el régimen de nulidades relativas, la ausencia de protesta por parte de los clientes involucrados importaba una confirmación tácita del gasto, y máxime cuando no aparecía expresamente infringida la reglamentación del BCRA que admitía el cobro de la comisión. En cuanto a la conducta del banco, señaló que conforme surgía de los peritajes practicados en autos, la demandada había ampliado el «spread», de modo tal que los clientes de cajas de ahorro debieron sufragar costos crecientes del cargo cuestionado, mientras las tasas de interés que se pagaban iban decreciendo y había percibido, de esa manera, en un año, 46,22 veces más ingresos por servicios de cajas de ahorro que por el pago de intereses correspondientes. En virtud de esa prueba, destacó que resultaba posible que los gastos del cargo en cuestión consumieran los fondos depositados en las cajas de ahorro. No obstante ello, rechazó el reclamo retroactivo por entender que se encontraban en juego únicamente intereses de carácter patrimonial de los clientes de un banco, ajenos al orden público. Por otra parte, revocó la condena con efectos ex nunc con sustento en que resultaba de imposible cumplimiento en mérito a la transferencia del fondo de comercio de la demandada al Standard Bank Argentina SA. 3. Que, contra dicho fallo, la actora dedujo el recurso extraordinario federal, que fue denegado, lo que dio lugar a la interposición de la queja en examen. La actora sostiene que la sentencia es contraria a la protección al consumidor consagrada por el art. 42, CN, como a las disposiciones de la LDC Nº 24240. Alega que en este tipo de contratos bancarios –de ejecución continuada y de larga duración, automatizados mediante el diseño de actos unilaterales mecanizados–, el silencio del usuario no sanea las irregularidades de la entidad financiera. Afirma que la nulidad que impone la LDC, ante una conducta abusiva, es de carácter absoluto, y más aún cuando la conducta ilícita del banco provoca un desaliento del ahorro y la distorsión del contrato bancario de caja de ahorro. Además, manifiesta que la autorización del BCRA para percibir el cobro de comisiones por «mantenimiento de cuenta» a los titulares de cajas de ahorro, no importa una libertad para fijar el monto sin justificación alguna. 4. Que si bien los agravios de la recurrente se vinculan con cuestiones de derecho común, ajenas –como regla y por su naturaleza– a la vía del recurso extraordinario, ello no resulta óbice para habilitar dicha instancia cuando lo decidido no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la causa y desatiende la finalidad tuitiva de la legislación en la materia debatida en autos, con grave menoscabo de las garantías constitucionales. 5. Que el art. 42, CN, establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Dicha norma revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables, y en cuanto al planteo efectuado en autos interesa, dentro del sistema económico actual. 6. Que este principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo donde, es preciso destacar, el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural. La lesión a su interés en este campo puede surgir no sólo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de los modos de aplicación de éstas o, simplemente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas. Por ello, con el fin de preservar la equidad y el equilibrio en estos contratos, la legislación contempla previsiones tuitivas en su favor en aras de afianzar esta protección preferencial de raigambre constitucional. Así es que ante la problemática del desequilibrio contractual que se presenta de manera acentuada en el derecho del consumo, el legislador fue estableciendo reglas que imponen deberes al predisponente y que describen conductas prohibidas porque abusan de la buena fe del consumidor, así como de su situación de inferioridad económica o técnica. En este sentido, la ley 24240 (texto reformado por la ley 26361) prevé, como regla general, que “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios (art. 8 bis). A su vez, establece como prohibición específica que «…Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (…) (art. 37). A su turno, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que «Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios (art. 1097), como así también «un trato equitativo y no discriminatorio (art. 1098). Además, que «sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor” (art. 1119) y que ésta debe tenerse «por no convenida” (art. 1122). 7. Que esta tutela especial se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios, donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad. Estos contratos, debido a su celebración mediante la adhesión a condiciones generales predispuestas, provocan un contexto propicio para las cláusulas y prácticas abusivas. Por ello aquí, tanto la legislación como el control judicial juegan un papel preponderante para hacer operativo el derecho previsto en el art. 42, CN. En este ámbito particular, el principio protectorio quedó plasmado en la reforma de la Carta Orgánica del Banco Central (ley 26739) y su reglamentación sobre «Protección de los usuarios de servicios financieros» y en el art. 36, LDC sobre las operaciones financieras para consumo. Asimismo, el CCCN incorpora, en el capítulo 12, una serie de principios y reglas en materia de contratos bancarios, orientados a la protección de los consumidores y usuarios de servicios financieros, donde se dispone, entre otras estipulaciones, que «En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados efectivamente» y que «Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas» (art. 1388). La aplicación armónica de estos cuerpos normativos resulta esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el mercado bancario en perjuicio del consumidor. 8. Que, en suma, esta tutela se intensifica si se trata, como en el caso, de un contrato donde la entidad bancaria asume como obligación la protección del ahorro. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que «El ahorro que hace el ciudadano para resguardarse frente a las inclemencias del futuro o para aumentar su patrimonio debe ser protegido por los jueces, sin que interese cuáles son sus propósitos individuales, salvo que se constate alguna ilicitud. Esta regla es la base de ‘la tranquilidad que todos tenemos que gozar en una sociedad organizada, es el fundamento del respeto recíproco y, es el principal impulsor del crecimiento económico que sólo puede ser realizado dentro de instituciones estables (Fallos: 329:5913; ~30:5345 Y 331:1890). De ahí que la eventual existencia en los contratos de caja de ahorro, de cláusulas que impongan costos de mantenimiento de cuenta que por su valor puedan consumir no sólo la tasa de interés que ofrece la entidad, sino también el capital depositado por el ahorrista», provoca la desnaturalización de la economía del contrato, desvirtúa la finalidad para el cual aquel ha sido concebido y afecta la capacidad de ahorro de los ciudadanos de indudable interés general. 9. Que a lo expuesto resulta necesario agregar que la aprobación por parte del Banco Central del cobro de la comisión cuestionada (Comunicaciones A3042 y A3336) y la eventual falta oportuna de impugnación de tal normativa, no obsta a su control judicial, pues ello no permite por sí descartar la abusividad alegada (art. 1122, CCCN). Además, la comisión aprobada por dicha autoridad estatal puede ser implementada en su origen de modo lícito y luego, en un momento determinado del curso del iter contractual, devenir en abusiva a raíz de una modificación económica del cargo que produce la desnaturalización de las obligaciones recíprocas previstas en el tipo contractual. En efecto, el hecho de que el Banco Central, como entidad de contralor, admita la comisión cuestionada sin establecer pautas concretas ni fijar tope alguno, no faculta a la entidad bancaria a determinarla sin justo motivo o de forma tal que desnaturalice la economía del contrato de que se trate. 10. Que, a partir de todo lo expuesto, cabe afirmar que frente al orden público contractual que impera en la materia consumeril, las cláusulas abusivas no pueden ser materia de una renuncia anticipada ni cabe considerarlas subsanadas por una suerte de consentimiento tácito del consumidor. Es más, deben tenérselas por no convenidas, lo que trae como consecuencia que ni siquiera la anuencia expresa pueda validarlas. En este sentido, el CCCN señala que «Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor» (art. 1118). Es decir que frente a una cláusula abusiva, la mayor o mejor información que se le brinde a la víctima acerca del aprovechamiento del que será objeto no puede de ningún modo validar el acto. 11. Que la Cámara consideró que la conducta del banco resultaba cuestionable con sustento en que «los clientes de caja de ahorro debieron sufragar costos crecientes por ‘mantenimiento’ de la cuenta mientras las tasas de interés que se pagaban iban decreciendo, lo que daba como resultado «la posibilidad de que los gastos consuman los fondos depositados”. Ante ello, y por las razones antes expuestas, el planteo no debió ser desestimado con apoyo en el consentimiento tácito del gasto por parte del consumidor, cuando la normativa mencionada y vigente en ese entonces ya hacía operativo el principio protectorio consagrado en la Carta Magna. En tales circunstancias, cabe concluir que lo resuelto guarda nexo directo e inmediato con la garantía constitucional que se invoca como vulnerada (art. 15, ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional válido en los términos de conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante,
SE RESUELVE: Se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario federal y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente (…).
Ricardo Luis Lorenzetti – Elena I. Highton de Nolasco – Juan Carlos Maqueda – Horacio Rosatti■
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