LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Robo de tarjeta de débito. Solicitud de reintegro del monto descontado por compras posteriores a la sustracción. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. Falta de colaboración del banco demandado. Actividad probatoria apropiada del actor. Acreditación del robo. DEBER DE SEGURIDAD. Violación. DAÑO MATERIAL. DAÑO MORAL. Admisión. DAÑO PUNITIVO. Postulación abstracta. PRUEBA. Ausencia. Rechazo 1- El art. 53, LDC, incorpora al proceso de consumo las reglas del solidarismo probatorio o sistema de la carga probatoria dinámica. La primera de ellas persigue que cada una de las partes pruebe los hechos que hacen a su pretensión conforme el grado de información con que cuentan; mientras que la segunda establece que al momento de valorar la prueba ofrecida y diligenciada por las partes, es el proveedor quien tiene la obligación de acompañar lo necesario para el esclarecimiento de la verdad.

2- Por el principio de adquisición procesal, toda la actividad que realizan las partes en el proceso se logran para éste, incorporándose a él de manera que benefician o perjudican a cualquiera de ellas, independientemente de quien haya producido la actividad. Ello hace referencia primordialmente a la actividad probatoria, más allá de la carga procesal que les incumbe a las partes, puesto que la prueba ofrecida por una de ellas puede beneficiarla o perjudicarla y, si esto último fuere así, ella no cuenta con la facultad de sustraerla del proceso, desde que ya ha sido incorporada, formando parte del material probatorio del que se valdrá el juez al sentenciar.

3- Una vez que es proveído por el tribunal la prueba ofrecida, las diligencias de prueba quedan incorporadas al proceso, lo cual implica que cualquiera de ellas indistintamente podría haber sido diligente en incorporarlas al proceso. En definitiva, no configura un obstáculo procesal para el accionado el hecho de que la contraria haya previamente ofrecido la misma prueba; al contrario, puede su parte también ofrecerla o en su defecto diligenciarla una vez que haya sido ordenada por el tribunal. En el sub lite , la parte demandada no ha desplegado una conducta útil y pertinente de colaboración a efectos de la configuración, en razón del principio de aportación, del plexo probatorio de autos, lo que sin duda se incrusta como elemento indiciario en los términos del art. 316, 2° parte, CPC.

4- “Resulta prudente destacar que en la mayoría de los casos quien cuenta con un caudal de información superior en relación a los diversos aspectos de una operatoria determinada es el proveedor, lo cual nos conduce a sostener que resulta más que razonable que a él le quepa aportar los elementos de juicio suficientes para esclarecer las cuestiones que se encuentran bajo polémica”. Máxime cuando, como en el caso bajo análisis, se constata una actividad probatoria apropiada por parte del actor, que consistió en la acreditación de la constancia de extravío de la tarjeta de débito efectuada ante la Policía, el acompañamiento de las copias de las actuaciones llevadas a cabo en la Dirección General Defensa del Consumidor, el resumen de cuenta bancario donde figuran los descuentos por compras llevadas a cabo con la tarjeta de débito del actor y el diligenciamiento de prueba informativa pertinente. Razón por la cual no se puede hablar de orfandad o negligencia probatoria por parte del accionante.

5- En autos, se encuentra acreditada la responsabilidad del banco demandado en la operatoria de descuento de la cuenta bancaria del actor del importe de compras realizado después de producirse el extravío de la tarjeta de débito de su propiedad, lo que debe encuadrarse como violación a la obligación de seguridad de las entidades bancarias dispuesta por el art. 40, LDC.

6- Si bien el banco demandado alegó en autos que las compras habían sido efectuadas por el actor, de ningún modo acreditó dicha circunstancia, siendo que se encontraba en mejores condiciones que aquél para probarlo. Ello por cuanto el demandado debe arrogarse la carga de la prueba para demostrar que su entidad fue totalmente ajena a los daños provocados al consumidor. Los demandados se limitaron a negar en forma categórica el hecho y sus circunstancias, de modo tal que dicha orfandad probatoria no puede traducirse en una liberación para quien tenía la obligación de garantizar la seguridad de quien se encontraba en esa relación de consumo, y no demostró que la causa le hubiese sido ajena.

7- Con relación al presupuesto objetivo, para la aplicación del daño punitivo no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un daño –o su posibilidad– que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. En cuanto al presupuesto subjetivo, la conducta del proveedor debe ser dolosamente (en el sentido del art. 1072, CC) desaprensiva o antisocial. Requiere una particular subjetividad en la conducta del dañador que trascienda la negligencia, lo que en nuestro ordenamiento llamamos "dolo".

8- No se advierte que el obrar del banco demandado sea compatible con una conducta deliberada, o haya incurrido en culpa grave, dolo, negligencia grosera, temeraria o actuación cercana a la malicia. Es decir que éste haya realizado el acto a sabiendas de que causaría un daño injusto. Así, el error y la negligencia de parte del banco, si bien generó un daño (por el que resultó responsable de su pago), no puede ser considerado como un acto deliberado o malicioso; se trata en definitiva de una situación de orden individual, que es resarcida dentro del concepto de daño material y moral; que no involucra derechos de incidencia colectiva, ni refleja ilícitos lucrativos, ni menosprecios maliciosos a los derechos del actor.

9- En el sub lite , las expresiones efectuadas por el actor respecto a la solicitud de condena por daño punitivo, se limitan a un razonamiento teórico, que "no puede prosperar (...) por no haber cumplimentado el actor su petición enunciando el cumplimiento de los presupuestos de procedencia y menos aún haber desarrollado actividad alguna tendiente a la acreditación de tales extremos”.

C8.ª CC Cba. 27/12/16. Sentencia Nº 176. Trib. de origen: Juzg. 43ª CC Cba. “López, Héctor Jorge c/ Banco Supervielle S.A. y otro – Abreviado – Otros – Recurso de apelacion (2692919/36)”.

2ª Instancia . Córdoba, 27 de diciembre de 2016 ¿Procede el recurso de apelación?

La Dra. Graciela Junyent Bas dijo:

En los autos (...) con motivo de los recursos de apelación interpuestos por el actor y el demandado en contra de la sentencia N° 206 de fecha 27/6/16, dictado por el Sr. juez de 1ª Instancia y 43.ª Nominación Civil y Comercial, por el que resolvía: “I. Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por el señor Héctor Jorge López en contra del Banco Supervielle SA, y en consecuencia condenar a éste a abonar al actor, la suma de $15.000, en el término de 10 días, bajo apercibimiento de ejecución forzada, todo con más los intereses fijados en el Considerando respectivo. II. Costas por los rubros que prosperan a cargo de la demandada. Y las costas de los ítems rechazados por su orden. (…)”. I. Se encuentra radicada la causa en esta Sede, con motivo de la concesión de los recursos de apelación articulados por el demandado Banco Supervielle SA y el actor Sr. Héctor Jorge López en contra de la sentencia recién citada que ha sido transcripta. II. En la estación procesal correspondiente, el demandado expresa agravios. Corrido el traslado al actor, lo evacua y seguidamente apela en subsidio, fundamentándolo en el mismo escrito. Contesta estos agravios la parte demandada. Acompaña su dictamen el fiscal de Cámaras. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver. III. La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329, CPC, por lo que a ella me remito en honor a la brevedad. IV. La parte demandada expresa en síntesis los siguientes agravios: En primer lugar entiende que el a quo , sin prueba suficiente que lo justifique, tiene por cierta en la resolución la relación de los hechos denunciada por el actor, entendiendo que el banco era quien debía aportar prueba y no lo hizo. Que al momento de contestar la demanda su parte negó todos los hechos, en particular que el actor hubiese extraviado su tarjeta de débito y que alguien que no fuese él hubiera realizado las compras en cuestión. Que de los resúmenes agregados en autos surge de manera clara que los consumos fueron realizados por el actor. Que en lo que respecta a la prueba, el demandante ofreció recibo de los últimos movimientos, resumen de cuenta de caja de ahorro y una informativa a Visa Argentina SA para que aportara los cupones de las compras cuestionadas, habiendo informado que los tenían los comercios. Que siendo que el requerimiento de aportar los cupones ya lo había efectuado el actor, su parte no ofreció dicha prueba, pues ello implicaba una duplicación innecesaria en la actividad probatoria. Que en ningún momento se verificó una conducta reticente o no colaborativa. Que, en ese marco fáctico y no habiéndose obtenido los cupones de compra, el a quo entiende que la carga de probar que el Sr. López no realizó los consumos recae sobre la demandada, por ser quien estaba en mejor posición de probar. Manifiesta que la premisa sobre la que reposa el razonamiento del a quo es falsa. Que el juez entiende que aportando los cupones de compra se podría haber determinado fehacientemente si los consumos fueron o no efectuados por el demandante, y que su parte debió aportar esos elementos y que al no haberlo hecho se torna efectivo un apercibimiento consistente en tener por cierto los hechos narrados por la contraria. Que no considera que su parte no aportó esa prueba por falta de actitud colaborativa sino porque no había sido ofrecida previamente por la actora en el escrito de demanda. Que la producción de la prueba haya resultada fallida no autoriza a endilgar a su mandante una conducta reticente que torne operativo el castigo que aplica el a quo . Estima que, además de ello, el a quo realiza una interpretación errónea del art. 53, LDC. Que el citado artículo impone la carga a los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatido en juicio. Cita doctrina, a la que me remito. Que ello no supone una inversión de la carga de la prueba sino que el proveedor debe prestar su colaboración para esclarecer los hechos, y siendo que el actor había ofrecido en la demanda prueba para requerir los cupones de compra, no comprende dónde radica la reticencia que achaca el a quo a su parte. Afirma que corresponde rechazar en todas sus partes la demanda revocando el decisorio recurrido. Que de las constancias de autos surge que no existió imposibilidad a nivel probatorio para que el actor demostrara la veracidad de los hechos narrados en la demanda y que, por otra parte, no hubo actitud reticente de su mandante al no producir una prueba que ha sido ofrecida previamente por la actora. Que el hecho de que la contraparte no haya aportado la prueba a su alcance para acreditar sus dichos no autoriza al a quo a trasladar la carga de esa prueba. Que el requerimiento de las cuponeras de compra no configura una prueba diabólica ni una carga probatoria imposible de cumplir por parte del actor, por lo que debe mantenerse en este caso particular el principio general de que quien alega prueba. Menciona que el actor tenía la posibilidad material de requerir como prueba los cupones de la compra cuestionadas a los fines de acreditar el hecho negativo contenido como eje central de su demanda, y no lo hizo. Que tal falencia probatoria marca la suerte adversa de la demanda, por lo que debe ser rechazada en todas sus partes, con costas. V. La parte actora contesta los agravios y seguidamente presenta apelación en subsidio contra la sentencia, debiendo entenderse que ha quedado adherido a la apelación. Refiere como único agravio la falta de condena a la accionada al daño punitivo solicitado, el que entiende debe ser pagado al consumidor. Como motivos formula que el demandado, en vez de actuar conforme a derecho reintegrando el monto, obliga a su parte, consumidor, a asistir ante el organismo consumeril sin obtener respuesta hasta que finalmente no le queda otra vía para recibir el dinero que acudir ante sede judicial. Que tal comportamiento es a sabiendas y es el que le permite al banco obtener su ganancia injusta, porque conoce que muchos consumidores no ingresan en litigios por este tipo de situaciones. Que aplicar el daño punitivo al caso concreto implica cumplir con su faz preventiva, porque genera que los bancos hagan el reintegro de manera inmediata ante la situación padecida por el Sr. López. Que el no condenar a la accionada a pagar ese daño genera que todos los consumidores tengan que ingresar en la vía judicial para poder obtener su dinero, siendo que el fin de la figura legal es justamente prevenir conductas indeseadas, como la que tuvo el banco demandado. Menciona que la demandada no actuó según el procedimiento establecido en la Ley de Tarjetas de Crédito al no corroborar la firma y DNI del actor en el momento de venta, que no se dio respuesta al reclamo telefónico, que presentada la denuncia ante las oficinas de Oficina del Consumidor no dio ninguna solución al caso, obteniendo un lucro o ganancia injusta, sabiendo que deben reintegrar el dinero al actor, actuando con dolo y a sabiendas de lo que se hace. En conclusión, solicita que se condene la demandada a un daño punitivo ejemplificador para evitar la continuación de estas prácticas abusivas, las cuales son frecuentes en las relaciones consumeriles. VI. Contesta los agravios la parte demandada quien, por las razones de hecho y derecho que en su escrito expone, al cual nos remitimos en honor a la brevedad, solicita sea rechazado. VII. Acompaña su dictamen el Sr. fiscal de Cámaras, quien concluye que corresponde rechazar ambas apelaciones, confirmando la resolución apelada en todo cuanto dispone. VIII. En virtud de lo expuesto, corresponde resolver en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por el banco demandado. Ingresando a su análisis, cabe decir que los agravios expuestos se refieren a la decisión adoptada por el juez en cuanto hace lugar a la acción interpuesta por el actor y ordena al demandado el pago de la suma de $15.000 por daño material y moral. La acción objeto del juicio se refiere a la pretensión de reintegro del monto descontado por el banco por compras efectuadas con la tarjeta de débito Visa el mismo día en que realizó la denuncia policial por el extravío de aquélla. Con base en lo dicho, la cuestión traída a resolver gira en torno a definir si las partes han ofrecido y diligenciado la prueba acreditante de sus respectivas posiciones, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la ley 24240, por cuanto no es objeto de debate en esta sede la subsunción de la controversia que vincula a las partes bajo la LDC practicada en la anterior instancia y la consecuente aplicación de dicha normativa para su regulación. En definitiva, nos encontramos ante una relación de consumo entre el actor cliente y el banco demandado. La queja del banco se refiere a que no surge de las constancias de autos prueba que justifique adoptar tal decisión, y que se realizó una errónea interpretación de la teoría de las cargas probatorias, no pudiendo a su respecto aplicarle las consecuencias de una prueba fallida. En ese contexto, el art. 53, LDC, en su tercer párrafo dispone: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio…”. Con la citada norma se incorpora al proceso de consumo las reglas del solidarismo probatorio o sistema de la carga probatoria dinámica. La primera de ellas persigue que cada una de las partes pruebe los hechos que hacen a su pretensión conforme el grado de información con que cuentan; mientras que el segundo establece que al momento de valorar la prueba ofrecida y diligenciada por las partes, es el proveedor quien tiene la obligación de acompañar lo necesario para el esclarecimiento de la verdad. "En las relaciones de consumo pueden configurarse determinadas situaciones en las que el consumidor puede encontrarse imposibilitado o con serias dificultades para probar determinado hecho. Ante ello se ha echado mano a la teoría de las cargas dinámicas de la prueba poniendo tal acreditación a cargo de la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Tal postura tiene en miras proteger a la parte que se supone más débil en la relación de consumo –el consumidor– y en pos del reconocimiento de sus derechos, del acceso a la justicia y de la seguridad jurídica" (C8ª CC Cba., “Herzig, Elena Clara c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados y Otro – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de Contrato (1284666/36)”, 1/8/13, Sentencia N° 125, publicado en Semanario Jurídico Nº: 1932, 14/11/2013). Acerca de ello, el agraviante expresa que su parte no ofreció ni diligenció prueba por haberlo hecho ya el actor, para evitar una duplicación innecesaria. Entiendo que no le asiste razón, puesto que por el principio de adquisición procesal, toda la actividad que realizan las partes en el proceso se logran para éste, incorporándose a él de manera que benefician o perjudican a cualquiera de ellas, independientemente de quien haya producido la actividad. Ello hace referencia primordialmente a la actividad probatoria, más allá de la carga procesal que les incumbe a las partes, puesto que la prueba ofrecida por una de ellas puede beneficiarla o perjudicarla, y si esto último fuere así, ella no cuenta con la facultad de sustraerla del proceso, desde que ya ha sido incorporada, formando parte del material probatorio del que se valdrá el juez al sentenciar. Con base en lo dicho, una vez que es proveído por el tribunal la prueba ofrecida, las diligencias de prueba quedan incorporadas al proceso, lo cual implica que cualquiera de ellas indistintamente podría haber sido diligente en incorporarlas al proceso. En definitiva, no configura un obstáculo procesal para el accionado el hecho de que la contraria haya previamente ofrecido la misma prueba; al contrario, puede su parte también ofrecerla o en su defecto diligenciarla una vez que haya sido ordenada por el tribunal. En el sub lite , la parte demandada no ha desplegado una conducta útil y pertinente de colaboración a efectos de la configuración, en razón del principio de aportación, del plexo probatorio de autos, lo que sin duda se incrusta como elemento indiciario en los términos del art. 316, 2° parte, CPC. Dicho ello, entiendo, en coincidencia con lo dictaminado por el Sr. fiscal de Cámaras, que “resulta prudente destacar que en la mayoría de los casos quien cuenta con un caudal de información superior con relación a los diversos aspectos de una operatoria determinada es el proveedor, lo cual nos conduce a sostener que resulta más que razonable que a él le quepa aportar los elementos de juicio suficientes para esclarecer las cuestiones que se encuentran bajo polémica”. Máxime cuando, como en el caso bajo análisis, se constata por parte del actor una actividad probatoria apropiada, que consistió en la acreditación de la constancia de extravío de la tarjeta de débito efectuada ante la Policía de la Provincia con fecha 22/2/13, el acompañamiento de las copias de las actuaciones llevadas a cabo en la Dirección General Defensa del Consumidor, el resumen de cuenta bancario donde figuran los descuentos por compras llevadas a cabo con la tarjeta de débito Visa de propiedad del actor y el diligenciamiento de dos oficios, uno dirigido a Visa Argentina SA, quien manifiesta que no se verificó ninguna transacción de compra con la tarjeta indicada, y a Prisma Medios de Pago, quien informa que no efectúa la guarda de los comprobantes de venta (cupones), lo que obran en poder de los comercios. Razón por la cual no podemos hablar de orfandad o negligencia probatoria por parte del accionante. Como opina el Sr. fiscal, “el consumidor acreditó su calidad de tal, el daño sufrido y la pérdida de la tarjeta de débito, aduciendo que –por tal razón– no pudo ser él quien realizó las compras…”. Por lo expuesto, encuentro acreditado, en consonancia con lo decidido en la anterior instancia, la responsabilidad del banco demandado en la operatoria de descuento de la cuenta bancaria del actor del importe de compras realizado después de producirse el extravío de la tarjeta de débito de propiedad del Sr. López, lo que debe encuadrarse como violación a la obligación de seguridad de las entidades bancarias dispuesta por el art. 40, LDC, que expresamente determina: “…Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En ese sentido, si bien la parte demandada alegó que las compras habían sido efectuadas por López, de ningún modo acreditó dicha circunstancia, siendo que se encontraba en mejores condiciones que el actor para probarlo. Ello por cuanto el demandado debe arrogarse la carga de la prueba para demostrar que su entidad fue totalmente ajena a los daños provocados al consumidor. Los demandados se limitaron a negar en forma categórica el hecho y sus circunstancias, de modo tal que dicha orfandad probatoria no puede traducirse en una liberación para quien tenía la obligación de garantizar la seguridad de quien se encontraba en esa relación de consumo, y no demostró que la causa le hubiese sido ajena. “El art. 40 ha consagrado la objetivación de la responsabilidad, pues prescinde de la investigación de los elementos subjetivos del obrar respecto de los sujetos enumerados en dicho precepto. En consecuencia, no requiere la prueba de la culpabilidad” (Conf. C5ª CC Cba., sentencia N° 25, 28/2/05, in re “Orlando Domingo Javier c/ Libertad SA - Ordinario - Daños y Perjuicios - Expte. N° 20881/36”). Además hay que tener presente que el daño ocasionado al actor se le suma la posterior pasividad o ineficiencia del banco para dar solución al problema, la que no puede ser calificada ya como “involuntaria”, sino que constituye un comportamiento reprochable al banco, a título de negligencia. Hay que tener en cuenta que la entidad bancaria en ningún momento ha aportado (conf. art. 53, LDC) los elementos que hubiesen permitido advertir que efectivamente fue el actor quien realizó las compras que merecieron el descuento. En conclusión, corresponde el rechazo del agravio expuesto, debiendo confirmarse la sentencia recurrida en cuanto hace lugar al daño emergente y moral peticionado. IX. Con respecto al recurso de apelación interpuesto por el actor en esta sede, en primera medida he de afirmar que resulta admisible su tratamiento. Entiendo que quien apela en forma principal o en forma adhesiva se encuentra en la misma condición de apelante, sin que la apelación de la contraria implique limitaciones en orden a la materia impugnable. No obstante lo dicho y atento haber sido peticionado por la parte demandada al contestar el traslado, concierne expedirse sobre la deserción técnica del recurso, en el sentido de que la expresión de agravios de la recurrente –actora– carece de una crítica concreta y razonada. Es del caso destacar, con sujeción a las constancias de la litis, que el escrito impugnativo presentado reúne mínimamente los elementos necesarios para tener por expresados agravios por parte del Sr. López contra la resolución apelada, por cuanto ha expuesto el motivo por el cual pretende la reforma del decisorio. Valorados los recaudos de admisibilidad exigibles para acceder a esta instancia, corresponde entrar a considerar el recurso, con la salvedad que efectuaré seguidamente. X. Así las cosas, el agravio del actor se refiere al rechazo del daño punitivo asumido en la anterior instancia. Adelanto opinión de que no es de recibo. El actor impugna el rechazo de la imposición de daño punitivo sosteniendo que la negativa del banco de reintegrar el monto descontado lo obligó a dirigirse ante el órgano consumeril y ante la falta de respuesta se vio obligado a acudir a sede judicial. Que dicha conducta le permite al banco obtener una ganancia injusta, porque muchos justiciables deciden no ingresar a la Justicia, y que la figura que persigue el daño punitivo es la de prevención de conductas indeseadas como la constatada en el presente caso. Cabe aclarar que de autos no se advierte que se configuren los requisitos que han sido colectados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, para que proceda esta especial sanción, que ha sido definida en lo conceptual como una "multa civil" y que encuentra recepción en el art. 52 bis, incorporado por ley 26361 a la normativa consumeril. En tal sentido se señala que la institución en cuestión presenta características particulares. Con relación al presupuesto objetivo, se afirma que para la aplicación de la multa civil no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un daño –o su posibilidad– que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. En cuanto al presupuesto subjetivo, la conducta del proveedor debe ser dolosamente (en el sentido del art. 1072, CC) desaprensiva o antisocial. Requiere una particular subjetividad en la conducta del dañador, que trascienda la negligencia, lo que en nuestro ordenamiento llamamos "dolo". No se desconoce que no es unánime en doctrina la exigencia de la concurrencia de estos dos requisitos para que proceda la sanción, ya que parte de ésta sólo exige la verificación del elemento objetivo. Sin embargo, participamos de la idea de que no corresponde centrar toda la atención en el elemento objetivo, es decir, la existencia de un daño causado por el incumplimiento, independientemente de la conducta del causador. Es de valorar que se trata de una figura excepcional mediante la cual se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causará daños. Se sostiene que esta sanción civil pecuniaria cumple una función represora, ya que funciona como pena, castigo, y de otro costado ha sido establecida para prevenir conductas disvaliosas, para desalentarlas, evitar que en un futuro se reiteren. En esta inteligencia y a modo de síntesis, resulta ilustrativo citar los argumentos expuestos en otro precedente jurisprudencial, en el cual en pocas palabras conceptualizan a este instituto y a su vez resaltan el carácter excepcional de esta figura. Afirman que: "Si bien la norma (art. 52 bis, ley 24240) sólo exige el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. Los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño, frente a supuestos de particular gravedad. Importa una condena "extra" que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente. En fin, a pesar del texto de la norma, es unánime la doctrina al entender que no cualquier incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos" (“Borquez, Juana Francisca vs. Compañía de Teléfonos del Interior S.A. CTI Móvil s. Daños y perjuicios” - Superior Tribunal de Justicia, Jujuy, 6/12/11; RC J 554/12, publicado en Boletín diario del 7/2/12 de Rubinzal Culzoni, editores). No se advierte, si se analiza la cuestión desde esta perspectiva y con relación al elemento subjetivo que debe concurrir, que el obrar del Banco Supervielle sea compatible con una conducta deliberada o haya incurrido en culpa grave, dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia, como antes fuera definido. Es decir, que éste haya realizado el acto a sabiendas de que causaría un daño injusto. Encuentro, como lo dije, que el primer requisito no ha sido acreditado en autos; que el error y la negligencia de parte del banco, si bien generó un daño (por el que resultó responsable de su pago), no puede ser considerado como un acto deliberado o malicioso; se trata en definitiva de una situación de orden individual, que es resarcida dentro del concepto de daño material y moral; que no involucra derechos de incidencia colectiva, ni refleja ilícitos lucrativos, ni menosprecios maliciosos a los derechos del Sr. López. Por último, no puedo dejar de subrayar, en consonancia con lo expuesto por el Sr. fiscal interviniente, que las expresiones efectuadas por el actor recurrente se limitan a un razonamiento teórico, que "no puede prosperar el pedido de aplicación del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor por no haber cumplimentado el actor su petición enunciando el cumplimiento de los presupuestos de procedencia y menos aún haber desarrollado actividad alguna tendiente a la acreditación de tales extremos”. De todo lo expuesto, llego a la convicción de que el accionar del banco demandado no encuadra en la figura en estudio, razón por la cual corresponde el rechazo del agravio tratado y la consecuente confirmación de la sentencia impugnada rechazando el presente rubro. XI. Con respecto a las costas de la presente instancia, las correspondientes al recurso interpuesto por la demandada se imponen a su cargo, atento su calidad de vencido (art. 130, CPC). (...). Así Voto.

El doctor José Manuel Díaz Reyna dijo:

Adhiero en todos sus partes al voto y a las conclusiones a que arriba la Sra. Vocal preopinante, debiendo señalar que con respecto a la apelación había sostenido el criterio restringido, considerando que debía entenderse que está limitada a lo que fuera motivo de agravios de la contraria, lo que en este caso no sucede. Sin embargo, este año cambié de posición en virtud de haberse expedido, ahora por unanimidad, la Sala Civil y Comercial del Excmo. TSJ, mediante Sent. N° 5, 1/3/16. “Ledesma Sergio Sebastián c/ Bini Rosales Mario y otro- ordinario- daños- Recurso de casación, publicada en “Diario Jurídico de Córdoba-Publicación digital…” N° 3167 del 21/3/16, por el criterio amplio. Entendiendo que una vez concretada la apelación adhesiva, ésta debe tener iguales posibilidades que la principal, pudiendo impugnar cualquier aspecto de la sentencia que le cause agravio. Es de notar que el Dr. Sesin –cuya postura seguíamos– cambió de criterio y por ello la resolución salió por unanimidad. Por otra parte, la resolución fue dictada al amparo de la previsión del art. 383 inc. 4, CPC, unificando jurisprudencia. Por ello y por razones de economía procesal, es conveniente ajustarse a la doctrina jurisprudencial sentada por el Máximo Órgano Judicial de la Provincia. Por ello adhiero también en este punto a lo expresado por la Dra. Graciela María Junyent Bas.

El doctor Héctor Hugo Liendo dijo:

Adhiero en un todo al voto de la Dra. Graciela Junyent Bas al que hago remisión. Agregando que este Vocal, con respecto a la procedencia de la apelación adhesiva en el sentido de que no reconoce ninguna limitación particular o especial en orden a la materia impugnable, siendo sus fronteras las mismas de cualquier recurso de apelación, es criterio ya asumido en autos “Olmedo, Julio y otros c/ Aguas Cordobesas S.A –Abreviado- Daños y Perjuicios- Otras formas de responsabilidad extracontractual Exp. 2312058/36 (Sentencia N° 56 del 24/5/16), al que remito.

Por todo lo expuesto,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación incoado por la demandada, confirmando la resolución recurrida en todas sus partes, con costas a la apelante. 2) [Omissis].

Graciela M. Junyent Bas – José Manuel Díaz Reyna – Héctor Hugo Liendo &#9632; <

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