TELEFONÍA MÓVIL. Solicitud de baja de línea telefónica. Reticencia del proveedor e incomparecencia al proceso. DAÑO PUNITIVO. Presupuestos. Configuración. Admisión. CUANTIFICACIÓN. Parámetros. Ausencia probatoria respecto de conducta reiterada. Reducción del monto solicitado en la demanda
1- Los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Son entendidos también como una pena civil cuyo importe debe destinarse a la víctima, a semejanza de las astreintes y de los intereses sancionatorios. Se trata de una sanción represiva que se independiza del carácter resarcitorio para reprimir inconductas graves y reiteradas de los proveedores.
2- El daño punitivo se encuentra específicamente reglado en el art. 52 bis, LDC. De la lectura de esa norma se sigue que la procedencia de la multa civil requiere, en principio, como presupuesto, que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Ahora bien, la referida regla jurídica requiere de una integración normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, así como también a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo consumeril. Así, no es suficiente el mero incumplimiento del proveedor, sino que también se requiere tener en consideración la conducta del demandado y el riesgo que dicho comportamiento ha traído aparejado para poder definir la eventual procedencia de la sanción.
3- En autos resulta destacable que a pesar de la conducta enrostrada al proveedor demandado [no responder a la solicitud del consumidor], no sólo no se ha opuesto ni objetado el pedido de sanción, sino que ni siquiera ha comparecido al proceso. Esa conducta procesal y falta de oposición no puede dejar de ser tenida en cuenta, y sumada a los demás elementos incorporados en la causa que acreditan su incumplimiento y su comportamiento contractual, hacen procedente la sanción prevista por el art. 52 bis, ley 24240.
4- La gravedad de la falta es destacable, pues, a sabiendas de su incumplimiento y de las exigencias del consumidor, la demandada/proveedor mantiene una conducta contraria a las previsiones legales. Pese a tener conocimiento de la voluntad del actor de dar de baja su línea, mantiene una conducta remisa y no comparece al proceso judicial, siendo que le continúa realizando los cobros por la línea pese a no usarla. Es de destacar la conducta reticente de la demandada de saber que se iniciará un proceso jurisdiccional para obtener la baja de la línea y, pese a ello, no sólo no da de baja la línea, sino que ni siquiera comparece al proceso a defender su postura. En definitiva, se encuentran configurados los presupuestos para la aplicación de la multa civil.
5- En cuanto a la cuantificación del daño punitivo, no puede dejar de considerarse la entidad del incumplimiento, la trascendencia de la conducta del proveedor, sus efectos económicos, beneficios para él y perjuicios para el consumidor y las especiales circunstancias de esta causa. En autos, no hay elementos que acrediten reiteración de la conducta del demandado. Y dentro de esta pauta evaluadora para justipreciar el monto de la sanción, la incidencia que el incumplimiento tenga con la vida del acreedor, sin que se verifiquen efectos directos beneficiosos e inmediatos para el proveedor, la multa debe ser fijada en la cantidad de $10.000, cifra que si bien no parece demasiado elevada tampoco tiene el riesgo de convertirse en un lucro indebido, pero que tiene aptitud suficiente para servir de sanción para un caso como el de autos.
C1a. CC Cba. 15/9/16. Sentencia N° 90. Trib. de origen: Juzg. 24ª CC Cba. “Torres, Andrés Guillermo c/ AMX Argentina S.A. – Abreviado – Otros – Recurso de apelación – Expte. N° 2740822/36”
2ª Instancia. Córdoba, 15 de septiembre de 2016
¿Resulta procedente el recurso de apelación de la actora?
El doctor Guillermo P. B. Tinti dijo:
En los autos caratulados: (…) venidos a la Alzada el día 15/4/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia y 24ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta Ciudad, por el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia N° 52 de fecha 23/3/16 que resuelve: “1) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por el Sr. Andrés Guillermo Torres en contra de AMX Argentina SA y, en consecuencia, condenar a esta última a abonar al accionante, la suma de pesos $3.135,81, los que se liquidarán a la tasa y periodos determinados en los considerandos precedentes. 2) Rechazar el reclamo de daño punitivo. 3) Imponer las costas a la demandada (conf.art.130, CPC): 4) [Omissis]” 1. Contra la sentencia N° 52, cuya parte resolutiva fue transcripta supra, la parte actora deduce recurso de apelación, concedido mediante proveído de fecha 28/3/16. II. Radicados los autos en esta Alzada, se ordenó el traslado dispuesto por el art. 371, CPC, al apelante. Cumpliendo lo dispuesto en dicha providencia, se presenta Fernando Caleb Flaczek, por la parte actora; expresando los agravios reclama la revocación de la sentencia apelada y en su mérito se ordene dar de baja la línea telefónica, reintegrar la parte el dinero que se le cobra en la factura desde junio de 2015 hasta el efectivo momento de la baja de la línea; y la aplicación de daños punitivos. Pide costas. III. Ordenado el traslado de los agravios a la contraria, ésta no los contesta y se le da por decaído el derecho dejado de usar. IV. Se agrega el dictamen del señor fiscal de Cámaras. Se dicta el decreto que llama los autos, que queda firme y la causa en condiciones de dictar resolución. V. Que luego de un detenido examen del expediente debemos coincidir con lo que fuera expresado por el señor fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales en oportunidad de presentar su dictamen, y en nuestra opinión los agravios del actor tienen que ser recibidos. Según se advierte en estos autos, que el actor solicitó la baja de la línea telefónica que funciona bajo el número (…) argumentando que el servicio nunca funcionó correctamente. Realizada la denuncia ante la Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial, a fin de obtener respuesta positiva de la contraria, se toma audiencia con fecha 8/6/15, siendo que el representante de AMX Argentina SA ofrece a los fines conciliatorios “realizar la cancelación definitiva de la línea antes mencionada, quedando por parte del denunciante abonar el monto correspondiente al concepto de subsidio remanente que se genera después de la cancelación por $462,31 finales correspondientes al router ZTE MF23 Imei 352037032941748. En atención comercial se ofrece la acreditación de $300 quedando a favor de la cuenta Nº 677569303 para futuras facturaciones”. Por su parte, el denunciante ratifica su denuncia y manifiesta “que quiere dar de baja la línea (…) sin abonar suma alguna ya que va en contra de las resoluciones de la Comisión Nacional de Comunicaciones y se deja constancia que hasta el día de la fecha no se ha tenido servicio por parte de la empresa AMX Argentina SA”. De tal modo, quedó evidenciado que la desconexión de la línea telefónica se encontraba supeditada al pago de un costo y subsidio remanente por la cancelación de la línea, hecho al cual se niega el actor y, consecuentemente, no consigue la baja de la línea y le siguen cobrando mensualmente. Que no se encuentra discutido en autos la ilegalidad de la conducta de la demandada, quien resiste la voluntad del actor de dar de baja a la línea telefónica, siendo que por ley 27078, art. 62 inc. b) se encuentra prohibido. En efecto, la norma en comentario establece que los licenciatarios del servicio Tecnología de la Información y las Comunicaciones se encuentran obligados a “No incluir en los contratos cláusulas que restrinjan o condicionen en modo alguno a los usuarios la libertad de elección de otro licenciatario o que condicionen la rescisión del mismo o la desconexión de cualquier servicio adicional contratado”. En consecuencia, la cláusula contractual que limita la decisión del consumidor de elegir mantener o no una línea telefónica por un determinado período de tiempo, pues de lo contrario debe abonar un cargo extra, resulta contraria a derecho, tal como lo determinó la jueza de primera instancia. De tal modo, la inconducta de la demandada ha quedado patentizada a la luz de las constancias de autos y en la sentencia dictada en primera instancia, y es justamente el mantenimiento de esta conducta y la falta de ordenación de la baja de la línea lo que genera los agravios del actor. En tal orden de ideas, diremos –de conformidad con lo dictaminado por el señor representante del Ministerio Público–: a) Baja de la línea telefónica. Lleva en este punto razón el apelante, pues el objeto de la presente causa –como también la actuación en sede administrativa– lo constituye la baja de la línea telefónica con numeración (…). Que, en efecto, el apelante solicitó se condene a la demandada al cumplimiento de una obligación de hacer –dar de baja la línea telefónica– y a la restitución de los abonos que se le siguen devengando y cobrando con motivo de la negativa de la prestataria del servicio a acatar la voluntad del actor. La resolución de la magistrada de primera instancia, si bien admite la ilegalidad de la conducta de la demandada y hace lugar parcialmente a la demanda condenando a AMX Argentina SA a pagar una suma de dinero, no emite pronunciamiento respecto del objeto de la demanda, que consiste justamente en lograr que la prestataria del servicio, sin costo alguno, asuma la voluntad del consumidor de dejar sin efecto la contratación efectuada –baja de la línea telefónica–. Se trata indudablemente de una omisión involuntaria, pues del propio texto de la sentencia surge el análisis de la conducta ilegítima de la demandada, que no se ha patentizado en el resuelvo del fallo. En consecuencia, corresponde recibir la queja del actor en este punto, debiendo modificarse la sentencia recaída en primera instancia y ordenarse la baja de la línea telefónica. b) Reintegro de las sumas abonadas. Coincidimos con el dictamen de la Fiscalía en cuanto que surge evidente que hasta tanto no se dé de baja la línea telefónica, la demandada va a seguir cobrando los abonos de una línea que no usa el actor, generándole un perjuicio económico que se proyecta a lo largo del tiempo y que se patentiza en la documental adjuntada con su libelo de expresión de agravios. En efecto, conforme las facturas agregadas, se advierte que durante los meses de septiembre del año 2015 hasta el mes de abril de 2016 se cobra al actor por línea telefónica, ocasionando un daño económico que se encuentra supeditado a que se ordene el cese de la línea telefónica. De tal modo, asiste razón al accionante cuando advierte que esta suma se encuentra indeterminada a la fecha, pues hasta tanto no se obtenga la baja efectiva del número (…), se seguirá cobrando al actor por la línea telefónica. En este sentido, surge de la documental agregada que los montos correspondientes a la línea telefónica varían, pues hasta febrero del año en curso, se cobraba al actor la suma de $191,74 mensual, mientras que a partir de marzo del corriente año se le recauda $243,51. De tal modo, como no existe cantidad líquida determinada, deberá diferirse su cuantificación para la etapa de ejecución de sentencia (arts. 333, 334 y 335, CPC), pues el monto de condena se encuentra supeditado a la baja de la línea telefónica y a la determinación de los importes que efectivamente se vayan cobrando al actor. En consecuencia, corresponde también admitir esta queja y siguiendo lo dictaminado por el Ministerio Público, modificar el resolutorio de primera instancia y condenar a la demandada al resarcimiento de todas las sumas abonadas por la línea telefónica cuya baja se solicita, hasta el efectivo cumplimiento de la obligación de hacer a su cargo. La cuantía del resarcimiento deberá determinarse en la etapa de ejecución de sentencia. c) El daño punitivo. En su tercer agravio el actor se alza en contra del rechazo del daño punitivo sosteniendo que se encuentra configurada la conducta grave de la demandada. Asimismo, en torno a la cuantificación del monto, expresa que si bien lo determinó en la suma de $30.000, se trata de una facultad jurisdiccional y, consecuentemente, debe ser determinado por el tribunal. Coincidimos con el recurrente en sentido de que –de prosperar– fijar el importe de la sanción por daño punitivo es facultad jurisdiccional. A pesar de ello, resulta conveniente y de buena técnica procesal que el interesado realice una estimación fundada de la cantidad que considera apropiada (art. 175 incs. 3 y 5, CPC) para esta clase de sanción pecuniaria. En tal orden de ideas hemos afirmado que los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro Ramón Daniel, Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 2000, pág. 374, citado por Molina Sandoval Carlos A, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, pág. 69); entendidos también como una pena civil cuyo importe debe destinarse a la víctima, a semejanza de las astreintes y de los intereses sancionatorios (Zavala de González Matilde-González Zavala Rodolfo Martín, Indemnización punitivo, Foro de Córdoba N° 38, 1997, pág. 74, citado por Molina Sandoval Carlos A, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, pág. 69); o, como bien sostiene el dictamen de la Fiscalía, se trata de una sanción represiva que tiene el instituto en atención a que se independiza del carácter resarcitorio para reprimir inconductas graves y reiteradas de los proveedores. La figura se encuentra específicamente reglada en el art. 52 bis, LDC. De la lectura de esa norma se sigue que la procedencia de la multa civil requiere, en principio, como presupuesto, que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Ahora bien, la referida regla jurídica requiere de una integración normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, así como también a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo consumeril. En nuestra opinión, no es suficiente el mero incumplimiento del proveedor, sino que también se requiere tener en consideración la conducta del demandado y el riesgo que dicho comportamiento ha traído aparejado para poder definir la eventual procedencia de la sanción. Ahora bien, en estos autos resulta destacable que a pesar de la conducta enrostrada al proveedor “AMX Argentina SA”, éste no sólo no se ha opuesto ni objetado el pedido de sanción, sino que ni siquiera ha comparecido al proceso. Esa conducta procesal y falta de oposición no puede dejar de ser tenida en cuenta y, sumada a los demás elementos incorporados en la causa que acreditan su incumplimiento y su comportamiento contractual, hacen procedente la sanción prevista por el art. 52 bis, ley 24240. Y como señala el dictamen del señor fiscal de Cámaras, la gravedad de la falta es destacable también pues, a sabiendas de su incumplimiento y de las exigencias del consumidor, mantiene una conducta contraria a las previsiones legales. Es más; pese a tener conocimiento de la voluntad del actor, mantiene una conducta remisa y no comparece al proceso judicial, siendo que le continúa realizando los cobros por la línea, pese a no usarla. Es de destacar la conducta reticente de la demandada de saber que se iniciará un proceso jurisdiccional para obtener la baja de la línea y, pese a ello, no sólo no da de baja la línea sino que ni siquiera comparece al proceso a defender su postura. Entonces, de todo el análisis efectuado precedentemente surge que se encuentran configurados los presupuestos para la aplicación de la multa civil a AMX Argentina SA. En lo concerniente a la cuantificación del rubro, y a pesar del importante fundamento desarrollado en el dictamen de la Fiscalía y la destacada doctrina que cita, en nuestro modo de ver no puede dejar de considerarse la entidad del incumplimiento, la trascendencia de la conducta del proveedor, sus efectos económicos, beneficios para él y perjuicios para el consumidor; y las especiales circunstancias de esta causa (ver por ejemplo lo sostenido en la sentencia del 27/10/11 en “Navarro, Mauricio José c. Gilpin Nash, Davida Iván. Abreviado. Exp. Nº 1745342/36”). No hay elementos en autos que acrediten reiteración de la conducta del demandado. Y dentro de esta pauta evaluadora –insistimos, la naturaleza del incumplimiento y su real repercusión– para justipreciar el monto de la sanción, la incidencia que el incumplimiento tenga con la vida del acreedor, sin que se verifiquen efectos directos beneficiosos e inmediatos para el proveedor, entendemos que la multa debe ser fijada en la cantidad de $10.000, cifra que si bien no parece demasiado elevada tampoco tiene el riesgo de convertirse en un lucro indebido, pero que tiene aptitud suficiente a nuestro criterio para servir de sanción para un caso como el de autos. Es que, sin desdeñar los beneficios de adoptar una fórmula de matemática financiera como plantea el señor fiscal, lo cierto es que por ese camino puede arribarse a cifras que parezcan exageradas con la falta cometida o que no se compadezcan con la realidad. El arbitrio judicial debe ser en extremo prudente al momento de establecer la sanción, so riesgo de generar una injusticia. En esa línea de pensamiento, y atendiendo a la realidad del caso, el importe patrimonial que ha significado todo el asunto, y las ya mentadas consecuencias del incumplimiento, parece justa y equitativa la suma de diez mil pesos que proponemos al acuerdo. Esa suma llevará intereses desde la fecha de la demanda y hasta el efectivo pago, a tasa de uso judicial (dos por ciento mensual más tasa pasiva promedio; cfr. TSJ, Sala Laboral in re “Hernández c/ Matricería Austral” y TSJ, en pleno, autos “Iglesias, Martín A. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Cba – Plena Jurisdicción”, Sent. Nº 82, 2/10/07, Foro de Córdoba, 118 – 140). VI. Por todo lo dicho, y lo dispuesto por los arts. 326, 329, 332 y cc., CPC, a la cuestión voto por la afirmativa.
Los doctores Leonardo C. González Zamar y Julio C. Sánchez Torres adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por todo lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor y modificar la sentencia de primera instancia, ordenando la baja de la línea telefónica Nº (…) y se determine el monto en concepto de daño emergente en la etapa de ejecución de sentencia –atento la continuación del cobro del abono de la línea–. II. Admitir el pedido de aplicación del daño punitivo, que se fija en la suma de $10.000. Con costas a cargo de la demandada vencida (art. 130, CPC). III. [Omissis].
Guillermo P. B. Tinti – Leonardo C. González Zamar – Julio C. Sánchez Torres■
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