LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Objeto extraño en el interior de una botella. RELACIÓN DE CONSUMO. Presunción. RESPONSABILIDAD OBJETIVA. TEORÍA DE LAS CARGAS DINÁMICAS. DEBER DE COLABORACIÓN. Aplicación. NEXO CAUSAL. Acreditación. DEBER DE SEGURIDAD. Vicio o riesgo de la cosa. Incumplimiento. INDEMNIZACIÓN. Daño patrimonial equivalente al valor de mercado de la bebida. DAÑO MORAL. Lesión de la confianza (art. 1067, CCCN). Cuantificación. Prudente arbitrio judicial. DAÑO PUNITIVO. Ausencia de dolo o culpa grave. Improcedencia del rubro. COSTAS. Orden causado sólo respecto de la multa (art. 52, LDC). Relación de causa En autos, por sentencia Nº 153 de fecha 30/4/15, dictada por el titular del Juzg. 31ª CC Cba en el marco de una acción de daños y perjuicios por incumplimiento de la Ley de Defensa del Consumidor, se resolvió rechazar la defensa de falta de acción opuesta por la demandada Cervecería y Maltería Quilmes Saica y G y en su mérito, hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor M.A. Colazo y condenar a la firma demandada para que en el término de 10 días abone al actor la suma de $288.400 y el importe de dinero equivalente al valor de mercado de una gaseosa de iguales características a la que se reserva en Secretaría, con más los intereses, bajo apercibimiento de ejecución forzada, imponiéndose las costas a la demandada. Contra la sentencia de primera instancia, la demandada interpuso recurso de apelación. Como primer agravio, cuestiona lo resuelto por cuanto considera que con base en una equivocada valoración de los términos en que quedó trabada la litis, de la prueba rendida y de las cargas probatorias, se ha condenado a su representada a indemnizar al actor por daño emergente y daño moral así como también daño punitivo. Afirman que se han violado garantías constitucionales como la de propiedad y el debido proceso. Exponen que se equivoca el sentenciante cuando parte de un profundo desenfoque de los términos en que quedó trabada la litis al presumir la calidad de consumidor del actor por la sola posesión de la botella al momento de interponer la demanda, lo cual entiende que no está corroborado en el sub lite ya que se reservó la botella varios meses después. Agrega que jamás se probó compra alguna, siendo a su criterio lo resuelto, arbitrario, irrazonable y contrario a las reglas de la carga de la prueba. Sostienen los apelantes que les agravia la subsunción del actor bajo el amparo jurídico del plexo consumeril puesto que el actor no acreditó que compró la botella. Asimismo, sostiene que si la botella está cerrada, no ha existido acto concreto de consumo. Señalan también que ni aun con la teoría de las cargas dinámicas puede presumirse la calidad de consumidor y destinatario final de la botella de gaseosa, y entienden que el art. 53, LDC, sólo coloca en su cabeza el deber de acercar todas las pruebas que obren en su poder, pero que no exime al consumidor de probar lo que le corresponde como promotor de la causa. Dicen que tampoco puede ser considerado consumidor expuesto, pues no existió consumo, utilización del bien al que pueda estar “expuesto”, y agregan que en ningún momento se alegó ni acreditó el destino final del bien. En síntesis, sostienen que la subsunción del actor en la figura del consumidor resulta arbitrariamente presumida por el juez. Además, argumentan que en ningún momento se acreditó que pudiera existir daño o peligro a la salud de los consumidores y que, por el contrario, la empresa sí probó que cumple con todas las normas de higiene, seguridad y controles alimentarios. Luego de ello, como segundo agravio, los apoderados de CMQ se quejan de que el juez haya tenido por acreditado que la botella reservada en Secretaría se encontraba “cerrada, inalterada, y no manipulada”, o sea, tal como había salido de la empresa, y que le haya cargado la prueba contraria a su representada, todo lo cual resulta arbitrario. Así, afirman que la sentencia es contradictoria, pues en los vistos alude a que CMQ negó todos y cada uno de los hechos afirmados por el actor, incluida la inalterabilidad de la botella, pero luego en los considerandos le reprocha el no haber acreditado el hecho que negó. También se agravian de que el juez haya entendido que la empresa había reconocido el producto en la botella cuando, por el contrario, ello fue expresamente negado. Agregan que resulta agraviante que el juez haya tenido por acreditado el estado de la botella basado en el “reconocimiento judicial”, practicado “a solas”, al momento de sentenciar, sin convocar a las partes, vulnerando reglas procedimentales al respecto. En este sentido, expresan que se trató de una prueba unilateral, arbitraria, de oficio, sin audiencia de partes y, lo que es más grave, sustituyendo la carga probatoria del actor y su negligencia en este punto. Por todo lo expuesto, también entienden que la sentencia es nula ya que parte de una verificación viciada y se asienta en argumentaciones infundadas, cuando sólo podía ser consecuencia de una prueba pericial que no se llevó a cabo. En esta línea, se quejan expresamente de que el juez atribuya a su representada la carga de dicha prueba, cuando fue pedida por la actora, quien luego no la instó ni diligenció. Así, sostienen que el juez sustituyó de oficio la pericia al pretender, mediante un supuesto “reconocimiento judicial”, tener a la botella como inalterada, a partir de la mera visualización de aquélla, sin respaldo pericial ni técnico, es decir, arbitrariamente, lo que aducen importa una actitud “proactivista y parcial del juez que lesiona las garantías del proceso”. De tal modo, insisten en que el actor en ningún momento acreditó nada al respecto, lo que importa negligencia probatoria, pues era su carga hacerlo. En síntesis, sostienen que no puede condenarse por un daño que no ha sido acreditado por la parte interesada en hacerlo. Como tercer agravio, los apoderados de la demandada, subsidiariamente a los anteriores, sostienen que no corresponde atribución de responsabilidad ni tampoco los rubros mandados a pagar. En este sentido, dicen que la empresa cumplió y cumple con el deber de seguridad que exige el art. 5, LDC, a fin de proteger al particular y a toda la comunidad, lo que quedó acreditado por toda la prueba que ella misma diligenció. Destacan que el daño no surge in re ipsa de la botella, y que tampoco se acreditó que el supuesto elemento extraño sea concreta y efectivamente riesgoso ni contaminante, menos aún que tenga potencialidad lesiva a la salud e integridad física del actor ni de la comunidad en general. Insisten en que no se encuentra acreditado científicamente que la botella esté cerrada de fábrica, y que ello no puede presumirse sin esa prueba técnica. De tal modo, afirman que ni con base en la LDC ni en el Código Civil se permite presumir el vicio o riesgo de la cosa ni su potencialidad dañosa ni para la integridad física ni para la salud del actor ni de ningún consumidor. En consecuencia, afirman que se atribuye de manera contraria a derecho y sin respaldo lógico ni legal, responsabilidad civil a CMQ sin haberse acreditado el vicio ni riesgo de la botella derivada de su fabricación, ni tampoco la potencialidad dañosa, y cita jurisprudencia al respecto. En definitiva, señalan que el argumento del juez relativo a la falta de acreditación de la ruptura del nexo causal (causa ajena) es falaz y contrario a derecho, ya que no se ha demostrado el vicio, riesgo de la cosa, ni mucho menos daños ni potencialidad lesiva de la botella, y menos aun relación de causalidad adecuada. También se quejan de que se tengan por acreditadas eventuales fallas en la fabricación del producto, sin aclarar cuáles son, pese a las diversas pruebas de control de calidad y seguridad alimentaria que acreditó la empresa. Agregan que de la prueba acompañada no surge ningún reclamo de consumidores por existencia de elementos extraños en el interior de productos, y mucho menos aun peligrosos, además de que dichas constancias acreditan que los reclamos provienen de intermediarios en la cadena de comercialización (distribuidores, personas jurídicas o sociedades), que evitan que los productos lleguen al mercado con otro tipo de falencias. En consecuencia, sostienen que el sentenciante viola el principio de congruencia, pues los condena por una eventual falla que no fue demandada y que son distintas a las alegadas por el actor, y que demarcaron su defensa. En síntesis, niegan haber incumplido con el deber de seguridad que les impone el art. 5, LDC, máxime cuando se acreditó todo lo que conoce y aplica sobre su propia conducta industrial, en cumplimiento con el art. 53, LDC. Por último, se quejan de que el juez haya aludido a las fallas en el sistema de CMQ sin explicar ni exponer a dónde y en qué consisten dichas fallas que infringen el deber de seguridad preventiva imputado a la empresa, y a partir de allí, suponer la peligrosidad para la salud e integridad física del actor, pese a lo que éste nada probó. En consecuencia, sostienen que no es posible atribuirle responsabilidad a la empresa por daño material pues no se encuentra acreditado éste ni la adquisición de la botella, ni el eventual daño que podría existir para la salud de las personas, lo que también obsta a la sanción en concepto de daño punitivo. Por su parte, se quejan de la condena con fundamento en el art. 40, LDC, pues afirman que la norma no es aplicable al caso, sino sólo para cuando existe vicio o riesgo de la cosa, lo que no ocurre en el sub lite y, en consecuencia, no se puede aplicar el factor de atribución objetiva. De tal modo, alegan que tratándose de vicios internos del producto por falta o inadecuación de calidad, rige lo dispuesto por el art. 10 bis, LDC, que prevé los casos ante incumplimiento, acción articulable sólo contra el vendedor pues la norma no dispone solidaridad alguna. Como cuarto agravio, cuestionan la procedencia del rubro daño moral, entendiendo que la condena es arbitraria tanto en cuanto a su procedencia como a la cuantía. Afirman que no existe ni siquiera alegación de prueba en relación con éste, sino que se solicitó “ in re ipsa ”, y así lo resolvió el juez, lo que entienden improcedente. Agregan que el daño moral mandado a pagar no deriva ni siquiera de haber consumido el contenido de la botella, sino sólo de haberla observado, lo que no resulta fundado. De tal modo, sostienen que el daño moral debe ser serio, relevante, para merecer tutela, y en este caso resulta inexistente y no se encuentra acreditado por ningún medio. Así, sostienen que no puede existir una repugnancia especial en el hecho de observar una botella con un objeto adentro. Especialmente se quejan de que el actor en la demanda ni siquiera haya referido al daño moral cuyo resarcimiento persigue, sino que sólo lo hizo de modo genérico, bajo el título “ in re ipsa ”, y que nada probó al respecto. También se quejan del monto mandado a pagar, el que sostienen es infundado, violando el deber constitucional de fundar todo resolutorio de manera lógica y legal. En definitiva, solicitan se revoque la sentencia, y en especial en cuanto al rubro daño moral. Como quinto agravio, cuestionan la condena por daño punitivo porque consideran que es arbitraria e inconstitucional. Afirman que no se dan los presupuestos necesarios para la aplicación de los daños punitivos en el sub lite , por lo que no resulta procedente, y detalla lo siguiente: En primer término, destacan la ausencia de elemento subjetivo suficiente: alegan que el juez señala que “no cabe estrictamente atribuir a la demanda culpa grave ni dolo en la elaboración de un producto vicioso”, para luego concluir en la “marcada gravedad que en una botella de gaseosa de primera marca, cerrada de fábrica conforme a lo actuado en estos obrados, contenga un elemento extraño en su interior cuya inocuidad tampoco ha sido acreditada en la causa”. Señalan que no se acreditó que ni la botella estuviera cerrada de fábrica, ni que el elemento fuera peligroso para la salud y, que por el contrario, la empresa demostró acabadamente todas las medidas de seguridad, higiene y salubridad en la fabricación y embotellamiento de la gaseosa. Luego refieren a las diversas posturas con respecto al factor de atribución que corresponde para el daño punitivo, y se quejan de que el juez entienda que es procedente ante el mero incumplimiento legal o contractual. Se quejan de la cita parcial que hizo el juez del autor Picasso, quien sostiene que el reproche debe ser subjetivo. Además, alegan la inconstitucionalidad del art. 52 bis, LDC, por vulnerar otras garantías constitucionales: principio de inocencia, prohibición de autoincriminación, non bis in idem , e inviolabilidad del derecho de propiedad, máxime cuando el actor no sufrió daño alguno. En definitiva, señalan que no existe reproche subjetivo a la empresa en concepto de “culpa grave” o “dolo” que justifique el daño punitivo, tal como lo requiere la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que cita en su apelación; e insisten en el resultado y conclusiones de la prueba pericial en la embotelladora. Desde otro costado, también se agravian de la cuantificación del rubro en cuestión, con criterios que afirman son vagos e infundados. Señala que el juez tuvo en cuenta aspectos de su conocimiento personal para cuantificar el precio de la gaseosa y, además, que no se cumple con los parámetros de los arts. 49 y 47, LDC, los que son reseñados por el juez pero no valorados adecuadamente. Especialmente se agravian de “reincidencia” y sus consecuentes beneficios económicos obtenidos, tenida en cuenta por el juez, la que alegan no ha sido demostrada, máxime cuando en el caso “Teijeiro” no se condenó finalmente por daño punitivo. En definitiva, se quejan de la falta de fundamentación y motivación suficiente en este aspecto. Finalmente, como sexto agravio, cuestionan el criterio de imposición de costas con base en principio de la derrota, y afirman que tenían razones para litigar, máxime teniendo en cuenta el debate alrededor del daño punitivo objeto del juicio. Luego de hacer reserva del caso federal, solicita que se haga lugar al recurso de apelación interpuesto revocando la decisión impugnada, con costas. El actor contesta agravios solicitando el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la demandada, con costas a su cargo. Finalmente, el Sr. fiscal de Cámaras Civiles dictamina que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto revocando la condena por daño punitivo y confirmando la sentencia en todo lo demás. Doctrina del fallo 1- El consumidor como parte en la "relación de consumo" (art. 42 CN, 3, LDC y 1092, CCC), se encuentra claramente definido en el art. 1, LDC. Esta calidad no está reservada al adquirente en un contrato de compraventa, porque la relación de consumo es el género del contrato de consumo, que se subsume en aquella (arg. art. 3 LDC y 1092, CCC). Si bien pueden equipararse o identificarse algunos subtipos de consumidores (directo, indirecto o conexo y expuesto) y algunas de estas figuras todavía despiertan debates, tal discusión resulta intrascendente en el caso de autos, porque el actor se exhibe como poseedor de la botella objeto de la demanda y no se alega ni prueba circunstancia alguna por la que no se deba inferir que es su propietario o que, pese a las características particulares del producto (gaseosa embotellada en envase para consumo final), la adquirió con una finalidad distinta a la de su consumo. Cabe por ello inferir válidamente que la adquirió como destinatario último y en su beneficio personal o el de su grupo familiar o social. 2- La sola posesión de un producto de consumo masivo por parte de una persona humana permite inferir válidamente la calidad de consumidor referido en la ley sin necesidad de mayor prueba, siendo indiferente de quién la obtuvo, si ésta fue gratuita u onerosa o si el envase fue o no abierto, usado o realmente “consumido” (art. 1, LDC). 3- A partir de la protección constitucional del consumidor, la interpretación de los principios de la carga probatoria en la actualidad requiere un análisis diferenciado y particular cuando se trata de una pretensión amparada por este régimen, por el rango y relevancia que tiene y la caracterización de orden público de sus preceptos (art. 42. CN). Ello fuerza y requiere un nuevo estudio en torno a su proyección, alcances y compatibilidad con las normas sustanciales y procesales de rango inferior, para readecuar su interpretación al principio protectorio, que es de rango superior. 4- Desde la vigencia del nuevo texto constitucional, la protección del consumidor se erige como un principio general informador del régimen de tal modo que obliga a los jueces y todo otro operador jurídico a resolver los conflictos de conformidad con éste, y el fenómeno descripto conlleva la necesidad de efectuar un nuevo análisis de las normas, desde esa perspectiva constitucional, aplicando en primer lugar los principios y valores que inspiran y subyacen en este microsistema normativo, autónomo y especial, respecto de las demás normas e interpretaciones generales. 5- El conjunto de normas que componen la Ley de Defensa al Consumidor establece estándares mínimos inderogables y, en este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial ha receptado el principio protectorio como la piedra basal de este régimen, ratificando expresamente la prevalencia de sus normas y la interpretación más favorable al consumidor (arts. 1, 2, 7, 964, 1094, 1095 y 1709, CCC). En este sentido, el art. 3, LDC, establece expresamente que sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, y en caso de duda sobre la interpretación de los principios prevalecerá la más favorable al consumidor. 6- El art. 53, LDC, consagra, en materia de relaciones de consumo, el deber de conducta de las partes en el proceso, aunque agravado en cabeza del demandado o proveedor (fabricante, etc.) porque se le impone expresamente el deber de aportar todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio y el de prestar toda la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Ese deber se califica o agrava si se trata de supuestos fácticos en los que se ventila la responsabilidad objetiva del proveedor por vicio o riesgo del producto elaborado, como el presente, en los que directamente se presume la responsabilidad en contra del proveedor (en sentido amplio) salvo que pruebe que la causa del daño le ha sido ajena (art. 40, LDC). 7- El deber de aportar pruebas y colaborar impone al demandado no sólo intervenir activamente en el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba sobre los hechos controvertidos sino que al mismo tiempo implica la prohibición de valerse del procedimiento para obstruir, ocultar o deformar la constatación de aquellas circunstancias. La infracción a estos deberes de conducta trae como consecuencia que el magistrado pueda tomarla como elemento de convicción en su contra y estimar la procedencia de la pretensión del consumidor, conforme lo autoriza expresamente la norma procesal local (art. 316, segundo párrafo, CPC). 8- Esta interpretación no viola la prohibición de autoincriminación ni agrava el principio constitucional de inocencia que invoca la accionada, pues sólo están reservadas para el proceso penal (art. 18. CN) y, además, la protección al consumidor ostenta igual jerarquía (art. 42, CN). Por eso, se erige como elemento de juicio dirimente la valoración de la conducta y el comportamiento del demandado –proveedor– durante el proceso y en particular referencia con su actividad probatoria, en consideración al principio de la buena fe (arts. 9 y 10 CCC) y el deber de colaboración con la prueba para el esclarecimiento de los hechos que ha controvertido (art. 316, 83, a contrario sensu del CPC y 53, LDC). 9- Por imperio de la jerarquía normativa, los principios que la informan y frente a esta imposición legal expresa debe interpretarse ahora que la regla general tradicional de la carga probatoria se invierte en los procesos de consumo. Es el proveedor demandado quien tiene la responsabilidad probatoria de todos los hechos o circunstancias controvertidas en el proceso, colaborando y aportando las pruebas que permitan al juez esclarecerlos si no tuviera impedimento legal o de hecho insuperable para hacerlo y ante su ausencia, deficiencia o duda, correr el riesgo de perder el pleito. Esta conclusión no debe traducirse en una dispensa total de la carga probatoria en cabeza del consumidor, quien a su vez la mantiene en forma principal sobre los hechos que activan la protección del régimen. 10- En definitiva, se trata de establecer la responsabilidad probatoria y sus alcances en esta clase de procesos a la luz del principio protectorio que la inspira, de modo tal que surjan reglas de juego que permitan un debate honesto y parejo para que la controversia sobre los hechos o la ocultación de la prueba no pueda servir de estrategia lícita para ganar el pleito, finalidad que la ley no quiere propiciar. 11- Aun cuando la demandada acredite tener implementado un muy cuidado proceso de elaboración, con medidas de control y seguridad certificadas según estándares internacionales en materia de calidad alimentaria, de ello no se puede seguir que éste sea infalible con relación a la ocurrencia de un evento de las características del sub lite . Por ello, se debe inferir la factibilidad que en el proceso de elaboración se verifique la presencia de un cuerpo extraño en el interior de una botella reutilizada, ya sea por su mal lavado y acondicionamiento, ya sea por su introducción –accidental o no– durante el proceso de elaboración y antes de su tapado. 12- El caso involucra la imputación de un factor objetivo de responsabilidad, sustentado en el deber de seguridad por el defecto o vicio del producto elaborado, de modo tal que a la demandada no le bastaba la prueba de su falta de culpa sino que debía alegar y acreditar la causa ajena por el hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. La prueba realizada no le alcanza porque se comparte el criterio valorativo según el cual “...la demostración de los controles de calidad que realiza el fabricante sobre las botellas solo puede demostrar su "no culpa", pero no es suficiente para interrumpir el nexo causal”. 13- La sola presencia de un objeto extraño en el contenido de la botella y en contacto directo con la bebida gaseosa torna la bebida no apta para la finalidad de uso prevista y de ello se evidenciaba tanto el vicio como el perjuicio al actor. No hace falta acreditar además una efectiva aptitud lesiva a la salud o integridad física del actor o su grupo familiar o social, sino que aun sin esta comprobación se infiere de los hechos la falta de condiciones de la bebida para el consumo humano. A estos fines, es indiferente que la bebida no hubiera sido abierta o efectivamente consumida, porque hay daño patrimonial, aunque no en la salud, ante la mera imposibilidad de dar al producto el uso o utilidad propia para su destino (consumo humano personal, familiar y/o social) (arg. arts. 40 y 40 bis , LDC). 14- Pese a que sólo el “asco” o "repugnancia" por observar la presencia de un objeto extraño en el interior de una botella de bebida gaseosa no alcanza para tener por acreditado sin más el daño moral, ese mismo hecho importa igualmente una lesión a la confianza del consumidor en la marca que la demandada comercializa, y ello es un interés jurídicamente tutelable y una transgresión que podía inferirse de las circunstancias del caso, sin necesidad de mayor prueba. 15- Si bien los Códigos Civil y Comercial anteriores a la actual legislación unificada no contemplaban una protección expresa a la lesión de la confianza, el nuevo Código unificado la recoge como un principio regulador de los contratos al establecerlo en el art. 1067, CCC. Allí expresamente se dispone que la interpretación debe proteger la confianza y lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. 16- En las relaciones de consumo la mera afección a cualquier derecho o interés digno de tutela jurídica, aun cuando leve, no está exenta de reparación. No se trata en el caso de una trivialidad o las necesarias molestias mínimas que generan la convivencia humana, conforme a su propia naturaleza, sino de la lesión a un interés legítimo del consumidor y de parte de un proveedor que, con ello, procuraba la obtención de un beneficio económico propio. 17- No corresponde entrar a valorar un pedido de disminución de la condena del daño moral fijada prudencialmente, si el recurrente no demuestra que el arbitrio judicial ejercido para determinar ese monto ha resultado manifiestamente irrazonable y al mismo tiempo no propone el monto que, a su parecer, debía ser objeto de condena. 18- A los fines de analizar la procedencia de la multa (art. 52 bis, LDC) no basta acreditar un mero incumplimiento del proveedor a sus obligaciones (legales o contractuales) sino que éste debe estar calificado por un elemento subjetivo, equiparable genéricamente al dolo o la culpa grave del agente y que trasunte indiferencia o menosprecio de los derechos del consumidor o de la comunidad. 19- No puede sostenerse en el caso particular que la demandada actúe con indiferencia o menosprecio de la salud de los consumidores si al mismo tiempo está probado que no se desentiende de los productos defectuosos que pudieron sortear los estrictos controles de calidad luego de su elaboración y posterior distribución, sino que una vez detectados en algún punto de la cadena de comercialización, ha implementado un procedimiento de gestión para retirarlos del circuito comercial y disponerlos para su destrucción evitando que sean consumidos. 20- El caso de autos se trata de una botella con un objeto extraño en su interior que luce similar a un pedazo de envoltorio transparente parecido al usado para los paquetes de cigarrillos, y tanto este hecho como el precedente análogo en “Teijeiro” (envoltorio de un gel de uso íntimo) refieren a supuestos muy particulares, por las características de los elementos hallados en su interior, porque se trata de elementos absolutamente extraños a los insumos de su proceso de producción. Si bien las causas de estos sucesos no pudieron ser establecidas empíricamente, denotan ciertos rasgos de particular rareza que los torna extraordinarios. Pese a que ni la accionada ni la pericia han podido brindar una explicación razonable de su ocurrencia, la singularidad muy particular de los casos señalados, casi únicos, en comparación con los enormes volúmenes de producción anual de aquella, llevan a descartar haya existido culpa grave o indiferencia o menosprecio por una deficiente gestión de los procesos de control y seguridad alimentaria durante el procedimiento de lavado, llenado y cerrado de las botellas y por ello, la presunción inicial que sugiere la actora ha quedado desvirtuada. 21- Atento a que la cuestión sometida a consideración por daño punitivo sigue siendo novedosa y compleja porque subsiste la divergencia de criterios en torno a la recta aplicación de la norma, sin que todavía existan pronunciamientos definitorios y esclarecedores del tribunal supremo, último intérprete de la nueva ley, y que estas circunstancias pudieron razonablemente dar motivo a las partes a litigar en la forma que lo hicieron, como lo reconoce expresamente la demandada, las costas relativas a este rubro, en ambas instancias se imponen por el orden causado (art. 130, CPC). Resolución 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Cervecería y Maltería Quilmes SAICAy G y revocar parcialmente la sentencia Nº 153 dictada el 30/4/15 sólo en cuanto condena pagar daño punitivo, que se rechaza totalmente, con costas en ambas instancias por su orden en relación a este rubro. 2) [Omissis]. 3) Confirmar en todo lo demás la sentencia e imponer las costas con relación a los demás aspectos del recurso a la apelante, (…). C5ª CC Cba. 13/6/16. Sentencia Nº 106. Trib. de origen: Juzg. 31ª CC Cba. “Colazo, Miguel Ángel c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G – Abreviado – Otros – Expte. Nº 2197460/36”. Dres. Joaquin Ferrer, Mario Raúl Lescano y Delia Carta de Cara &#9632; FALLO COMPLETO 2ª Instancia. Córdoba, 13 de junio de 2016. ¿Procede el recurso de apelación de la demandada? El doctor Joaquín F. Ferrer dijo: En estos autos caratulados: (...) venidos del Juzg. 31ª CC Cba, en virtud del recurso de apelación planteado en contra de la Sentencia Nº 153 de fecha 30/4/15, dictada por el Sr. Juez Aldo R. S. Novak, cuya parte resolutiva dice : “I. Rechazar la defensa de falta de acción opuesta por la demandada Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G y en su mérito, hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor M.A. Colazo y condenar a la firma demandada para que en el término de 10 días abone al actor la suma de $288.400 y el importe de dinero equivalente al valor de mercado de una gaseosa de iguales características a la que se reserva en Secretaría, con más los intereses fijados en el apartado pertinente, bajo apercibimiento de ejecución forzada. II. Imponer las costas a la demandada Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G, (...)”.I) Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la demandada interpuso recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley. II) La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329, CPC, razón por la cual a aquella me remito, en homenaje a la brevedad. Los Dres. Mariana B. Miseta y Gustavo Viramonte Olmos, en su carácter de apoderados de la demandada, expresan agravios solicitando el acogimiento del recurso interpuesto. Así, luego de hacer un racconto de lo acontecido en autos y previo a expresar agravios, cuestiona de nula la cédula de notificación del decreto de autos, lo que señalan que importa violación a su derecho de defensa. Luego de ello, como primer agravio, cuestionan lo resuelto por cuanto consideran que en base a una equivocada valoración de los términos en que quedó trabada la litis, de la prueba rendida y de las cargas probatorias, se ha condenado a su representada a indemnizar al actor por daño emergente y daño moral como así también daño punitivo. Afirman que se han violado sus garantías constitucionales como la de propiedad y el debido proceso. Exponen que se equivoca el sentenciante al partir de un profundo desenfoque de los términos en que quedó trabada la litis al presumir la calidad de consumidor del actor, por la sola posesión de la botella al momento de interponer la demanda, lo cual entienden que no está corroborado en el sub lite ya que se reservó la botella varios meses después. Agrega que jamás se probó compra alguna, siendo a su criterio lo resuelto, arbitrario, irrazonable y contrario a las reglas de la carga de la prueba. Sostienen los apelantes que lo agravia la subsunción del actor bajo el amparo jurídico del plexo consumeril puesto que el actor no acreditó que compró la botella. Asimismo, sostiene que si la botella está cerrada, no ha existido acto concreto de consumo. Señalan también que ni aun con la teoría de las cargas dinámicas puede presumirse la calidad de consumidor y destinatario final de la botella de gaseosa, y entienden que el art. 53, LDC sólo coloca en su cabeza el deber de acercar todas las pruebas que obren en su poder, pero que no exime al consumidor de probar lo que le corresponde como promotor de la causa. Dicen que tampoco puede ser considerado consumidor expuesto, pues no existió consumo, utilización del bien al que pueda estar “expuesto”, y agregan que en ningún momento se alegó ni acreditó el destino final del bien. En síntesis, sostienen que la subsunción del actor en la figura del consumidor resulta arbitrariamente presumida por el juez. Además, argumentan que en ningún momento se acreditó que pudiera existir daño o peligro a la salud de los consumidores, y que por el contrario, la empresa sí probó que cumple con todas las normas de higiene, seguridad y controles al

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