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PARTICIÓN JUDICIAL. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. BIENES GANANCIALES. Disposición del porcentaje correspondiente al cónyuge supérstite. Improcedencia. Masa indivisa y masa partible. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Prohibición. DONACIÓN. ESCRITURA PÚBLICA. Disidencia. Partición unánime. Aplicación art. 498, CCCN. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Admisión
1- Conforme lo regula el CCCN en su art. 2376, la masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción. En este sentido, para determinar la composición de la masa, la doctrina es contundente al señalar que “la norma debe interpretarse a la luz de los preceptos que rigen el derecho matrimonial”. Por ende, con relación a la composición de la masa, “…si bien los gananciales del cónyuge que sobrevive no integran el acervo, el proceso sucesorio es el ámbito en que debe concretarse la adjudicación al esposo de la parte que le corresponde. Así, el primer paso que debe realizarse en la etapa de la partición es, precisamente, separar los bienes que corresponden al supérstite como gananciales”. (Mayoría, Dres. Zalazar y Aranda)
2- Ante el fallecimiento de una persona que se encontraba vinculada mediante matrimonio, la masa indivisa en general la compone todo su patrimonio incluyendo los gananciales. Sin embargo, dicho concepto de masa indivisa no es el mismo del de líquido partible. Es que la primera conforma la totalidad del patrimonio de los cónyuges y del causante y, para determinar el líquido partible, primero debe realizarse la distinción de los bienes gananciales y, como tales, son propiedad en forma exclusiva en un 50% del cónyuge supérstite. Luego de ser determinada tal disquisición, los bienes propios del causante, sumados al 50% restante de los gananciales, constituyen la masa partible en la cual los hijos, juntamente con el cónyuge supérstite, concurrirán para suceder. (Mayoría, Dres. Zalazar y Aranda).
3- Sobre estos últimos bienes no caben dudas respecto de que tienen libertad de contratación todos los herederos (hijos y cónyuge) a la luz del art. 2369, CCCN. En efecto, en el acto particionario hay que separar los bienes propios de los gananciales, excluyendo la mitad de estos últimos por corresponder al cónyuge supérstite como socio. El valor de la mitad de los bienes gananciales se separa de la masa hereditaria partible, pues no integra la herencia. No obstante, en la operación particionaria se adjudicarán al cónyuge supérstite, bienes concretos suficientes para cubrir la porción de gananciales a que tiene derecho a título propio como socio de la disuelta sociedad conyugal. Ello sin perjuicio de que también se le adjudique a título de heredero la porción de bienes propios del causante que le correspondiere. (Mayoría, Dres. Zalazar y Aranda).
4- La liquidación de la sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cónyuges no importa que la viuda pueda disponer del 50% de los bienes gananciales a favor de sus herederos en este mismo proceso –juicio sucesorio–, circunstancia que sí encuentra óbice en la normativa del CCCN. Es que la disposición a favor de las hijas de los bienes que son de propiedad exclusiva de la viuda por haber sido gananciales (50%), únicamente puede ser realizada mediante donación y, por lo tanto, por escritura pública. Es que, sin dudas, lo que se pretende es una partición por donación, acto jurídico contemplado en la sección segunda del capítulo 7 (partición por los ascendientes) del Título Séptimo (Proceso sucesorio), CCCN, y que tiene sus formalidades propias y no pueden ser realizadas u homologadas por el juez del sucesorio del cónyuge ya que ese juez sólo puede autorizar la venta o partición de los bienes del causante. (Mayoría, Dres. Zalazar y Aranda).
5- El CCCN despeja toda duda respecto a que, para liquidar los bienes gananciales, los partícipes (cónyuge supérstite y herederos declarados) pueden acordar libremente cómo se asignarán los bienes sujetos a partición por extinción de la comunidad, en la forma y por el acto que juzguen más conveniente. Obviamente, claro está, siempre que estén todos presentes, sean plenamente capaces y lo dispongan por unanimidad (arg. a contrario, art. 2369, 2371 y art 500, CCC). De ello se sigue que estando todos de acuerdo, la partición de los gananciales por partes iguales no es obligatoria sino una de las posibilidades a optar entre los partícipes, entre otras tantas; mucho menos puede serles impuesta de oficio por el juez. (Minoría, Dr. Ferrer).
6- El reconocimiento del principio de libertad y autonomía, consagrado en el art. 19, CN, permite sostener que, no mediando vicio del consentimiento, nada impide celebrar a los partícipes un acuerdo con distribución desigual de la masa ganancial o asunción diferente de sus gastos. (Minoría, Dr. Ferrer).
7- No hay peligro de perjudicar los derechos de los acreedores anteriores durante la vigencia del régimen de la comunidad, porque éstos pueden objetar el acuerdo de partición u oponerse a la entrega de los bienes. (Minoría, Dr. Ferrer).
8- Si la comunidad (sociedad conyugal) concluye por muerte, la masa a liquidar se unifica con los bienes y derechos propios del cónyuge premuerto y con la totalidad de los gananciales, sin importar cuál de los cónyuges los ha adquirido o es titular de bienes. Se trata de una única masa y coexisten la indivisión poscomunitaria con la hereditaria. Si bien, de ordinario, corresponde primero liquidar la comunidad disuelta y luego hacer la partición de la herencia propiamente dicha, no existe impedimento legal para que estas operaciones se realicen en forma conjunta y simultánea por acto único, separando las deudas y cargas de cada una, si correspondiere. (Minoría, Dr. Ferrer).
9- Cuando todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición de los bienes de la herencia, incluidos los gananciales que hayan sido atribuidos al causante, puede ser hecha privadamente en la forma y por el acto que por unanimidad aquéllos juzguen más conveniente. No hay impedimento alguno para que ésta pueda ser hecha también judicialmente o en forma mixta, esto es, presentando el acuerdo privado ante el juez para su aprobación. Es una práctica forense admitida y generalmente extendida para evitar los mayores costos de una escritura pública y que no merece reparo legal alguno (arg. arts. 500, 2369, 2371 y ss. CCC). (Minoría, Dr. Ferrer).
10- El efecto práctico de la partición es determinar los bienes concretos que corresponden al heredero; o sea, sustituir el derecho abstracto a una parte alícuota sobre la herencia en estado de indivisión, por un derecho concreto sobre un bien determinado, ya sea en forma individual y exclusiva o juntamente con otros herederos. Cuando todos los herederos son capaces y mayores de edad, pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, haciéndolo en la forma que juzguen más conveniente (arts. 670, CPC). De la interpretación de los arts. 2367 y 2369, CCC (art. 3453, CC) surge indiscutido que la partición puede ser parcial, sin comprender la totalidad de los bienes del causante, es decir, aun cuando queden fuera otros bienes susceptibles de partir. (Minoría, Dr. Ferrer).
11- El requerimiento del a quo para que los herederos excluyan de la partición hereditaria el 50% de los gananciales que “corresponderían” a la cónyuge supérstite no es ajustado a derecho desde que se les restringe el derecho de liquidar libremente los bienes gananciales de la comunidad (sociedad conyugal) sin causa legal para ello. (Minoría, Dr. Ferrer).
12- En autos, la viuda no está disponiendo de bienes que son de su exclusiva propiedad en favor de los herederos, sino que está prestando conformidad para la partición conjunta de los bienes de la comunidad (sociedad conyugal) y los de la herencia dejada por el causante, incluyendo en esta masa a todos aquellos, sin reserva alguna. (Minoría, Dr. Ferrer).
13- El acuerdo presupone la conformidad, expresa o tácita, sobre los bienes que componen la herencia, su valuación, la formación de lotes y la adjudicación. Por tratarse de una partición y bajo estas particulares circunstancias, no es necesario instrumentarla bajo la forma de una donación, cesión de derechos ni realizar el convenio por escritura pública si el acuerdo es presentado ante el juez de la sucesión (mixta) o la partición se hace judicialmente (arg. art. 2308 a contrario sensu, 2363, 2369, 2379 ss. y cc., CCC). (Minoría, Dr. Ferrer).
14- Si bien las disposiciones de los arts. 3515 y 1184 inc. 2, CC, derogado no han sido reiteradas, aun frente a la ausencia de normas expresas nada impide que se siga practicando la partición mixta, pues la redacción del art. 2369, CCC, es suficientemente amplia. Esta no exige la formalidad de la escritura pública, y los herederos de común acuerdo pueden libremente elegir la forma y el acto por el cual concretarán la división de los bienes. Quiere decir, entonces, que perfectamente pueden prestar conformidad unánime a la partición realizada por el perito designado o realizarla en un documento privado y presentarlo al juez para su aprobación. Si los copartícipes optan por realizar el acto particionario mediante instrumento privado para presentarlo luego al juez de la sucesión, no requiere la reunión de los requisitos previstos para la partición privada de los arts. 3462 y 3465, CCC. (Minoría, Dr. Ferrer).
C5.ª CC Cba. 24/8/17. Auto N° 169. Trib. de origen: Juzg. 5ª CC Cba. “Garzón Chiodi, Carlos Alberto – Declaratoria de Herederos – Expte. Nº 5683346”
Córdoba, 24 de agosto de 2017
Los doctores Claudia Zalazar y Rafael Aranda dijeron:
Y VISTOS:
Estos autos caratulados (…), venidos del Juzg. 5ª CC Cba., con motivo del recurso de apelación interpuesto por las herederas del causante, en contra del proveído de fecha 25/11/16, que reza: “Córdoba, 25/11/16… atento el carácter ganancial de los bienes inventariados en los puntos 1, 2, 3 y 5, y en virtud de lo dispuesto por los arts. 2376, 2433, CCCN, reformúlese el inventario, avalúo y partición efectuados y se proveerá lo que por derecho corresponda. (…)”
Y CONSIDERANDO:
I. Que en contra del decisorio transcripto, las herederas del causante interpusieron recurso de reposición con apelación subsidiaria. Rechazado el primero y concedido el segundo, quedó luego determinada la competencia de este Tribunal para entender en la cuestión. Las apelantes expresan agravios y, luego de los trámites de ley, queda la presente causa en estado de ser resuelta. II. Los apelantes, luego de realizar una síntesis de lo acontecido en autos, cuestionan lo resuelto porque les impide disponer de lo suyo como mejor lo estimen en el legítimo uso de su derecho de propiedad. Señalan que el tribunal quiere que cada bien sea partido por separado, respetando los porcentuales originarios, es decir, lo que es ganancial, la mitad para la viuda y el resto para las tres hijas, y el bien propio en cuatro partes iguales. Pero aclaran que no es su voluntad, sino que lo que quieren es la partición presentada en autos, que no viola normativa alguna en razón de que al no estar prohibido, está permitido. Afirman que los artículos citados por el tribunal no tienen nada que ver con la cuestión a resolver y que están facultadas para disponer de lo suyo como mejor les parezca. Sostienen que todos los bienes eran del causante porque constan a su nombre en el registro y, además, porque acompañaron el título de adquisición. Dicen entonces que para que la viuda perciba lo suyo, debe cumplirse el presente procedimiento, puesto que también ha sido declarada heredera y concurre en autos a retirar lo suyo, en lo que fuera la ganancialidad y en los bienes propios. Resaltan que justamente están tratando de terminar con la indivisión poscomunitaria a través del convenio unánime para que la viuda pueda retirar su porcentaje, por lo que consideran que entra la totalidad de los bienes, no sólo el cincuenta por ciento de los gananciales. Por ello, entienden absurdo que puedan vender sus derechos hereditarios pero no convenir sobre ellos. Citan jurisprudencia que consideran a su favor e insisten en que, habiendo unanimidad en la forma en que se ha hecho la partición, tiene prioridad la voluntad sobre los porcentuales que a cada uno correspondan. Por todo ello, solicita se haga lugar al recurso de apelación interpuesto y se revoque la decisión impugnada. II. Ingresando al análisis del recurso intentado, advertimos que la cuestión a dilucidar gira en torno a establecer si, en el proceso sucesorio, la viuda que concurre junto con los hijos herederos puede disponer del 50% de los bienes que le correspondería por ser gananciales. Fijado el thema decidendum, adelantamos criterio en sentido desfavorable a la pretensión recursiva esbozada. Damos razones. II.a.) Masa indivisa, masa partible. Sabido es que, conforme lo regula el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 2376, la masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción. En este sentido, para determinar la composición de la masa, la doctrina es contundente al señalar que “la norma debe interpretarse a la luz de los preceptos que rigen el derecho matrimonial” (Olmo, Juan Pablo, Comentario al art. 2376 del CCyCN, en Graciela Medina, Julio C. Rivera [directores], coord: Mariano Esper, Código Civil y Comercial de la Nación, Editorial La Ley, 2014). Por ende, con relación a la composición de la masa, “…si bien los gananciales del cónyuge que sobrevive no integran el acervo, el proceso sucesorio es el ámbito en que debe concretarse la adjudicación al esposo de la parte que le corresponde. Así el primer paso que debe realizarse en la etapa de la partición es, precisamente, separar los bienes que corresponden al supérstite como gananciales” (CNCiv., Sala G, 9/9/1983, ED, 108-533). A la luz de lo expuesto, ante el fallecimiento de una persona que se encontraba vinculada mediante matrimonio, la masa indivisa en general la compone todo su patrimonio incluyendo los gananciales como bien señalan los apelantes. Sin embargo, dicho concepto de masa indivisa no es el mismo del de líquido partible. Es que la primera conforma la totalidad del patrimonio de los cónyuges y del causante y, para determinar el líquido partible, primero debe realizarse la distinción de los bienes gananciales y, como tales, son propiedad en forma exclusiva en un 50% del cónyuge supérstite. Luego de ser determinada tal disquisición, es que los bienes propios del causante, sumados al 50% restante de los gananciales, constituyen la masa partible en la cual los hijos, juntamente con el cónyuge supérstite, concurrirán para suceder. Sobre estos últimos bienes, no caben dudas respecto de que tienen libertad de contratación todos los herederos (hijos y cónyuge) a la luz del art. 2369, CCCN. En efecto, en el acto particionario hay que separar los bienes propios de los gananciales, excluyendo la mitad de estos últimos por corresponder al cónyuge supérstite como socio. El valor de la mitad de los bienes gananciales se separa de la masa hereditaria partible, pues no integra la herencia. No obstante, en la operación particionaria se adjudicarán al cónyuge supérstite bienes concretos suficientes para cubrir la porción de gananciales a que tiene derecho a título propio como socio de la disuelta sociedad conyugal. Ello sin perjuicio de que también se le adjudique a título de heredero la porción de bienes propios del causante que le correspondiere (Borda, Méndez Costa, Régimen sucesorio de los bienes gananciales, Buenos Aires, 1977, nº 61; conf. Llambías, Jorge J., “Cód. Civil Comentado”, T. V-B, pp. 125/126). En este sentido, desde la doctrina se explica con toda claridad que “El partidor, para formar la masa hereditaria, debe efectuar un detalle de todos los bienes que integran el acervo y que serán por lo tanto objeto de la partición. Incluirá aquellos créditos que no han sido cobrados, los bienes que los herederos deban colacionar, computará la mitad de los gananciales y separará bienes suficientes para pagar las deudas y cargas de la sucesión…” (Santos Cifuentes y Santos E. Cifuentes, en Tratado jurisprudencial y doctrinario – Derecho Civil – Sucesiones, 1ra. ed., Bs. As., La Ley, 2009, p.153). II.b.) Disposición del 50% del cónyuge supérstite. De acuerdo con lo hasta aquí dicho, le asiste razón a los apelantes cuando sostienen que es en el presente sucesorio donde se liquidó la sociedad conyugal debido a la extinción por fallecimiento. Sin embargo, ello no importa que la viuda pueda disponer del 50% de los bienes gananciales a favor de sus herederos en este mismo proceso, circunstancia que, pese a la insistencia de las apelantes, si encuentra un óbice en la normativa del CCCN. Es que la disposición a favor de las hijas de los bienes que son de propiedad exclusiva de la viuda por haber sido gananciales (50%), únicamente puede ser realizada mediante donación y, por lo tanto, por escritura pública. Es que, sin dudas, lo que se pretende es una partición por donación, acto jurídico contemplado en la sección segunda del capítulo 7 (partición por los ascendientes) del Título Séptimo (Proceso sucesorio) del CCCN y que tiene sus formalidades propias y no pueden ser realizadas u homologadas por el juez del sucesorio del cónyuge, ya que ese juez sólo puede autorizar la venta o partición de los bienes del causante. De este modo, la partición por donación debe hacerse en la forma prescripta para las donaciones (Conf. Olmo, Juan Pablo, Comentario al art. 2415 del CCCN, en Graciela Medina, Julio C. Rivera [directores], Coord: Mariano Esper, Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. LL 2014). Así, el art. 1552 establece que “deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias”. Esta norma concuerda con la norma genérica del art. 1017, inc. a) referido a los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Queda entonces zanjada la suerte del recurso de apelación de las herederas del causante, por cuanto la resolución impugnada, en cuanto exige la reformulación de la partición, respetando los cánones señalados, es ajustada a derecho. Ello, sin perjuicio de la calidad de los bienes (gananciales o propios), circunstancia no debatida en el presente recurso y que deberá ser valorada en su oportunidad para determinar el régimen aplicable a cada uno. Por todo ello, entonces, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto confirmándose la resolución impugnada en todo cuanto dispone, sin costas atento a no haber contraparte.
El doctor Joaquín Fernando Ferrer dijo:
1. Sin perjuicio de aceptar que la cuestión es harto opinable desde la doctrina como la jurisprudencia, adelanto opinión en sentido diverso a lo propiciado por el a quo y mis colegas, basado en las siguientes consideraciones. En rigor, la controversia que suscita el presente está referida a determinar si corresponde aprobar una partición realizada unánimemente por la cónyuge supérstite y los herederos del causante, aun cuando se incluyan en el acervo hereditario todos los bienes gananciales de la comunidad (sociedad conyugal). En autos no está discutido que todos los herederos declarados están presentes, son capaces y prestaron expresa conformidad al inventario, avalúo y partición realizada por el perito respecto de los bienes del causante, que incluyó la totalidad de los bienes gananciales de la comunidad. La duda se suscita en razón de la prescripción contenida en el art. 498, CCC, en tanto dispone: “División. La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado”. Mediante el decisorio impugnado y en lo que aquí interesa, el juez entendió que la masa partible comprendía sólo los bienes del causante y, por tanto, respecto de los gananciales ordenó incluir solo la porción equivalente al 50% que consideró eran los que le correspondían y ordenó detraer, idéntico porcentaje, por ser los que pertenecían a la cónyuge supérstite. No se comparte el criterio adoptado. 2. Partición de gananciales: Cuando la disolución de la comunidad (sociedad conyugal) deriva de la muerte de uno de los cónyuges, los bienes de éste son transmitidos a sus herederos, pero, hasta la partición, quedan en estado de “indivisión poscomunitaria”. En esta situación jurídica se encuentra la masa de bienes gananciales, y mientras subsiste, se le aplican las reglas de la indivisión hereditaria (art. 481, 2323 y ss., CCC). Extinguida la comunidad, la masa común de bienes gananciales debe integrarse y liquidarse con todos los que tengan ese carácter. El inventario y división de estos bienes debe hacerse en la forma prescripta para la partición de la herencia (arts. 488, 500 y cc., CCC). Por regla se dividen por partes iguales, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales (art. 499, CCC). La parte de esos bienes gananciales que se atribuyan al difunto integra el acervo hereditario, y la otra parte pertenece al cónyuge sobreviviente, a título de disolución del régimen de comunidad de ganancias. Los herederos del cónyuge fallecido reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante, pero si todos los interesados son plenamente capaces, no existe obstáculo para adoptar el convenio de partición libremente acordado entre éstos respecto a su distribución (art. 498, CCC). Con relación a lo dispuesto en la última parte de la norma se ha dicho que representa un claro ejemplo de recepción de la autonomía personal, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el título relativo al matrimonio y los efectos jurídicos que se derivan de ello, al reconocer virtualidad al convenio acerca del modo de división de la masa común, sin sujetarlo a ningún criterio en particular (cfr. Herrera-Caramelo-Picasso, directores; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado; T. II, Infojus; 2015, comentario art. 498 # 1, p. 177 ). Es decir, el nuevo Código despeja toda duda respecto a que, para liquidar los bienes gananciales, los partícipes (cónyuge supérstite y herederos declarados) pueden acordar libremente cómo se asignarán los bienes sujetos a partición por extinción de la comunidad, en la forma y por el acto que juzguen más conveniente. Obviamente, claro está, siempre que estén todos presentes, sean plenamente capaces y lo dispongan por unanimidad (arg. a contrario, art. 2369, 2371 y art 500, CCC). De ello se sigue que estando todos de acuerdo, la partición de los gananciales por partes iguales no es obligatoria sino una de las posibilidades a optar entre los partícipes, entre otras tantas; mucho menos puede serles impuesta de oficio por el juez. El reconocimiento del principio de libertad y autonomía, consagrado en el art. 19, CN, permite sostener que, no mediando vicio del consentimiento, nada impide celebrar a los partícipes un acuerdo con distribución desigual de la masa ganancial o asunción diferente de sus gastos. Con razón se ha dicho que la libertad para convenir se extiende hasta la posibilidad de una completa renuncia a los bienes gananciales (cfr. Herrera-Caramelo-Picasso, op. cit., comentario art. 499, p. 178). Todo lo expuesto es aplicable en tanto se trate de una partición unánime entre copartícipes plenamente capaces porque, de lo contrario (ausencia, incapacidad o desacuerdo), la división de la masa común se deberá hacer ante el juez, respetando el criterio de división por mitades o partes iguales y según el principio de la adjudicación en especie, (arg. art. 499, 500, 501, 2369, 2371 sgtes y ctes., CCC). No hay peligro de perjudicar los derechos de los acreedores anteriores, durante la vigencia del régimen de la comunidad, porque éstos pueden objetar el acuerdo de partición u oponerse a la entrega de los bienes. 3. Partición de la herencia: Si la comunidad (sociedad conyugal) concluye por muerte, la masa a liquidar se unifica con los bienes y derechos propios del cónyuge premuerto y con la totalidad de los gananciales, sin importar cuál de los cónyuges los ha adquirido o es titular de bienes (cfr. Moreno de Ugarte, Graciela; “Liquidación y partición de la comunidad de bienes en el nuevo Código Civil” y su cita a Zannoni, nota 12; laleyonline: AP/DOC/441/2015). Se trata de una única masa y coexisten la indivisión poscomunitaria con la hereditaria. Si bien, de ordinario, corresponde primero liquidar la comunidad disuelta y luego hacer la partición de la herencia propiamente dicha, no existe impedimento legal para que estas operaciones se realicen en forma conjunta y simultánea por acto único, separando las deudas y cargas de cada una, si correspondiere. Cuando todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición de los bienes de la herencia, incluidos los gananciales que hayan sido atribuidos al causante, puede ser hecha privadamente en la forma y por el acto que por unanimidad aquellos juzguen más conveniente. No hay impedimento alguno para que ésta pueda ser hecha también judicialmente o en forma mixta, esto es, presentando el acuerdo privado ante el juez para su aprobación. Es una práctica forense admitida y generalmente extendida para evitar los mayores costos de una escritura pública y que no merece reparo legal alguno (arg. arts. 500, 2369, 2371 y ss. CCC). Con relación a ello y cualquiera sea la forma adoptada, la partición de la herencia importa la celebración un negocio jurídico mediante la cual los sucesores se adjudican los bienes integrantes del acervo hereditario y que tiene por finalidad inmediata hacer cesar la comunidad hereditaria (Auto 335 del 11/9/15 en “Heredia, Carlos A. s/ Dec. Herederos – 614323/36”). Por consiguiente, no es un contrato y no tiene ninguna relación con los contratos trasmisivos (cesión de créditos), los de cambio (compraventa, permuta) o gratuitos (donación) (cfr. Ferrer, Francisco A. M.; “La partición desvirtuada”; la leyonline: AR/DOC/1056/2014). El efecto práctico de la partición es determinar los bienes concretos que corresponden al heredero; o sea, sustituir el derecho abstracto a una parte alícuota sobre la herencia en estado de indivisión, por un derecho concreto sobre un bien determinado, ya sea en forma individual y exclusiva o juntamente con otros herederos. Cuando todos los herederos son capaces y mayores de edad, pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, haciéndolo en la forma que juzguen más conveniente (arts. 670, CPC). De la interpretación de los arts. 2367 y 2369, CCC (art. 3453, CC) surge indiscutido que la partición puede ser parcial, sin comprender la totalidad de los bienes del causante, es decir, aun cuando queden fuera otros bienes susceptibles de partir. En este sentido ya se ha pronunciado también el Tribunal, con la actual integración (cfr. Auto 198 del 12/6/14 en “Alagia, Guillermo L. s/ Decl. Hered.– 2140864/36”). 3. La solución: El requerimiento del a quo para que los herederos excluyan de la partición hereditaria el 50% de los gananciales que “corresponderían” a la cónyuge supérstite no es ajustado a derecho desde que se les restringe el derecho de liquidar libremente los bienes gananciales de la comunidad (sociedad conyugal) sin causa legal para ello. Los peticionarios han prestado expresa conformidad a las operaciones de inventario, avalúo y partición, no sólo suscribiéndolas sino aclarando que estaban ejerciendo su derecho de “…convenir conforme mejor nos parezca…” objetando cualquier limitación o restricción al respecto, salvo las propiamente legales. Luego, está claro que han prestado expresa y unánime conformidad para que toda la masa de bienes conformada por los propios del causante y todos los gananciales integren la porción liquidable en la sucesión del causante. Frente a este acto de disposición, que refiere a una cuestión estrictamente patrimonial sin compromiso del orden público, no se advierte impedimento ni obstáculo legal para que en esta oportunidad sean incluidos todos los bienes gananciales de la comunidad (sociedad conyugal). Ello así siempre que no medie oposición de terceros acreedores (arg. arts. 487, 2356, 2359 y ctes, CCC) o se hubieran realizado otros actos de disposición sobre alguno de los bienes o de los derechos en su conjunto (partición parcial, cesión de gananciales, etc.). A contrario de lo sostenido entiendo que en la presente, la viuda no está disponiendo de bienes que son de su exclusiva propiedad en favor de los herederos, sino que está prestando conformidad para la partición conjunta de los bienes de la comunidad (sociedad conyugal) y los de la herencia dejada por el causante, incluyendo en esta masa a todos aquellos, sin reserva alguna. El acuerdo presupone la conformidad, expresa o tácita, sobre los bienes que componen la herencia, su valuación, la formación de lotes y la adjudicación. Por tratarse de una partición y bajo estas particulares circunstancias, no es necesario instrumentarla bajo la forma de una donación, cesión de derechos ni realizar el convenio por escritura pública si el acuerdo es presentado ante el juez de la sucesión (mixta) o la partición se hace judicialmente (arg art. 2308 a contrario sensu, 2363, 2369, 2379 ss. y cc., CCC). Si bien las disposiciones de los arts. 3515 y 1184 inc. 2, CC, derogado no han sido reiteradas, compartimos la interpretación de la doctrina especializada en el sentido de que, aun ante la ausencia de normas expresas, nada impide que se siga practicando la partición mixta, pues la redacción del art. 2369, CCC, es suficientemente amplia. Esta no exige la formalidad de la escritura pública, y los herederos de común acuerdo pueden libremente elegir la forma y el acto por el cual concretarán la división de los bienes. Quiere decir, entonces, que perfectamente pueden prestar conformidad unánime a la partición realizada por el perito designado o realizarla en un documento privado y presentarlo al juez para su aprobación. Si los copartícipes optan por realizar el acto particionario mediante instrumento privado para presentarlo luego al juez de la sucesión, no requiere la reunión de los requisitos previstos para la partición privada de los arts. 3462 y 3465, CCC (cfr. Ferrer, Francisco; “La partición mixta de la herencia”; laleyonline: AR/DOC/ 3623/2016). 4. Costas: El criterio adoptado no es pacífico (cfr. Ferrer, Francisco; “Partición hereditaria: noción y alcances de su efecto declarativo” y su comentario en contra al fallo de la Sala J de la Cámara Nacional Civil; laleyonline: AR/DOC /3988/2016). En tanto se trata de una cuestión opinable y no de un grueso error de derecho, al punto que la solución genera divergencia en el seno de esta misma alzada, no corresponde imponer las costas al juez, como ha sido solicitado (arg. a contrario art. 135, CPC). Por las razones expuestas, entiendo que cabe acoger el recurso de apelación y, en su mérito, revocar el decreto impugnado y su ratificatorio y en su lugar disponer sin más la aprobación de las operaciones de inventario, avalúo y partición de los bienes. Sin costas.
Por todo ello y por mayoría.
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por las herederas del causante, confirmando la decisión impugnada en todo cuanto dispone, sin costas atento no haber contraparte.
Rafael Aranda – Claudia E. Zalazar – Joaquín Ferrer■
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