JUICIO POR DELITO DE ACCIÓN PRIVADA

INJURIA. Retractación: oportunidad. Irrelevancia de la aceptación por el querellante
1- En cuanto a la oportunidad en que debe ser hecha la retractación, el art. 117 del CP contempla un requisito procesal como presupuesto para la admisibilidad de aquella que consiste en que ella debe efectuarse «antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo». Se trata de un requisito procesal que integra el tipo excusatorio, por lo que no puede ser modificado por la ley procesal local. El Código Procesal Penal, por su parte, congruente con la norma sustantiva, prevé que la retractación se concrete en la audiencia de conciliación que debe convocar el Tribunal (art. 432) y con posterioridad (art. 434 segundo párrafo) hasta el momento de contestar la querella. Es decir, la ley penal pone como límite temporal a la retractación, a más tardar al contestar la querella. Y esto sucede en los códigos con juicio oral como el nuestro, recién en el acto de indagatoria durante el debate.

2- La mayor parte de la doctrina coincide en que la retractación tiene el carácter de una excusa absolutoria de responsabilidad criminal cuyo fundamento político es el arrepentimiento activo del ofensor enderezado a reparar el daño causado al honor ajeno. A raíz de ello, la admisibilidad o no de la retractación no queda librada a la aceptación de la contraparte sino a la decisión del juez.

14.962 – TSJ, Sala Penal Cba. 31/10/02. Sentencia N° 94. Trib. de origen: Juz. 5ª Correccional Cba. «Querella formulada por Claudia Oddone de Fragueiro c/ Roberto Yankilevich -Recurso de Casación-«.

Córdoba, 31 de octubre de 2002

¿Ha sido inobservado el art. 117 del CP?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por auto N° 171 del 30/10/01, el Juzgado Correccional de 5ta. Nominación resolvió: «I) No hacer lugar a la retractación efectuada por Roberto Yankilevich por improcedente (formal y sustancialmente -art. 434 segundo párrafo interpretación a contrario y 436 ambos del CPP). II) Fijar como nueva fecha para la iniciación del debate en la presente causa, el día catorce (14) de noviembre de dos mil uno (2001), a partir de las nueve horas (09:00 hs.)…».
II. Roberto Yankilevich por derecho propio deduce recurso de casación en contra de la mencionada resolución, invocando el motivo sustancial (CPP, 468 inc. 1°) por errónea aplicación del art. 117 del CP (en función de la interpretación del art. 434 del CPP) en cuanto a que a) no es necesaria la aceptación por la actora de la retractación, y b) la oportunidad en que debe efectuarse. Con relación a este último punto, la decisión del a quo es contradictoria. Afirma que la acción privada penal se perfecciona con la interposición de la querella y que en el ejercicio del derecho de defensa en juicio, el imputado puede declarar en cualquier momento, aun antes del debate. Luego se desdice cuando sostiene que la retractación debe producirse antes del ofrecimiento de prueba. Estima que dicha interpretación es absurda. Si la ley le permite al imputado prestar declaración en cualquier momento antes del debate, con mucha razón y en ejercicio del derecho de defensa debe poder retractarse antes del término de caducidad fijado expresamente por la propia ley: «Antes de contestar la querella o en el momento de hacerlo». [omissis]
Por otra parte, y conforme a la conclusión del fallo en cuanto a que la retractación «debe producirse antes de la citación para ofrecimiento de prueba», tampoco al contestar la querella podría producirse la retractación porque el plazo legal para hacerlo habría expirado. Esto contraría el texto expreso de la ley penal y la doctrina que ha tratado el tema sin excepción alguna. Así, Clariá Olmedo afirma: «El plazo de caducidad para una válida retractación pública del querellado, conforme a nuestros códigos modernos, se determina con el comienzo de la recepción de las pruebas en el debate oral» (fs. 52 vta.). En tanto Ricardo Núñez considera que el art. 117 no exige que la retractación sea hecha en audiencia ante el juez y que puede realizarse también mediante un escrito no reservado que se agregue al expediente. Basta por consiguiente que el culpable ejecute su retractación en el juicio en una de las formas comprendidas en el ámbito de la publicidad propia de ese juicio para que se tenga por llenada la formalidad de la publicidad. El art. 117 del CP, cuando prevé «antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo», fija un límite o plazo de caducidad a partir del cual cesa el derecho de retractarse. Consecuentemente, hasta ese momento, en cualquier instante, puede el querellado retractarse. Ninguna disposición local ni resolución judicial puede modificar restrictivamente esta norma penal, so color de inconstitucionalidad derivada de la inobservancia del art. 31 de la CN. Si bien el art. 436 del CPP está mal redactado y se presta a confusión -si no se produjere la conciliación o la retractación- el art. 434 es más claro al prescribir que «si el querellado se retractare en la audiencia o al contestar la querella…». Es decir, hay un intervalo -entre la audiencia y la contestación de la querella- que debe correr en beneficio del querellado por expresa disposición de la ley de fondo. Entonces, si el querellado “puede retractarse al contestar la querella, va de suyo que también, y con mucha mayor razón, puede hacerlo antes de contestarla, como expresamente lo dice el art. 117 del Codigo Penal”. [omissis]
III. El a quo no hizo lugar a la retractación efectuada por el querellado Roberto Yankilevich, con fundamento en que: a. La querellante no aceptó la retractación e impulsó el ejercicio de la acción incoada. b. El acusado pudo retractarse en la audiencia de conciliación. c. No así al contestar la querella porque: •No surge de la ley ni de los principios de la lógica jurídica que deba ser durante la indagatoria en el transcurso del debate. •La acción privada penal, a pesar de su gran similitud y coincidencia de ciertos principios con la acción privada civil en el proceso penal, no traba su litis en el debate. Aquella se perfecciona con la interposición de la querella misma y la aceptación por parte del Tribunal de Juicio, constituyendo una completa acusación a tal punto que resulta simultánea la «instancia» o «solicitud» similar a un «prepara acusación», para recién formalizarse como demanda en la discusión final durante el debate. •Por otra parte, la calidad de imputado se adquiere desde el primer momento de la persecución penal en su contra (CPP, 80 y Const. Pcial. 40) y en ejercicio del derecho de defensa en juicio puede declarar en cualquier momento del proceso, aun antes de la «indagatoria durante el debate». •El art. 436 del CPP nos señala el límite temporal para la retractación al decir: «…si el querellado no concurriere a la audiencia de conciliación o no se produjere ésta o la retractación, será citado para que en el término de diez días comparezca a juicio y ofrezca prueba…». Es decir, debe producirse antes de su citación para ofrecimiento de prueba. d. El plazo legal para hacerlo expiró y en consecuencia, la oportunidad para la «contestación de la querella» (arrastrando consigo la segunda alternativa de la retractación) deviene antes del decisorio que emplaza al querellado para el ofrecimiento de su prueba, obviamente antes del debate.
IV.1. El tema traído a consideración por el recurrente se ciñe a la oportunidad en que debe ser hecha la retractación y si ésta requiere que sea aceptada por el querellante. En cuanto al primer punto, el art. 117 del CP contempla un requisito procesal como presupuesto para la admisibilidad de la retractación y que consiste en que ésta debe efectuarse «antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo». Se trata de un requisito procesal que integra el tipo excusatorio por lo que no puede ser modificado por la ley procesal local (Creus, C. «Derecho Penal» – Parte Especial, Tomo 1 4ª edición actualizada, Ed. Astrea, pág. 178; Núñez, R. C., «Derecho Penal Argentino» Parte Especial – IV, 1964, pág. 204; Fontán Balestra, C., «Tratado de Derecho Penal» IV, parte especial, 1968, Abeledo Perrot, pág. 525). El Código Procesal Penal, congruente con la norma sustantiva, prevé que la retractación se concrete en la audiencia de conciliación que debe convocar el Tribunal (art. 432) y con posterioridad (art. 434 segundo párrafo) hasta el momento de contestar la querella (Laje Anaya – Gavier, «Notas al Código Penal Argentino», Tomo II, Parte Especial, ed. 1995, Lerner, pág. 124). Es decir, la ley penal pone como límite temporal a la retractación, a más tardar, al contestar la querella. Y esto sucede en los códigos con juicio oral como el nuestro, recién en el acto de indagatoria durante el debate (Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, tomo III, actualizado por Jorge Raúl Montero, ed. 1998, Rubinzal – Culzoni, pág. 356 y 360). En el caso, la retractación (fs. 34), canalizada a través de un escrito agregado al expediente con posterioridad a la audiencia de conciliación y antes de la apertura del debate, fue dentro del plazo que prescribe la ley.
El segundo cuestionamiento -la retractación no debe ser aceptada por el querellante- también es ajustado a derecho. La mayoría de la doctrina coincide en que la retractación tiene el carácter de una excusa absolutoria de responsabilidad criminal cuyo fundamento político es el arrepentimiento activo del ofensor enderezado a reparar el daño causado al honor ajeno. A raíz de ello, la admisibilidad o no de la retractación no queda librada a la aceptación de la contraparte sino a la decisión del juez (Carrera y otros, «Estudios de las Figuras Delictivas» T. 1, pág. 252; «Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba», Lerner 2da. ed., nota 1 al art. 457, pág. 427 y vta.). En consecuencia, voto afirmativamente.

Los doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por todo lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido por el querellado Roberto Yankilevich y, en consecuencia, casar la resolución impugnada en cuanto no hizo lugar a la retractación efectuada por el nombrado (art. 434 segundo párrafo y 436 ambos del CPP). II. Reenviar los presentes autos al tribunal de origen a fin de que se pronuncie acerca de la procedencia o no de las restantes exigencias típicas de la retractación, sobre los cuales aún no ha emitido juicio (art. 117 del CP). III. Sin costas debido al éxito obtenido (CPP, 551).

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – Luis Enrique Rubio ■

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