JUICIO ORDINARIO

qdom ASEGURADORA CITADA EN GARANTÍA. LEGITIMACIÓN. Falta de legitimación para impugnar la citación del asegurado. DEMANDA. Demandado individualizado mediante una calidad. Utilización de la fórmula “y/o”. Interpretación conforme principio de buena fe. Admisibilidad. Ampliación de demanda. Régimen legal 1– En el sublite , le asiste razón a la actora recurrente en cuanto a que la citada en garantía carece de legitimación para impugnar la citación del asegurado. Si bien la compañía de seguros –citada en los términos del art. 118, ley 17418– adquiere en el proceso la calidad de parte y por tanto tiene una legitimación amplia, incluso siendo autónomas sus facultades recursivas respecto del asegurado, ello no implica que pueda controvertir la mismísima citación de éste. Ello porque la citación de la aseguradora es coactiva; por tanto resulta evidente que ésta no podrá impugnar su llamamiento a juicio realizado en un tiempo propio a su respecto, es decir antes de abrirse a prueba la causa, sin perjuicio de las defensas sustanciales que pudiera invocar ulteriormente. Entenderse de otro modo vaciaría de contenido la carga procesal que tiene la aseguradora de defender al asegurado (arts. 109, 110 inc. a, ley 17418).

2– La citada en garantía tampoco puede impugnar la notio que se realiza al asegurado, por cuanto lo cierto es que su actuación inicial es refleja de la del propio asegurado. Es decir que no se puede demandar al asegurador si no se demanda al asegurado, y justamente este último ha comparecido a estar a juicio consintiendo dicho llamamiento; por tanto no se puede entender que la obligación de la aseguradora de mantener indemne a su asegurado comprenda la facultad de impugnar el mismo llamamiento a juicio subrogándose en dichos derechos.

3– En la especie, al margen de las evidentes desprolijidades en que ha incurrido la actora, por cuanto al ser incierta una de las personas a demandar debió echar mano a las diligencias previas (art. 485, CPC) en orden a determinarla correctamente, lo cierto es que no existió ni acumulación subjetiva de acciones ni ampliación de demanda, ni fundamentalmente existe un gravamen irreparable en cabeza de la citada en garantía que merezca ser tutelado. Dos de los demandados fueron debidamente individualizados con sus respectivos nombres y domicilios, pero otro sólo mediante una calidad –ser el propietario del vehículo–. La contradicción lógica en la fórmula utilizada “y/o”, desde que o es copulativa o es disyuntiva, queda salvada si se entiende –con base en el principio de buena fe procesal– que en realidad se demandaba a todos, sólo haciéndose una especie de reserva en caso de que el codemandado no fuera el titular registral del vehículo agente del daño. Se determina el sujeto pasivo aunque sólo mediante una calidad, por tanto no se trata de un nuevo sujeto sino de especificar a quien hasta ese momento se mantenía determinable.

4– Nuestro ordenamiento ritual admite que previo a la notificación de la demanda el actor puede variar completamente el contenido de la pretensión, incluso variar uno de los sujetos (argum. contrario sensu art. 179, CPC), pero una vez realizado dicho acto procesal –a los fines de salvaguardar el derecho de defensa– sólo se puede ampliar o moderar la petición siempre que para ello se funde en hechos que no impliquen un cambio en la acción (art. 179, CPC). En autos, no se trata de introducir un nuevo demandado (lo que implicaría variar la pretensión), sino de fijar a quien se había demandado originariamente indicándolo a través de una calidad que lo hace individualizable –ser el propietario del vehículo–. Ergo, no puede utilizarse el límite instituido para el cambio de la demanda, y por tanto al no estar específicamente legislado este supuesto debe procurarse mantener el orden en el proceso, siendo el límite la apertura a prueba, momento a partir del cual sí queda sellada la fase de introducción de las cuestiones y por tanto en dicho caso sí se podrá invocar válidamente la preclusión procesal.

5– Nuestro ordenamiento adjetivo separa para el caso del juicio ordinario dos momentos diferenciados: el de comparendo y el de la contestación de la demanda (art. 493, CPC). Si existieran varios demandados se entiende que primero debe lograrse el comparendo de todos éstos (o en su caso la declaración de rebeldía), para recién luego correr sucesivamente el traslado de la demanda. En la especie, en este contexto se advierte que la citada en garantía impugnante no ostenta un gravamen propio que sustente su planteo. Indudablemente no hay nulidad por la sola circunstancia de la violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento, si al propio tiempo no deriva de ella un gravamen ("pas de nullité sans grief") (art. 76, CPC), desde que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de las solemnidades del procedimiento, cada vez que esta desviación suponga restricción a las garantías a que tienen derecho los litigantes.

6– En autos, si bien se individualiza a quien fuera determinado en la demanda sólo por la calidad –una vez contestada la demanda por los restantes co-demandados–, en modo alguno pude predicarse que exista un perjuicio que autorice a nulificar el acto. Ello así, por cuanto no existe perjuicio ni menos aun afectación a la garantía de defensa en juicio, por quien es llamado a estar a juicio ejerciendo en su contra una postulación que debe ser demostrada y por tanto esencialmente contingente.

17126 – C2a. CC Cba. 27/12/07. Auto Nº 578. Trib. de origen: Juzg. 46a. CC Cba. “Andrada Rubén Omar c/ Mesa Noe y otro – Ordinario - Daños y perj. - Accidentes de Tránsito”

Córdoba, 27 de diciembre de 2007

Y CONSIDERANDO:

1. Interpuso recurso de apelación la actora –mediante apoderado– en contra del Auto Nº 853 de fecha 27/11/06 dictado por el Juzg. 46a. CC Cba., que resolviera: “I) Hacer lugar al recurso de reposición articulado por Zurich Argentina Compañía de Seguros SA y, en consecuencia, revocar por contrario imperio el decreto dictado el seis de marzo del corriente año en cuanto admite la ampliación de demanda en contra de Iglyys SA y la citación en garantía de Zurich Iguazú Compañía de Seguros SA en los términos del art. 118, ley 17418, declarándose formalmente inadmisible la ampliación de demanda articulada en su contra. II) Imponer las costas al vencido, Rubén Omar Andrada...”; recurso que fuera concedido por el primer juez. Radicados los autos en esta Sede, expresa agravios la apelante siendo confutados por la contraria. (...). En el marco de un juicio ordinario, el primer juez hace lugar al recurso de reposición interpuesto por la citada en garantía “Zurich Argentina Compañía de Seguros SA”, que impugnara el decreto mediante el cual se tiene por ampliada la demanda en contra del Iglys SA y por tanto se cita en los términos del art. 118, ley 17418, a la prenombrada compañía aseguradora. Para así decidir, el a quo entendió que la citada en garantía ostenta legitimación procesal para cuestionar el decreto, y respecto del fondo sostuvo que la indeterminación de la demandada –que al tiempo de demandar se consignó mediante la fórmula “y/ o quien resulte propietario o civilmente responsable”– debió despejarse tempestivamente, por lo que pretender hacerlo cuando se había trabado la litis deviene extemporáneo, habiendo precluido la oportunidad de hacerlo válidamente. Entiende que no se trató de una ampliación de demanda sino más bien de la articulación de una pretensión autónoma (art. 181, CPC) en contra de quien hasta ese momento se mantenía ajeno a la litis, sustentada en la calidad de propietaria del camión, por lo que en realidad se trata de una acumulación subjetiva. Finalmente descarta que se trate de un hecho nuevo (art. 179 y 203, CPC). 2. Dicha resolución provoca la queja de la actora, quien se agravia en esta sede, en prieta síntesis por cuanto: a) la citada en garantía carece de legitimación para reponer la citación del asegurado, siendo que fue consentido por éste y por tanto dicho decreto obtuvo firmeza (art. 128, CPC); b) contrariamente a lo afirmado por el primer juez, la corrección de la demanda defectuosa fue tempestiva, por cuanto si bien la demanda contiene un defecto formal al no determinarse completamente cuál era la persona titular registral del camión, sí se encontraba determinada con precisión, siendo el propietario del vehículo, que sólo puede ser una persona. Entiende que el defecto se corrigió tempestivamente, desde que lo fue previo a que se corriera el traslado de la demanda a este demandado. Sostiene que si la citada en garantía puede ser citada hasta antes de que quede firme el decreto de apertura a prueba –que no ocurrió en el caso–, por ende no existe razón que impida modificar la demanda respecto de uno de los demandados, consignando de manera completa su identificación, hasta la misma oportunidad, desde que si se puede lo más (citar a un nuevo sujeto), se puede lo menos (corregir la demanda respecto de uno ya demandado); c) no se da en el supuesto de acumulación subjetiva de acciones, desde que la Igloos SA no es una persona distinta de la que aparece en la demanda, la que ya se encontraba individualizada ab initio, por lo que sólo se limita a expresar quién resulta ser el propietario del mentado vehículo; d) no existe violación ni al derecho de defensa ni del debido proceso, sino más bien un excesivo rigor formal de la citada en garantía. Hace reserva del caso federal. 3. El recurso merece ser recibido. Damos razones (art. 155, CProv. y art. 326, CPC). En primer lugar, le asiste razón a la recurrente en cuanto sostiene que la citada en garantía carece de legitimación para impugnar la citación del asegurado. Si bien –como lo afirma la a quo–la compañía de seguros citada en los términos del art. 118, ley 17418, adquiere en el proceso la calidad de parte y por tanto tiene una legitimación amplia, incluso siendo autónoma sus facultades recursivas respecto del asegurado (conf. esta Cámara en autos “Amuchástegui Jorge Omar c/ Sergio Cáceres y otro- Ordinario”, Sent. Nº 59 de fecha 4/6/02), ello no implica que pueda controvertir la mismísima citación del asegurado. Ello es así por cuanto en primer lugar la citación de la aseguradora es coactiva, por tanto resulta evidente que ésta no podrá impugnar su llamamiento a juicio realizado en un tiempo propio a su respecto, es decir antes de abrirse a prueba la causa (obsérvese que dicho decreto no fue notificado a todas las partes), sin perjuicio de las defensas sustanciales que pudiera invocar ulteriormente. Entenderse de otro modo vaciaría de contenido la carga procesal que tiene la aseguradora de defender al asegurado (conf. arts. 109, 110 inc. a, ley 17418). Tampoco puede impugnar la notio que se realiza al asegurado por cuanto, al margen de las dificultades que se empinan en orden a determinar la naturaleza jurídica de la citación de la aseguradora, lo cierto es que su actuación inicial es refleja de la del propio asegurado, es decir que no se puede demandar al asegurador si no se demanda al asegurado, y justamente este último ha comparecido a estar a juicio consintiendo dicho llamamiento, por tanto no se puede entender que la obligación de la aseguradora de mantener indemne a su asegurado comprenda la facultad de impugnar el mismo llamamiento a juicio subrogándose en dichos derechos. Aun salvado dicho vadallar el recurso merece igualmente recibo. Es que al margen de las evidentes desprolijidades en que ha incurrido la actora, por cuanto al ser incierta una de las personas a demandar debió echar mano a las diligencias previas (art. 485, CPC) en orden a determinarla correctamente, lo cierto es que en el caso no existió ni acumulación subjetiva de acciones ni ampliación de demanda, ni fundamentalmente existe un gravamen irreparable en cabeza de la citada en garantía que merezca ser tutelado. Veamos. En el presente caso se da el supuesto de un litisconsorcio pasivo facultativo, donde se demanda al Sr. Noel Mesa, Caminos de las Sierras “y/o quien resulte civilmente responsable y/o propietario del vehículo conducido por el mencionado Mesa”. De lo que se desprende que dos demandados han sido debidamente individualizados con sus respectivos nombres y domicilios, pero el último solo mediante una calidad, la de ser el propietario del vehículo. A este respecto, en primer lugar cabe predicar que la contradicción lógica en la fórmula utilizada “y/o”, desde que o es copulativa o es disyuntiva, queda salvada si se entiende –con base en el principio de buena fe procesal– que en realidad se demandaba a todos, sólo haciéndose una especie de reserva en caso de que Caminos de las Sierras no fuera el titular registral del vehículo agente del daño. En segundo lugar, el escrito de fs. 140 no trata de una pretensión autónoma (art. 181, CPC) en contra de quien hasta ese momento se mantenía ajeno a la litis, sino más bien todo lo contrario, desde que en la misma demanda se determina el sujeto pasivo aunque sólo mediante una calidad (propietario del vehículo), por tanto no se trata de un nuevo sujeto sino más bien de especificar a quien hasta ese momento se mantenía determinable mediante una calidad. Por ende el thema decidendum finca en establecer si el demandado que no fuera específicamente determinado al introducirse las cuestiones sino en un momento ulterior, resulta válido. Nuestro ordenamiento ritual admite que previo a la notificación de la demanda el actor puede variar completamente el contenido de la pretensión, incluso variar uno de los sujetos (argum. contrario sensu art. 179, CPC); pero una vez realizado dicho acto procesal, a los fines de salvaguardar el derecho de defensa sólo se puede ampliar o moderar la petición siempre que para ello se funde en hechos que no impliquen un cambio en la acción (art. 179, CPC). Ahora bien, en el caso de autos, como adelantáramos, no se trata de introducir un nuevo demandado (lo que implicaría variar la pretensión) sino de fijar a quien se había demandado originariamente indicándolo a través de una calidad que lo hace individualizable, esto es, de ser el propietario del vehículo. Ergo, no puede utilizarse el límite instituido para el cambio de la demanda y, por tanto, al no estar específicamente legislado este supuesto, debe procurarse mantener el orden en el proceso y por tanto el límite no puede ser otro que la apertura a prueba, momento a partir del cual sí queda sellada la fase de introducción de las cuestiones y por tanto en dicho caso sí se podrá invocar válidamente la preclusión procesal. Adviértase que nuestro ordenamiento adjetivo, siguiendo el modelo santafesino (art. 72, CPC, Santa Fe) y apartándose del nacional (art. 338, CPCN), separa para el caso del juicio ordinario dos momentos diferenciados, el de comparendo y el de la contestación de la demanda (art. 493, CPC). Si existieran varios demandados se entiende que primero debe lograrse el comparendo de todos los demandados (o en su caso la declaración de rebeldía), para recién luego correr sucesivamente el traslado de la demanda. Es en este contexto que en el caso de autos se advierte que la citada en garantía impugnante no ostenta un gravamen propio que sustente su planteo. Indudablemente no hay nulidad por la sola circunstancia de la violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento, si al propio tiempo no deriva de ella un gravamen ("pas de nullité sans grief") (arg. art. 76, CPC), desde que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de las solemnidades del procedimiento, cada vez que esta desviación suponga restricción a las garantías a que tienen derecho los litigantes. En términos de nuestro tribunal cimero, “la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes pues no procede su declaración en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, ya que resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de una nulidad por la nulidad misma” (CSJN en "Romero Severo, César A.", 1999/3/31, LL, 1999-E, 669; DJ, 2000-1-20). En el supuesto de autos, si bien se individualiza a quien fuera determinado en la demanda sólo por la calidad, una vez contestada la demanda por los restantes codemandados, su llamamiento posterior, si bien irregular, en modo alguno puede predicarse válidamente que exista un perjuicio que autorice a nulificar el acto. Ello es así por cuanto no existe perjuicio, ni menos aun afectación, a la garantía de defensa en juicio, por quien es llamado a estar a juicio ejerciendo en su contra una postulación que debe ser demostrada y por tanto esencialmente contingente. Además, como se vio, el límite para determinar a quien se demandó sólo por una calidad es el de apertura a prueba; recuérdese que en caso de litisconsorcio pasivo facultativo, la litis sólo se traba cuando contestan todos los demandados, por tanto sólo se puede predicar válidamente preclusión cuando se notifique a todas las partes la apertura a prueba.

Por lo expuesto, normas legales citadas,

SE RESUELVE: I. .Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y en su mérito revocar en todos sus términos el Auto Nº 853 de fecha 27/11/06, incluso su condenación de costas. En su mérito se rechaza el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de la citada en garantía “Zurich Argentina Compañía de Seguros SA”, con costas a su cargo atento su calidad de vencido. II. Las costas de esta Alzada se imponen por el orden causado, atento a que si bien la citada en garantía resulta vencida, la actuación de la actora no ha propendido a mantener el orden del proceso al no haber determinado adecuadamente quién resultara codemandado en calidad de propietaria del automotor.

Marta Nélida Montoto de Spila – Raúl E. Lescano – Silvana María Chiapero de Bas &#9632;

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