JUICIO EJECUTIVO

PAGARÉ. Demandado rebelde. RELACIÓN DE CONSUMO. Presunción. DEBER DE INFORMACIÓN. Incumplimiento del art. 36, LDC. ANTEPROYECTO DE LA LDC. Norma interpretativa. Indagación causal: procedencia. INHABILIDAD DE TÍTULO. Rechazo de la ejecución. Disidencia: Necesidad de que el ejecutado invoque violación de la ley. Cumplimiento requisitos DL 5965/63. Admisión de la acción Relación de causa
En la especie, el Juzg. 42ª. CC Cba. resolvió mediante sentencia N° 70 dictada el día 27/3/18, «1) Declarar rebelde al demandado, Sr. Néstor Martín Suárez Mendoza, y rechazar la demanda ejecutiva incoada en autos por Comercial Salsipuedes S.A., en contra del mismo, con costas a la actora, (…)». En contra del decisorio trascripto interpone recurso de apelación la parte actora. La recurrente ha expuesto diversas líneas argumentales de oposición al pronunciamiento opugnado, las cuales pueden ser condensadas de acuerdo con lo que seguidamente se expresa. Como primer agravio alega que los documentos base de la presente acción no se encuentran en una relación de consumo, y que la normativa se torna aplicable solamente cuando en el marco de una actividad comercial, sean adquiridos bienes o servicios por consumidores finales, en virtud de ofertas públicas, dirigidas a personas especialmente indeterminadas. Agrega que en el juicio ejecutivo no se permiten las indagaciones causales, por su naturaleza expedita. Por otro lado, entiende que la postura del juez de grado importa una total desprotección del acreedor, el cual persigue cobrar su crédito, enriqueciendo sin causa al deudor. Así como también que perjudica a terceros, como entidades bancarias, que tendrán en cuenta lo que significa el riesgo de recupero donde se resguarda al deudor incumplidor. Cita jurisprudencia. Afirma que en la causa se pretende la ejecución de un pagaré que cumple con todos los requisitos de la ley aplicable: el decreto-ley. En segundo lugar, se agravia de que el juez haya inferido la existencia de una relación de consumo por la calidad de las partes, sin sustento fáctico al respecto. Sostiene que lo que se presenta en autos, lejos de una relación de consumo, es un pagaré, un título que constituye una herramienta necesaria e indispensable para los negocios, instrumento jurídico que ha sido previsto por el legislador por una ley específica que regula la materia. Opina que el mentado art. 36, LDC, es de aplicación a los contratos, y no a casos como el de autos. Señala que se vulnera su derecho fundamental a la propiedad, art. 17, CN, premiando el incumplimiento de las obligaciones contraídas. Insiste en que no se puede inferir de su condición de sociedad anónima la relación de consumo. Manifiesta que no corresponde que el juez se coloque en una situación de activismo que no solo contraría la ley sino la intención presunta del demandado, y que lo perjudica directamente, obligándolo a cargar con más costas e intereses. Asevera que el carácter de orden público de la LDC no lleva implícito el poder de sustituir a las partes. En tercer lugar, se queja de que el juez haya considerado como argumento para resolver que su parte no planteó la inconstitucionalidad del art. 36, LDC, afirma que ello no implica que acepte su validez constitucional, y aclara que no lo hizo porque no consideraba aplicable dicha ley al caso. Considera que el criterio del juez es ilegal, desproporcionado y no ajustado a derecho. Esgrime que el hecho de que la LDC sea de orden público no implica que sea imperativa y que deba superponerse con otras normas específicas vulnerando el principio de especialidad. En cuarto lugar, sostiene que no se debe indagar la causa sino aplicar la ley suprema que el juez debe acatar, es decir, el decreto ley; de lo contrario insiste en que se desprotege al acreedor beneficiándose al incumplidor. En síntesis, solicita se admita su recurso revocando la sentencia de grado y admitiéndose la demanda en todas sus partes. La Sra. fiscal de Cámaras Civil, Comercial y Laboral emitió dictamen y opinó que corresponde rechazar el recurso de apelación de la parte actora. Argumentó que corresponde confirmar la calificación de las partes en virtud de la cual existe una relación de consumo que justifica la aplicación del plexo consumeril pues la actora se dedica a la operatoria del crédito para el consumo y tiene iniciados cientos de juicios ejecutivos contra particulares, lo que demuestra la habitualidad de la operatoria, mientras que la demandada es una persona humana, que por ello sumado a los montos de los títulos firmados, permiten presumir que se trata de un consumidor que adquirió el servicio como destinatario final. Además, señaló que aun cuando existiera alguna duda al respecto, en virtud del in dubio pro consumidor previsto en el art. 3, LDC, corresponde la aplicación del texto tuitivo. También señaló que la demandada, a pesar de conocer la opinión de la fiscal de primera instancia nada acreditó para descartar la calidad de proveedor suya ni la de consumidor del demandado. En definitiva, sostuvo que resulta aplicable el derecho del consumidor, y en especial el art. 36, LDC, destacando el carácter de orden público y la jerarquía constitucional de aquel, que como ley especial posterior la hacen prevalecer sobre el decreto-ley 5965/63. En conclusión, opinó que el pagaré base de la presente acción se libró en violación al art. 36, LDC, por lo que, postula el rechazo del recurso de apelación.

Doctrina del fallo
1- «Tras un nuevo estudio del tema, en virtud de mi participación como integrante del TSJ en la causa: «Cetrogar SA c. Zárate» (TSJ, Sala Electoral y de Competencia originaria, «Cetrogar S.A. c. Zárate, Daniel Alberto»- Presentación Múltiple- Ejecutivos particulares- Cuestión de competencia- Expte. N° 6025717, Sentencia N° 94 del 5/11/18) y teniendo especialmente en cuenta los lineamientos del Anteproyecto de LDC (diciembre de 2018) que reúne los últimos avances en la materia a nivel nacional e internacional, considero que existen razones fundadas para modificar en este caso particular mi criterio anterior, lo que me lleva a compartir la postura del Dr. Ferrer» en cuanto existe «…deber inexcusable de ponderar en todo proceso judicial, in limine litis y de oficio, los presupuestos fácticos que condicionan su aplicación, más allá de las eventuales defensas que la contraria pueda hacer valer…». (Mayoría, Dra. Zalazar).

2- A fin de valorar la posibilidad de indagar la relación causal, prevalece la jerarquía constitucional en virtud de las previsiones del art. 42, CN, que tienen carácter operativo, por sobre las normas sustanciales y procesales que en el caso entran en contradicción. La norma constitucional impone a las autoridades (incluido el Poder Judicial) la protección de los derechos del consumidor. En definitiva, la jerarquía constitucional de la protección de los derechos del consumidor convence de que debe prevalecer por sobre otras normas que no tienen tal anclaje, y en especial, el DL 5965/63 y el CPC de la provincia. (Mayoría, Dra. Zalazar).

3- El CCC que se enrola en la línea de la «constitucionalización del derecho privado», en el art. 1094 impone una regla de interpretación y prelación normativa cuando esté de por medio una relación de consumo en los siguientes términos: «Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor» lo que importa en tal tarea la expresa consagración de los principios: protectorio y de interpretación más favorable al consumidor (art. 3, LDC, y arts. 1094 y 1095, CCCN). (Mayoría, Dra. Zalazar).

4- Otro argumento que justifica el análisis de la causa del título de crédito, otorgándosele prevalencia al derecho del consumidor por sobre las normas del DL 5965/63 y las normas procesales (CPCC) en materia de juicio ejecutivo, es el carácter de orden público de la LDC, que en el art. 65 expresamente así lo consagra. El orden público de la ley especial, en este caso de la ley 24240, importa que sus derechos son irrenunciables por las partes, y por otro lado, que su aplicación es imperativa y debe realizarse de oficio por el juez. (Mayoría, Dra. Zalazar).

5- El orden público de la LDC impone al juez revisar y garantizar su vigencia y respeto, por encima de otras normas sustanciales y procesales que puedan alterar su más alto fin: la protección del consumidor como sujeto vulnerable. En el caso concreto, se debe analizar si ante una relación de consumo el proveedor cumplió debidamente con todos los derechos del consumidor, sin incurrir en ningún tipo de práctica que importe una restricción o violación a sus derechos. (Mayoría, Dra. Zalazar).

6- Resulta dirimente a fin de justificar el deber del juez de ingresar a la causa del título el fundamento del derecho del consumidor que mira a su especial vulnerabilidad, pues, en definitiva, tutela la dignidad de la persona (art. 42, CN, y Tratados de DD HH con jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22, CN, art. 8 bis, LDC, art. 1097, CCCN y art. 51, CCCN) que como derecho humano impone su protección y, en especial, de manera preventiva (art. 42, CN y arts. 52, 1710 y 1711, CCCN). No se trata de proteger sólo los intereses económicos del consumidor (art. 42, CN) sino también las repercusiones que su violación tienen en la vida personal y familiar del sujeto, que sin dudas afectan también su dignidad y que podría llevarlo a una situación de sobreendeudamiento. (Mayoría, Dra. Zalazar).

7- En un juicio ejecutivo con base en un pagaré que tiene como causa fuente una relación de consumo, se vislumbra la doble titularización del préstamo para consumo: una en el mutuo y otra en el título que se libra para garantizar el pago de la deuda, lo que importa indudables restricciones a los derechos del consumidor (se crea un documento constitutivo sin mayores datos de las partes, que trae aparejada ejecución directa con escasas excepciones admisibles) quien sólo puede aceptar o no tomar el crédito. Esta realidad ha sido definida como un «fraude a la ley» o como una práctica comercial abusiva en perjuicio de los derechos del consumidor que ven incumplido su derecho a la información con fundamento en el art. 36, LDC, todo lo cual obliga a tomar acciones concretas. De igual modo, se pretende evitar circunstancias que faciliten el sobreendeudamiento del consumidor, con las graves consecuencias que ello importa. En definitiva, este panorama impone el control del cumplimiento del deber de información al consumidor en estos supuestos de libramiento de pagarés para garantizar operaciones de crédito para el consumo (art. 36, LDC), y en su caso, de adoptar medidas preventivas de su violación (art. 42, CN y arts. 52, 1710 y 1711, CCCN), todo lo cual también justifica la preeminencia del derecho consumeril por sobre las normas de derecho procesal a fin de indagar la causa del título de crédito. (Mayoría, Dra. Zalazar).

8- No puede pasarse por alto la presentación del Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor (diciembre de 2018) que reemplazaría al actual texto de la ley 24240, y que consagra las últimas tendencias en la materia. Concretamente, la normativa proyectada asumió el reclamo doctrinario y jurisprudencial referido a la falta de regulación expresa del instituto del pagaré de consumo y de los problemas que se generan a su alrededor. De tal modo, el texto proyectado lo regló juntamente con la problemática del sobreendeudamiento del consumidor y también incorporó el principio del préstamo responsable en el Capítulo 10, arts. 77/96. (Mayoría, Dra. Zalazar).

9- Si bien el Anteproyecto no es ley vigente aún, la importancia de la consagración normativa de esta problemática en pos de la defensa del consumidor merece su valoración a fin de resolver el caso. El proyecto determina presunciones respecto a la existencia de crédito para el consumo (art. 78) y regula expresamente el pagaré de consumo con relación a: la ley aplicable, su contenido, la sanción por incumplimiento, la posibilidad de integrar el título por el actor, y la aplicabilidad de todo ello aun ante transmisión del título a terceros (art. 91). Estas cuestiones sellan el debate planteado actualmente en la doctrina y jurisprudencia imponiendo el ingreso a la causa cuando se verifiquen los supuestos concebidos en las presunciones del art. 78. (Mayoría, Dra. Zalazar).

10- A fin de dilucidar si existe una relación de consumo entre las partes (arts. 1, 2, 3, LDC, y arts. 1092 y 1093, CCCN) se analizarán las constancias de autos, y en especial el título ejecutivo base de la presente acción. Lo primero que surge de éste es que la entidad actora es una sociedad anónima, que se dedica a la oferta pública de diversos bienes (cámaras y cubiertas, artículos para el hogar, etc.) y en especial: «servicios de crédito n.c.p. (incluye el otorgamiento de préstamos por entidades que no reciben depósitos y que están fuera del sistema bancario y cuyo destino es financiar el consumo, la vivienda u otros bienes» conforme surge expresamente de su inscripción ante AFIP. De las constancias del SAC se verifica que es actora en innumerables causas de ejecución de títulos de crédito, lo que confirma tal actividad de intermediación en la oferta de crédito y destinada a consumidores. De las afirmaciones anteriores se sigue que la empresa es un proveedor en los términos del art. 2, LDC, y 1093, CCCN. Por otro lado, el título fue librado por una persona física, por lo que prima facie cabe afirmar que engasta en la noción de consumidor. A ello debe agregarse, para confirmar tal hipótesis, que el monto del crédito no es de entidad suficiente como para justificar la posibilidad de una eventual inversión o reinserción del dinero con fines comerciales, sino que más bien resultan suficientes para cubrir necesidades básicas de índole personal o familiar de la demandada y su entorno familiar o social. Esta circunstancia permite presumir que el dinero que recibió, tal como se sigue de la letra del pagaré: «por igual valor recibido en efectivo a mi entera satisfacción», lo fue en calidad de destinataria final y para consumo propio o de su grupo social o familiar. (Mayoría, Dra. Zalazar).

11- La circunstancia apuntada supra no fue negada ni mucho menos desacreditada por ningún medio de prueba por la empresa actora, quien en virtud del art. 53, LDC, tiene el deber de: «aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio», y que hubiera desvirtuado la presunción de la existencia de un pagaré de consumo. (Mayoría, Dra. Zalazar).

12- Cabe afirmar que la causa del título pagaré que se ejecuta es una relación de consumo que impone al proveedor el cumplimiento de sus deberes como proveedor y, en especial, el deber de información en las operaciones de crédito para el consumo, tal como lo detalla el art. 36, LDC. En tal sentido, de la lectura del título de crédito no se advierte en modo alguno su cumplimiento, lo que justifica la resolución del juez que declaró la inhabilidad de la ejecutoria por resultar manifiesta. En síntesis y considerando que los jueces deben fallar con «perspectiva del vulnerabilidad», cabe rechazar el recurso de apelación de la parte actora y confirmar la sentencia de primera instancia. (Mayoría, Dra. Zalazar).

13- El tema central de la protección del consumidor, en las operaciones financieras o de crédito para el consumo, es el peligro real que genera la separación entre el negocio jurídico causal celebrado (préstamo) y la ejecución del título que lo representa (pagaré), por la autonomía e independencia propia de éste en el plano sustancial y procesal, conforme los principios del derecho cambiario. Por ello, cuando éstos son reclamados ejecutivamente entre obligados directos –como es el caso de autos–, la polémica se vincula con la posibilidad del magistrado de actuar de oficio, activando el régimen protectorio consumeril y, en su caso, la admisibilidad al deudor de plantear defensas que requieran ingresar al análisis de la causa de la obligación. (Mayoría, Dr. Ferrer).

14- El rango constitucional que hoy en día tiene la «relación de consumo» (art. 42, CN), el orden público involucrado en el ordenamiento que la regula (art. 65, LDC) y su calificada finalidad tuitiva (art. 3, 37, LDC y 1094 y 1095, CCC) permiten concluir, sin duda alguna, que este régimen protectorio está dotado de una jerarquía superior a las leyes, cualquier principio o subsistema normativo de derecho común, máxime cuando todos ellos datan de fecha anterior al nacimiento del derecho del consumidor en nuestro país (1993). Además, se trata de una regulación de orden público que impone al magistrado el deber inexcusable de ponderar en todo proceso judicial, in limine litis y de oficio, los presupuestos fácticos que condicionan su aplicación, más allá de las eventuales defensas que la contraria pueda hacer valer. (Mayoría, Dr. Ferrer).

15- Para evitar el fraude a la ley y hacer realmente efectiva la protección constitucional del consumidor es necesario permitir la indagación causal y dejar de lado la abstracción cambiaria, que no es un principio legal de orden superior sino que debe ceder para resguardar los derechos constitucionales de mayor jerarquía. La abstracción cambiaria no prevalece sobre las normas constitucionales y, por tanto, ha dejado de ser un principio o garantía de indemnidad absoluto y oponible a todos y bajo cualquier circunstancia, de la manera como la doctrina y jurisprudencia lo concebía tradicionalmente y de ahora en más deben redefinirse sus alcances, sometiendo y adecuando su interpretación a la jerarquización normativa y el nuevo orden público establecido por la Constitución Nacional (art. 31, CN). Derivación necesaria de esta conclusión es la posibilidad de presumir, de la sola calidad de las partes y con carácter hominis, la subyacencia de una relación de consumo en las ejecuciones de los títulos cambiarios, cuando el proveedor financista sea comerciante, persona o entidad pública o privada que realice intermediación habitual de bienes, servicios, créditos u otras operaciones de intercambio referida a recursos financieros (art. 1 y 2, LDC). Esta postura fue expresamente receptada en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor. (Mayoría, Dr. Ferrer).

16- La actora es una entidad financiera al margen del control del BCRA, por lo que el cumplimiento de sus deberes como proveedor deben analizarse especialmente. Es que de las máximas de la experiencia se sigue que a este tipo de entidades recurren quienes no cuentan con los requisitos necesarios para solicitar un crédito a una entidad bancaria, que por estar bajo el control de aquella resulta más estricta al momento de otorgar el crédito y también al cumplir con sus deberes legales. Son este tipo de entidades «informales» las que para resguardar su derecho de crédito exigen a quienes prestan dinero garantías extraordinarias como la firma de un pagaré incausado, incluyendo en su monto intereses extraordinarios que exceden con hasta tres cifras el costo del dinero realmente otorgado al consumidor, lo que sin lugar a dudas implica un supuesto de abuso de derecho y práctica abusiva. (Mayoría, Dr. Ferrer).

17- En presencia de una ejecución derivada de relación de consumo, son inaplicables los principios y normas del régimen cambiario en todo lo que resulte incompatible con el sistema protectorio consumeril, comprendiendo en esta exclusión a cualquier limitación normativa, requisito sustancial, regulación procesal, su interpretación o circunstancia fáctica que desvirtúe la efectividad de las normas protectorias o el orden público por ellas tutelado. Es que no pueden quedar ya soslayados y deben ser definitivamente reconocidos, en toda decisión jurisdiccional que lo amerite, la supremacía de los principios y fines tuitivos que dan sustento a este «nuevo paradigma». (Mayoría, Dr. Ferrer).

18- El proveedor que cumple debidamente con sus deberes (especialmente el de información: art. 4, 36 y cc., LDC y 1100, CCCN) tiene indudablemente expedita la vía ejecutiva para cobrar su deuda. Por el contrario, se propicia el principio del «préstamo responsable» -que hoy recepta el Anteproyecto en el art. 79 en consonancia con las legislaciones del mundo más avanzadas en la materia (en especial en el ámbito de la Unión Europea)- en virtud del cual las empresas que se dedican al crédito para el consumo, y con mayor razón las que no son entidades financieras, tienen el deber de informar y asesorar a los tomadores de crédito respecto a las opciones, riesgos y conveniencia de la financiación, así como también, evaluar los antecedentes crediticios, solvencia del consumidor y evitar otorgar préstamos a personas que ya se encuentran o pueden convertirse en sobreendeudados. Todo lo expuesto implica que la empresa debió obrar diligentemente, pues no le genera un costo desmedido implementar algún sistema de verificación de antecedentes crediticios a fin de evaluar la posibilidad real de pago de quien pretende obtener el crédito. (Mayoría, Dr. Ferrer)

19- Establecida la relación de consumo en el marco de una ejecución cambiaria, no constituye fundamento válido argüir las limitaciones defensivas impuestas por las normas procesales (art. 549, CPC), que ahora devienen inaplicables por inconstitucionalidad implícita. Tanto el régimen cambiario como la normativa procesal, en particular la referida al análisis oficioso, limitación de defensas y carga probatoria en los procesos vinculadas a la ejecución de un título en el que se presume subyace una relación causal de consumo, son inaplicables en todo lo que resulte incompatible con el régimen protectorio, porque las normas de rango inferior no pueden enervar la operatividad de las de grado superior en las que está interesada el orden público constitucional. (Mayoría, Dr. Ferrer).

20- Cuando el proveedor reclame ejecutivamente el cobro con un título de crédito abstracto, la vía quedará perjudicada si no alega y prueba las circunstancias que permitan tener por cumplidos los requisitos de validez de la operación financiera o de crédito que le dio causa, porque su inobservancia está ahora conminada de nulidad (art. 36, LDC). Si el título no contiene mención a estos, aquél deberá exponerlos en la demanda, con referencia expresa a los elementos relevantes del negocio jurídico causal, para demostrar que procede válidamente de una operación financiera o de crédito que cumple con todos los requisitos del art. 36, LDC, y por lo tanto, es ejecutivamente exigible (art. 1821 inc. a y 1833, CCC). (Mayoría, Dr. Ferrer).

21- En el caso de autos, la actora no aportó, ni en primera instancia ni en la alzada, mayores datos del negocio jurídico subyacente a los títulos de crédito, a pesar de haber sido alegada por la fiscal una relación de consumo, lo que así fue resuelto por el juez. Siendo ello así y porque la actora no hizo explícita la manera en que dio cumplimiento a los requisitos mínimos impuestos por el art. 36, LDC, impidiendo a la deudora y al tribunal conocer los términos del negocio celebrado, sin proveer información suficiente, veraz y adecuada de modo tal que le garantizaran no sólo la posibilidad de defenderse en esta ejecución sino la de entablar juicio contradictorio pleno posterior; y que ello también obstaculiza el contralor jurisdiccional debido conforme a las características del régimen, en el caso particular, aquellas omisiones bajo estas circunstancias enervan la ejecutabilidad autónoma del título. (Mayoría, Dr. Ferrer).

22- No se pretende desnaturalizar la obligación cambiaria sino redimensionar los límites que el nuevo ordenamiento consumeril le asigna a la «obligación cambiaria de consumo» que necesariamente es diversa a la tradicional, se proyecta con un fin claramente tuitivo y dirigida a garantizar, con efectividad, esa protección, para que no sea pura declamación o se torne ilusoria, conforme expresamente lo ordena el art. 42, CN, que es un mandato a todos los poderes del Estado, incluido el Judicial. (Mayoría, Dr. Ferrer).

23- En nada influye la entrada en vigencia del CCC puesto que no sólo que no ha sido derogada la ley 24240 sino que su contenido protectorio se ha reforzado, a tal punto que las nuevas normas supletorias resultan aplicables, cuando le resulten más favorables al consumidor (art. 7, última parte, CCC). Por el contrario, el Anteproyecto de LDC prevé expresamente en el art. 91 la inhabilidad del título que incumpla con la información que expresamente se consigna en el art. 85 (más amplia que el actual art. 36, LDC). (Mayoría, Dr. Ferrer).

24- Lo atinente a la ejecución de esta tipología de instrumentos cambiarios debe ser evaluada en cada caso concreto. Esto por cuanto un pagaré con apariencia de ser «de consumo» -en función de la particular calidad del librador y del tomador- puede no serlo; ya sea porque obedece a otra génesis o porque no estamos en presencia de un proveedor, un consumidor y de una relación de consumo en los términos definidos por la ley. Tampoco puede afirmarse –sin más– que por tratarse de un pagaré inexorablemente tiene incluida en él una ganancia o un interés, ya que bien puede librarse este tipo de títulos cambiarios sin que estos accesorios estén presentes. Generalizar el análisis con base en los «antecedentes» o la «calidad que reviste el beneficiario» no es aconsejable, debiendo atenderse a las particularidades de cada caso concreto. (Minoría, Dr. Aranda).

25- En autos, estamos en presencia de la ejecución de un pagaré librado por el demandado a favor de la actora, el cual reúne los requisitos de validez establecidos en la legislación cambiaria. Asimismo, el ejecutado no ha opuesto excepción alguna a la pretensión, ni en los términos defensivos autorizados por el Código de rito (excepciones procesales) ni en los derivados de las acciones cambiarias (defensas sustanciales). Ni siquiera se ha apersonado al juicio a pesar de haber recibido la notificación, relacionada con el presente litigio. Va de suyo que tampoco ha habido planteo alguno acerca de su condición de consumidor; y menos aún sobre la afectación de sus derechos como tal. De lo relacionado precedentemente es posible extraer dos elementos fácticos y pragmáticos que resultan relevantes y que no pueden ser soslayados a la hora de evaluar la presente ejecución: a) no hubo cuestionamiento alguno por parte del ejecutado; b) tanto el contenido del pagaré como su suscripción por el accionado han de tenerse por reconocidos habida cuenta su incomparecencia al litigio y el no planteo de excepciones. Precisamente son estas particulares circunstancias las que alcanzan para autorizar la presente ejecución a pesar de no contener el instrumento cambiario lo estipulado en el art. 36, LDC. (Minoría, Dr. Aranda).

26- Bajo la circunstancia del silencio del ejecutado, no es factible presuponer la violación al art. 36, LDC, por no existir ni alegación de la parte interesada, ni otros elementos de peso que puedan acreditarla. De igual modo, y por los mismos motivos, tampoco es válido derechamente presumir una situación de abuso del derecho que ni siquiera fue alegada por quien es demandado. (Minoría, Dr. Aranda).

27- En el sub lite no ha habido oposición alguna por parte del demandado; tampoco estamos en presencia –con base en lo ya expuesto– de una nulidad que, en orden a involucrar el orden público, merezca derechamente su declaración oficiosa o pueda dar fundamento para una ineficacia o inhabilidad de igual carácter, sobre la base de presunciones. No se desconoce la consagración constitucional del derecho del consumidor en el art. 42, CN, y su implicancia en la ley 24240 y sus modificatorias que reglamentan su ejercicio en los términos que dispone el art. 14, CN. Tampoco el principio que inclina la interpretación del derecho a aplicarse en favor del consumidor. No obstante, y con respecto de la consagración constitucional aludida supra, no debemos soslayar que también integra la Carta Magna el derecho de propiedad, el cual tiene igual jerarquía que el derecho del consumo; y que el resguardo de la propiedad también tiene leyes que reglamentan su ejercicio, entre las cuales, están las relacionadas con el derecho cambiario. Esta coexistencia de iguales jerarquías implica que necesariamente deba haber una interpretación armónica de todas las leyes aplicables al caso concreto y no la mera selección de unas sobre otras, apelando a una preminencia normativa absoluta del derecho al consumidor en desmedro de otras leyes de idéntico rango constitucional. (Minoría, Dr. Aranda).

28- Es imposible soslayar otros aspectos del mutuo como es que el dinero fue entregado al deudor; y que reclamado su pago, éste ha optado por no hacer planteo u oposición alguna ante dicho requerimiento, lo cual implica reconocer tácitamente su obligación. Es este silencio el que impide que pueda concluirse con certeza absoluta que haya mediado un abuso del acreedor que a su vez sustente la oficiosa declaración de inhabilidad del pagaré, ni siquiera aplicando el principio in dubio pro consumidor. (Minoría, Dr. Aranda).

29- Presumir tal anomalía solo con base en las reglas de la experiencia y con una convicción cercana a la certeza de que aquella ilegalidad se halla presente, lesiona el derecho de propiedad al punto que podría el deudor quedar injustamente liberado. No alcanza entonces con fundar la decisión de inhabilitar al beneficiario en su derecho cartular en que la norma debe ser aplicada, en caso de dudas, en favor del consumidor, si no se tiene en cuenta también este aspecto. (Minoría, Dr. Aranda).

30- Para la aplicación del principio más favorable al consumidor y demás presunciones y normas legales, resulta indispensable la acreditación de la existencia de un consumidor, lo que no es susceptible de determinar de la mera calidad de la parte y el monto de la deuda, pues, aun cuando ello facilitara la calificación, no se tendría por acreditado el destino final del bien que es un requisito ineludible para la configuración de la categoría, tal como expresamente lo indican los arts. 1, LDC y 1092, CCCN. (Minoría, Dr. Aranda).

31- Es cierto que puede argumentarse que declarada la inhabilidad del pagaré le queda al acreedor la vía ordinaria para el cobro de la deuda. Pero en ese caso, ¿cuál sería el instrumento base de la acción sino el mismo pagaré, con iguales carencias en las que ahora se funda su inhabilidad ejecutiva? Repárese además en que si en ese proceso ordinario no compareciera el deudor ni contestara la demanda, se haría pasible del apercibimiento contenido en el art. 192, CPC, que implica la aceptación tácita de la demanda. Sin embargo, estaríamos ante las mismas carencias que inexorablemente llevarían a un igual razonamiento al seguido por el sentenciante en esta causa y a rechazar la demanda, quedando la deuda impaga, con un enriquecimiento incausado para el deudor, quien quedaría definitivamente liberado de su carga, sin haber hecho actividad alguna ni haberse opuesto jamás a la pretensión de cobro. (Minoría, Dr. Aranda).

32- Aun descartando al pagaré como tal en función de sus deficiencias formales por la omisión de los requisitos impuestos por la ley consumeril, tampoco sería factible rechazar la demanda puesto que –al menos– estamos en presencia de un instrumento privado que ha sido tenido por reconocido en orden a la actitud remisa de quien lo suscribiera (art. 519 inc. 1°, 521 y 523, CPC) y donde consta una obligación exigible de dar una suma de dinero líquida que no ha sido impugnada por el deudor, quien ha optado por no apersonarse al litigio ni defenderse. Todo esto nos posiciona en la habilitación ejecutiva que deriva de los arts. 517 y 518 inc. 1, CPC, más allá de toda cuestión consumeril. (Minoría, Dr. Aranda).

33- Revisado el título acompañado con la demanda se advierte que cumplimentan los recaudos previstos en el art. 101, DL N° 5965/63. Siendo que no consta en los actuados que el accionado haya opuesto excepción alguna al progreso de la ejecución, corresponde revocar la sentencia y mandar llevar adelante la ejecución entablada por la