JUICIO COMÚN

qdom AMPLIACIÓN DE LA ACUSACIÓN. Régimen legal. Recaudos. DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO. Ausencia de violación. CONCURSO REAL DE DELITOS. Requisitos. CONCURSO IDEAL DE DELITOS. Diferencias. PORTACIÓN DE ARMA DE GUERRA. VIOLACIÓN DE DOMICILIO. Concurrencia material de ambos delitos 1– El art. 388, CPP, se ocupa de la ampliación del requerimiento fiscal en cuanto dispone: “...El fiscal deberá ampliar la acusación si de la investigación o del debate resultare la continuación del delito atribuido o una circunstancia agravante no mencionada en el requerimiento fiscal...”, regulando a continuación los pasos a seguir en tales supuestos. Al constituir la ampliación un complemento de la acusación originaria, luego de formulada debe ser puesta formalmente en conocimiento del imputado mediante una información (intimación) complementaria, dándole así oportunidad de ejercer su defensa material con relación a aquél. Por eso, antes de recibir declaración al incoado por la ampliación, hay que darle la posibilidad de que reciba el consejo de su defensor, aun disponiendo una interrupción del debate. Se acuerda asimismo al defensor y al fiscal la posibilidad de pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la acusación o la defensa.

2– En autos no se ha afectado el derecho de defensa del imputado, ya que éste comprendió los términos de la ampliación de la acusación que se le formulara, esto es, tomó conocimiento detallado de los hechos que le atribuían, de las pruebas existentes en autos y de la facultad de decidir declarar o abstenerse. Muestra acabada de ello es la circunstancia de que, luego de haber sido informado de todo lo referido, ejerció su defensa material efectuando al respecto declaraciones en la audiencia de debate. Tanto el Sr. fiscal de Cámara como el letrado defensor del acusado convalidaron el acto en cuestión pues tomaron intervención activa formulando preguntas que fueron respondidas por el imputado. Ninguno de ellos efectuó en la oportunidad objeciones en relación con la forma en que se estaban desarrollando tales actos procesales, así como tampoco hicieron uso de la facultad conferida por el art. 388, CPP, de solicitar la suspensión del debate.

3– El concurso real de delitos (art. 55, CP) presupone la existencia de varios hechos independientes concurrentes, imputables a una misma persona en forma simultánea o sucesiva y en donde las varias lesiones son causadas por varios hechos delictivos. El concurso ideal de delitos (art. 54, CP), en cambio, se caracteriza por la comisión de un hecho por el autor y por la pluralidad de sanciones penales bajo las que ese hecho cae.

4– En el sub lite , el ingreso al domicilio ajeno por parte del incoado constituye un supuesto fáctico totalmente distinto e independiente de la portación del arma de guerra. En efecto, el condenado intentó escapar del personal policial –que ingresó a su morada a practicar un allanamiento– llevando consigo un arma de fuego y, en su huida, previo tirar el arma entre la pared medianera y la pared de un excusado del domicilio del vecino, ingresó al techo de la vivienda de éste, en contra de su voluntad presunta. Entonces, dentro del mismo contexto histórico han concurrido –de manera sucesiva– dos hechos penalmente típicos, independientes, cometidos por el acusado, configurando uno de ellos un ataque a la seguridad pública y el otro un atentado a la libertad. Dicha realidad impone, entonces, una imputación delictiva fáctica y legalmente plural (art. 55, CP).

16803 – TSJ Sala Penal Cba. 13/4/07. Sentencia Nº 51. Trib. de origen: C10a. Crim. Cba. “Vergara, Walter Federico psa. de encubrimiento, etc. – Recurso de Casación”

Córdoba, 13 de abril de 2007

1) ¿Es nula la sentencia por haber afectado el derecho de defensa en juicio? 2) ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 55, CP?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por Sent. N° 56, dictada el 17/11/05, la C10a. Crim. Cba., en Sala Unipersonal a cargo del Sr. vocal Dr. Juan José Rojas Moresi, resolvió –en lo que aquí interesa– declarar a Walter Federico Vergara autor penalmente responsable de los delitos de encubrimiento –hecho nominado primero–; portación de arma de guerra y violación de domicilio, en concurso real –hecho nominado segundo–, todo en concurso real (arts. 277 ap. “c”; 189 bis inc. 2, 4º y 6º sup.; 150 y 55, CP), e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 3 años y 6 meses de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP). II. El Dr. Luis H. Spaccesi, defensor del imputado Walter Federico Vergara, interpone recurso de casación en contra de la sentencia aludida. Sostiene que el a quo ha violado la aplicación de la ley formal (art. 468 inc. 2, CPP), toda vez que la primigenia acusación e intimación que se le efectuara a su defendido ha sido ampliada en el curso del debate (art. 388, CPP) sin que se informara debidamente al fiscal y a la defensa del imputado acerca del derecho que tienen a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la acusación o la defensa. Nada de ello ocurrió, afirma, tal cual dan cuenta las respectivas actas del juicio. La sanción que corresponde por lo denunciado es, dice, la nulidad absoluta, por cuanto se ve afectada la garantía constitucional del derecho de defensa en juicio, conforme las CN y CPcial. (arts. 185 incs. 1, 2 y 3, 186 2ª. pte., 468 inc. 2, CPP). Expone asimismo el quejoso que el primer hecho transcripto en la sentencia de autos “...es insuficiente para formular la acusación ‘en debida forma’, toda vez que la acusación y su contenido no son idóneos para constituir o requerir legalmente a mi defendido, toda vez que la “ampliación” no constituye una acusación en sentido formal, toda vez que la misma no se compadece con la citación a juicio respectiva y que le fuera leída a mi defendido, ya que según esta última, en la citación a juicio le son requeridos por dos hechos delictuales, y resulta condenado por tres hechos, todos en concurso real ...”. III.1. En la requisitoria fiscal de citación a juicio formulada por la Sra. fiscal de Instrucción del Distrito III Turno 3° de esta ciudad de Córdoba, Dra. Ercilia Eve Flores de Aiutto, se fijaron los hechos atribuidos al imputado Vergara del siguiente modo: “Primer hecho: en fecha y horario que no se puede determinar, pero con anterioridad al día 22/8/04 a las 23.30, y presumiblemente en la ciudad de Córdoba, el imputado Walter Federico Vergara habría recibido de persona no individualizada por la instrucción una pistola calibre 9 mm., marca “Browning”, conociendo que provenía de un delito, el cual surge evidente por tener totalmente suprimida su numeración identificatoria registrable de acuerdo con la ley, hecho en el cual no habría participado. El arma de fuego le fue secuestrada el día 7/5/2005 en un procedimiento que determinó también su aprehensión. Segundo hecho: con fecha 7/5/05, siendo las 8.00, en ocasión que personal policial estaba llevando a cabo la orden judicial de allanamiento N° D-411 para el secuestro y en caso positivo la detención de Vergara, en el domicilio sito en Ruta N° 19 s/nº de Villa Barranca Yaco de la ciudad de Córdoba, encontrándose presente en esa vivienda el imputado Vergara, con el propósito de eludir el actuar policial saltó por una ventana de la casa que da al patio, llevando consigo un arma de fuego calibre 9 mm, sin número de serie visible, marca Browning, ingresando en su huida en el domicilio de José Leonardo Romero sito en Ruta 19 s/n° de la Villa mencionada en contra de la voluntad presunta de éste”. Al momento de calificar legalmente el accionar endilgado al incoado Vergara, la Sra. fiscal de Instrucción consideró que encuadraba en las figuras de encubrimiento (hecho nominado primero), portación de arma de guerra, violación de domicilio (hecho nominado segundo), todo en concurso real (arts. 277 ap. “c”, 189 bis, inc. 2, 4º sup., 150 y 55, CP). 2. Al tener lugar la primera audiencia de debate (2/11/05) por ante la C10a. Crim. Cba., en Sala Unipersonal a cargo del Sr. vocal Dr. Juan José Rojas Moresi, el Sr. fiscal de Cámara Dr. Pablo Sironi consideró que de las constancias de autos surgían otras circunstancias con posible significación jurídica del accionar presuntamente ilícito del imputado Vergara, no mencionadas en la requisitoria fiscal de citación a juicio, por lo que, a la luz del art. 388, CPP, y a fin de garantizar el derecho de defensa del acusado y cumplir con el debido proceso legal, correspondía una ampliación de la acusación primigenia. En consecuencia, los hechos atribuidos al acusado Vergara quedaron fijados del siguiente modo: “Primer hecho: en fecha y horario que no se puede determinar, pero con anterioridad al día 22/8/04 a las 23.30, y presumiblemente en la Ciudad de Córdoba, el imputado Vergara habría recibido de persona no individualizada por la instrucción una pistola calibre 9 mm, marca “Browning”, conociendo que provenía de un delito, el cual surge evidente por tener totalmente suprimida su numeración identificatoria registrable de acuerdo con la ley, hecho en el cual no habría participado, y la ocultó en su domicilio sito en Ruta 19 s/nº Villa Barranca Yaco de la ciudad de Córdoba hasta que el arma de fuego le fue secuestrada el día 7/5/05 en un procedimiento que determinó también su aprehensión. Segundo hecho: con fecha 7/5/05, siendo las 8.00, en ocasión en que personal policial estaba llevando a cabo la orden judicial de allanamiento N° D-411 para el secuestro y en caso positivo la detención de Vergara, en el domicilio sito en Ruta N° 19 s/nº de Villa Barranca Yaco de la ciudad de Córdoba, encontrándose presente en esa vivienda el imputado Walter Federico Vergara, con el propósito de eludir el actuar policial saltó por una ventana de la casa que da al patio llevando consigo un arma de fuego calibre 9 mm, sin número de serie visible, marca Browning, ingresando en su huida en el techo del domicilio de José Leonardo Romero sito en Ruta 19 s/n° de la Villa mencionada en contra de la voluntad presunta de éste, previo tirar el arma entre la pared medianera y la pared de un excusado de este último domicilio ” (el destacado en negrita resalta las modificaciones efectuadas por la Fiscalía de Cámara)... Al momento de calificar legalmente la conducta desplegada por el acusado Walter Fedrico Vergara, el a quo estimó que ésta configuraba los delitos de encubrimiento (hecho nominado primero), portación de arma de guerra y violación de domicilio en concurso real (hecho nominado segundo), todo en concurso real (arts. 277 ap. “c”; 189 bis inc. 2, 4º y 6º sup.; 150 y 55, CP). IV. Adelanto mi respuesta negativa a la pretensión deducida y doy razones. 1) El art. 388, CPP, se ocupa de la ampliación del requerimiento fiscal en cuanto dispone “...El fiscal deberá ampliar la acusación si de la investigación o del debate resultare la continuación del delito atribuido o una circunstancia agravante no mencionada en el requerimiento fiscal...”, regulando a continuación los pasos a seguir en tales supuestos. Al constituir la mentada ampliación un complemento de la acusación originaria, luego de formulada, debe ser puesta formalmente en conocimiento del imputado mediante una información (intimación) complementaria, dándole así oportunidad de ejercer su defensa material con relación a aquél. Por eso, antes de recibir declaración al incoado por la ampliación, hay que darle la posibilidad de que reciba el consejo de su defensor, aun disponiendo una interrupción del debate. Se acuerda asimismo al defensor y al fiscal la posibilidad de pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la acusación o la defensa –cfr. Cafferata Nores y otros, Manual de Derecho Procesal Penal–, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad, Serie Textos de estudio, año 2003, pp. 520 y 521). 2) Luce evidente que en el caso en modo alguno se ha visto afectado el derecho de defensa del imputado. En efecto, de la lectura del acta de fs. 211 surge que luego de la mentada ampliación “... el Sr. Presidente informa detalladamente al acusado sobre los hechos y las ampliaciones realizadas por el representante del Ministerio Fiscal que se le atribuye, y de las pruebas existentes, y que por una disposición legal, puede declarar o abstenerse de hacerlo sin que ello implique una presunción en su contra, pero que declare o no , la audiencia continuará, y al finalizar el tribunal dictará sentencia, respondiendo el prevenido con respecto al primer hecho, “yo estaba durmiendo con mi señora y sentí unos ruidos, me asusté y salí rápido en calzoncillos por la ventana y luego me detuvieron”. A preguntas generales que le formuló el Sr. fiscal , dijo “me oculté en la casa de mi vecino porque tenía miedo”; “recién me enteré en el Precinto policial del arma de fuego que me habrían secuestrado y luego me lo dijeron nuevamente en la Fiscalía de Instrucción”; “a los policías que me detuvieron no los conozco”. Seguidamente el Sr. Presidente ante el pedido del Sr. fiscal dispone la incorporación al debate con la anuencia de las partes de las declaraciones del acusado de fs. 122/123 y 147. A preguntas del defensor dijo “me detuvieron en el patio de la casa de mi vecino Romero”. Seguidamente, concluidas las declaraciones del acusado Vergara, el Sr. Presidente dispone un cuarto intermedio para el día de mañana...” (la bastardilla me corresponde). De la transcripción del acta en cuestión se desprende de manera prístina que el a quo procedió conforme a lo dispuesto por los arts. 261 y 262 de la ley de rito, tal como lo exige bajo sanción de nulidad el art. 388 del citado cuerpo legal. Surge nítido que el imputado comprendió los términos de la ampliación de la acusación que se le formulara, esto es, tomó conocimiento detallado de los hechos que se le atribuían, de las pruebas existentes en autos y de la facultad de decidir declarar o abstenerse de ello. Muestra acabada de lo referido es la circunstancia de que, luego de haber sido informado de todo lo referido, ejerció su defensa material, efectuando al respecto declaraciones en la audiencia de debate. Ha menester señalar también que tanto el Sr. fiscal de Cámara como el letrado defensor del acusado convalidaron el acto en cuestión, pues tomaron intervención activa en el mismo formulando preguntas que fueron respondidas por el imputado Vergara. Ninguno de ellos efectuó en la oportunidad objeciones en relación con la forma en que se estaban desarrollando tales actos procesales, así como tampoco hicieron uso de la facultad conferida por el art. 388 de la ley de forma de solicitar la suspensión del debate. Nótese que incluso ante la incomparecencia de los testigos a las respectivas audiencias, las partes aceptaron la incorporación por su lectura de la prueba colectada durante la investigación penal preparatoria. Asimismo, resulta útil destacar que las circunstancias fácticas añadidas por el Sr. fiscal de Cámara a la plataforma fáctica primigeniamente fijada, en modo alguno tuvieron un impacto negativo en la situación jurídica y procesal del imputado. Por el contrario, se advierte incluso que el a quo mantuvo –en lo esencial– la calificación legal del los hechos efectuada por la Sra. fiscal de Instrucción, incorporando sólo como único cambio la concurrencia de la figura atenuada prevista en el 6to. párr. del 2º inc., art. 189 bis, CP (“...cuando... resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos...”), con el claro resultado beneficioso para el imputado que tal encuadre conlleva. 2) Por todos los argumentos expuestos concluyo, tal como lo adelantara supra , que no ha existido vulneración alguna del derecho de defensa en juicio del incoado Vergara. Es mi voto.

Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Sostiene también el quejoso, al amparo del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP), que “..."el fundamento del motivo casatorio queda atrapado”, por el concurso ideal...”, por cuanto la portación ilegal del arma de fuego y la violación de domicilio concurren idealmente en una sola acción que comprende a dos figuras penales distintas, quedando este hecho atrapado en una sola figura delictiva, cual es la portación ilegal del arma de fuego –cita jurisprudencia de esta Sala en su respaldo–. II.1. Para comenzar, vale señalar que en reiterada jurisprudencia se ha establecido que una vez que se declara abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para efectuar la correcta solución jurídica del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el impugnante, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, que no viole la prohibición de la reformatio in peius y no vaya más allá del agravio presentado (arts. 456 y 479, CPP; Ricardo C. Núñez, Código Procesal Penal, Lerner, Cba., 1986, p. 484, nota 2; María Cristina Barberá de Riso, Manual de Casación Penal, Advocatus, Cba., 1997, pp. 23, 26 y 27; Fernando de la Rúa, La casación penal, Depalma, Bs.As., 1996, pp. 231/232; TSJ, Sala Penal, "Paredes", S. Nº 18, del 26/5/72; S. N° 106, 8/9/99, "Ferrer y Junyent Bas c/ Novillo Corvalán"; S. N° 88, 19/10/00, "Nardi"; A. N° 344, 26/10/00, "Cagnolo"; S. N° 94, 13/11/00, "Budano"; S. N° 95, 18/10/01, "González"; S. 98, 30/10/01, "Cesarín"; S. N° 100, 2/11/01, "Querella de Sársfield Novillo c/ Croce"; S. N° 69, 2/9/02, "Quiroga", entre otros). II.2. Ahora bien, la cuestión traída a estudio por el quejoso finca en determinar si el tribunal a quo que resolvió concursar materialmente los delitos de portación de arma de guerra (art. 189 bis inc. 2, 4º y 6º sup., CP) y violación de domicilio (art. 150, CP), aplicó correctamente la ley penal sustantiva (art. 55, CP) o si, por el contrario, incurrió en un error jurídico al no advertir que entre los ilícitos de mención existe un concurso ideal (art. 54, CP). Ello exige analizar las figuras legales aplicables para luego, a la luz de las circunstancias de la plataforma fáctica fijada en la sentencia atacada, decidir si en el sub lite las mismas concurren material o formalmente. Comenzaremos por la portación de armas de guerra, regulada en el Cap. 1 del Título 7 del Libro Segundo del CP, como un delito contra la seguridad pública. Al respecto, es dable destacar que en diversos precedentes ("Quinteros", S. N° 93, del 26/8/05; “Núñez”, S. N° 132, de 18/11/05; “Cavaglia”, S. N° 134, del 24/11/05) tuvimos oportunidad de señalar que la portación exige que se lleve el arma consigo, trasladándola de un sitio a otro, en lugar público, de acceso público o en lugar privado donde el sujeto activo se ha hecho presente, en condiciones de uso inmediato, aunque para ello deba montarse y, en su caso, cargarla. Por su parte, la figura de la violación de domicilio aparece prevista en el Cap. 2 Tít. 5, Libro 2º, ley de fondo, como un delito contra la libertad, cuyo castigo protege la incolumidad del ámbito material de intimidad personal. La conducta material consiste en entrar en uno de los recintos constitutivos de un domicilio ajeno, esto es, pasar a su interior desde afuera. Es un delito material e instantáneo, que se consuma cuando el autor ha introducido toda su persona en el recinto ajeno (cfr. Ricardo C. Núñez, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2ª. ed. actualizada por Víctor F. Reinaldi, Marcos Lerner Editora Cba., año 1999, pp. 171 y 172). Tales son –portación de armas de guerra y violación de domicilio– las figuras cuya relación trae a examen el quejoso. En cuanto al modo en que la vinculación entre ellas se presenta en el subexamen, es útil recordar que el concurso real de delitos (art. 55, CP) presupone la existencia de varios hechos independientes concurrentes, imputables a una misma persona en forma simultánea o sucesiva (TSJ, Sala Penal, "Heredia", S. Nº 39, 7/8/1997) y en donde las varias lesiones son causadas por varios hechos delictivos (cfr. Núñez, Ricardo C., Las Disposiciones Generales del Código Penal, ed. Lerner, Córdoba, 1988, p. 250 –TSJ, Sala Penal, “Balmaceda”, S. N° 50, 22/9/97; “Antonini”, S. N° 140, 9/12/05; “Mamóndez”, S. N° 72, 1/8/06). El concurso ideal de delitos (art. 54, CP), en cambio, se caracteriza por la comisión de un hecho por el autor y por la pluralidad de sanciones penales bajo las que ese hecho cae (cfr. Ricardo C. Núñez, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4ª. ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner Editora Cba., 1999, p. 261). Implica que “...una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de una sanción represiva...” (autor y obra citados, p. 263). No es otra cosa que “...una cuestión de doble tipicidad de un hecho naturalmente único. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal... Se trata, en fin, de situaciones en las cuales, accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella...” (autor y obra citados, pp. 264 y 265). 3. Ahora bien, a partir de dicho marco teórico y de las constancias de la causa, concluyo que el embate interpuesto debe ser rechazado por cuanto le asiste razón al a quo al considerar que existe un concurso real de delitos. En el sub lite , el ingreso al domicilio ajeno por parte del incoado Vergara constituye un supuesto fáctico totalmente distinto e independiente de la portación del arma de guerra. En efecto, el condenado intentó escapar del personal policial que ingresó a su morada a practicar un allanamiento, llevando consigo un arma de fuego calibre 9 mm, sin número de serie visible, marca Browning, y en su huida, previo tirar el arma entre la pared medianera y la pared de un excusado del domicilio de José Leonardo Romero, ingresó al techo de la vivienda del nombrado, en contra de su voluntad presunta. Resulta claro, entonces, analizando la plataforma fáctica del decisorio atacado, que dentro del mismo contexto histórico han concurrido –de manera sucesiva– dos hechos penalmente típicos, independientes, cometidos por el acusado Vergara, configurando uno de ellos un ataque a la seguridad pública y el otro un atentado a la libertad. Dicha realidad impone, entonces, una imputación delictiva fáctica y legalmente plural, tal como lo dispuso el tribunal a quo al aplicar en el caso el art. 55, CP. En función de lo expuesto cabe concluir, pues, que no se advierte en la resolución en crisis el error jurídico denunciado por el recurrente. Voto, pues, negativamente.

Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de Federico Walter Vergara, Dr. Luis H. Spaccesi. Con costas (CPP, 550/551).

Aída Tarditti – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel –Luis Enrique Rubio &#9632;

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