PROPIEDAD INTELECTUAL. Utilización pública de fonogramas. Rebeldía del demandado. CONFESIONAL FICTA. Valor. LEGITIMACIÓN PASIVA. Acreditación. Totalidad de períodos reclamados: orfandad probatoria. CARGA DE LA PRUEBA. Admisión parcial de la demanda1- El hecho de que el demandado no haya comparecido a juicio, como que tampoco haya contestado la demanda ni ofrecido prueba, lo coloca en una situación desfavorable y que por aplicación del art. 192, CPCC, le acarrea una grave presunción en su contra en relación con los hechos alegados por la actora. Dicha presunción efectivamente ha encontrado respaldo probatorio en el sub lite, lo que determina la procedencia de la demanda interpuesta, aunque en menor medida que la solicitada por la actora.
2- En autos, el accionado no compareció a la audiencia de absolución de posiciones, generándose así una confesión ficta de acuerdo con el pliego acompañado por la actora, es decir con relación a que el demandado es titular del establecimiento comercial endilgado, desde el 1/12/2004 a la fecha de la audiencia; que en el comercio durante el horario de atención al público se utilizan grabaciones fonográficas cuyo sonido se reproduce y comunica al público asistente; que en el local se encuentran baffles instalados por los que se escucha música; que el demandado nunca abonó los aranceles correspondientes a dicha actividad, los cuales son reclamados en autos por la actora; y que en reiteradas oportunidades fue visitado por el cobrador de la actora para que abonara los aranceles correspondientes. Ahora bien, el valor que se deriva de ello no es absoluto sino que debe colegirse con el resto del material probatorio.
3- En autos obra el informe acompañado por la Municipalidad de Córdoba en donde surge que el demandado se encuentra inscripto en la Contribución que incide sobre la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios desde el 2007. Si bien la inscripción referida se realizó en el 2007, las máximas de la experiencia llevan a presumir que el local comercial comenzó a desarrollar su actividad con anterioridad a la inscripción definitiva del negocio. En otras palabras, es de público conocimiento que los establecimientos comerciales inician sus actividades de manera concomitante a la solicitud de inscripción y habilitación del negocio, los cuales funcionan bajo la condición suspensiva de obtener la habilitación respectiva por parte de la autoridad competente.
4- Conforme surge del análisis del material probatorio obrante en la presente causa, se concluye que el demandado era titular del local comercial sindicado por la actora a la fecha de la constatación notarial, y en donde se reproducía música ambiente proveniente de parlantes ubicados en la parte superior de la pared izquierda, y ejecución pública de fonogramas comerciales por medio de un televisor colocado en el costado izquierdo con respecto a la puerta de ingreso. Por lo tanto, resulta procedente la demanda incoada por la actora en su contra, aunque por un período menor al pretendido.
5- En autos, demanda la accionante por el cobro de aranceles derivados de comunicación al público de grabaciones fonográficas que se hubieran devengado desde el 1° de diciembre de 2004 hasta el dictado de la sentencia si el uso continuara. No obstante, del análisis de las probanzas de autos resulta que corresponde que la demanda prospere desde la fecha de constatación notarial en el local comercial del demandado. Ello así por cuanto no surge acreditado en el caso de marras que el demandado haya tenido la titularidad del negocio previo a la constatación aludida.
6- Si el demandado no compareció a juicio y por lo tanto no acreditó el cese de la reproducción de los fonogramas en su local comercial, ni mucho menos la satisfacción del crédito por los períodos posteriores a la demanda, corresponde que se abonen los aranceles hasta la fecha de la sentencia dictada por la a quo, conforme fue solicitado por la actora en el libelo introductorio y al expresar agravios, siendo al demandado a quien le correspondía la prueba del cese de la propalación de la música por constituir un hecho impeditivo de la pretensión.
7- Con relación al monto reclamado, no existen motivos suficientes para apartarnos del solicitado en el libelo introductorio en lo que respecta al valor del arancel mensual estimado ($124), teniendo en cuenta especialmente que conforme surge de la pericia contable oficial, no se pudo determinar el monto de los ingresos brutos del comercio a pesar de haber sido solicitado al demandado. Por ello, el monto denunciado como arancel mensual estimado deberá ser multiplicado por la cantidad de meses correspondientes desde la constatación notarial hasta el dictado de la sentencia de primer grado.
C8.ªCC Cba. 21/5/19. Sentencia N° 38. Trib. de origen: Juzg. 34.ª CC Cba. «Aadi Capif A.C.R. c/ Mosconi, Alberto Horacio – Abreviado – Cobro de Pesos – Expte. N° 4689212»
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2.ª Instancia. Córdoba, 21 de mayo de 2019
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor Héctor Hugo Liendo dijo:
En los autos (…) con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora en contra del fallo de la Sra. jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 34ª Nominación de Córdoba, por el que resolvía: «Sentencia N° 143. Córdoba, cuatro de mayo de dos mil dieciséis (…) I) Rechazar la demanda impetrada por AADI CAPIF ACR en contra de Alberto Horacio Mosconi, con costas a cargo de la actora. II) [omissis]», y en contra del Auto N° 565 de fecha 22 de septiembre de 2016 que reza: [omissis]». 1. Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido transcripta supra, interpone recurso de apelación la actora, a través de su representante, que fue concedido. 2. Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, la apelante expresó agravios. Corrido el traslado al demandado, se le da por decaído el derecho dejado de usar conforme decreto de f. 194. Firme el proveído de autos, queda el asunto en condiciones de ser resuelto. 3. El apoderado de la actora expresa en síntesis los siguientes agravios: Luego de realizar una reseña de la causa, manifiesta que el a quo se basa en la supuesta falta de documentación de la titularidad del Sr. Mosconi con relación al local comercial «Solo Pastas», sita en calle Ituzaingó N°. 585, lo que importa una falta de análisis del resto del expediente y un apartamiento de las probanzas que en él rezan. Dice que el sentenciante pareciera concluir de tal modo al solo leer el informe de la Municipalidad, desoyendo el resto de los autos. Que si hubiera realizado un análisis congruente con todas las probanzas que en él rezan, se hubiera percatado que a fs. 87, en la testimonial del Sr. Vargas, quien frecuentó la zona del comercio durante todo el período reclamado, indicó que el local comercial se mudó a Ituzaingó N°. 585 al 715. Lo que se condice en un todo con las constancias de autos hasta el momento, ya que a fs. 33 al estudiar el acta notarial, se puede ver que fue realizada en noviembre de 2006, y que en octubre de 2007 se mudó el local comercial a esta segunda dirección, momento en que de conformidad con lo mencionado en dicho informe inició actividades. Aduce que el hecho de que con anterioridad a octubre de 2007 no figure constancia de inscripción ante la Municipalidad no importa que no haya habido actividad comercial. Ello por ser de notorio y público que muchos locales comerciales operan sin las debidas habilitaciones. Que a fs. 95 su parte vuelve a aclarar el traslado del local en ocasión de observar el informe del perito contador, quien acompaña un nuevo informe a fs. 99, momento en que confirma que el local comercial de calle Ituzaingó N°. 715 se encontraba activo al tiempo del dictamen pericial. Expresa que ello se condice en un todo con el reclamo impetrado en autos, atento a que el local mantenía su nombre de fantasía, titular y actividad, continuando la difusión de fonogramas al público. No comprende cómo la jueza ha llegado a esta conclusión y cómo ha desoído un acta notarial con la fe pública que tiene su contenido, mucho menos cuando no se ha redargüido de falsedad. Afirma que la conclusión lógica ante la falta de convicción que podría haber generado hubiera sido la limitación del período reclamado, pero nunca el rechazo en pleno de la demanda incoada. Entiende que debe presumirse la difusión de fonogramas atento a la continuidad existente en todos los elementos del local comercial (mismo titular, nombre, rubro, etc.), lo lógico es que la difusión de fonogramas al público siguió ocurriendo. Cita jurisprudencia. Destaca que existe una presunción de continuidad de la utilización pública de fonogramas desde el momento de la primera constatación, razón por la cual el a quo debió haber condenado a la demandada al pago de los aranceles reclamados, máxime cuando, como bien indica el sentenciante, existe una presunción de veracidad por la falta de interés que deviene lógica de la falta de comparendo y contestación de demanda por parte del Sr. Mosconi. Por ello, solicita se haga lugar al recurso de apelación y se condene al demandado a abonar los aranceles devengados desde el 1/12/2004 hasta el dictado de sentencia y por los montos denunciados, con especial imposición de costas. 4. La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329, CPCC, por lo que a ella nos remitimos por razones de brevedad. 5. Entrando al fondo de la cuestión, tenemos que el embate recursivo apunta a objetar la decisión asumida en la sentencia en crisis en torno al rechazo de la demanda interpuesta, por falta de legitimación pasiva. Adelantamos que el recurso debe ser acogido parcialmente. Damos razones. Se agravia el recurrente por cuanto entiende que la juzgadora se ha basado en una supuesta falta de documentación que acredite la titularidad del Sr. Mosconi con relación al local comercial «Solo Pastas», lo que importa una falta de análisis del resto del expediente y un apartamiento de las probanzas que obran en él. Ante todo, debemos destacar que coincidimos con la iudex en que el hecho de no haber comparecido al juicio el demandado, como tampoco haber contestado la demanda ni ofrecido prueba, lo coloca en una situación desfavorable y que por aplicación del art. 192, CPCC, le acarrea una grave presunción en su contra en relación con los hechos alegados por la actora. Entendemos que dicha presunción efectivamente ha encontrado respaldo probatorio en el sub lite, lo que determina la procedencia de la demanda interpuesta, aunque en menor medida que la solicitada por la actora. 6. En primer lugar, íntimamente relacionado con lo expresado precedentemente, tenemos que el accionado no compareció a la audiencia de absolución de posiciones, generándose así una confesión ficta de acuerdo al pliego acompañado por la actora, es decir en relación a que el Sr. Alberto Horacio Mosconi es titular del establecimiento «Solo Pastas», desde el 1/12/2004 a la fecha de la audiencia; que en el comercio durante el horario de atención al público se utilizan grabaciones fonográficas cuyo sonido se reproduce y comunica al público asistente; que en el local se encuentran baffles instalados por los que se escucha música; que el demandado nunca abonó los aranceles correspondientes a dicha actividad los cuales son reclamados en autos por la actora; y que en reiteradas oportunidades fue visitado por el cobrador de AADI CAPIF ACR para que abonara los aranceles correspondientes. Ahora bien, el valor que se deriva de ello no es absoluto sino que debe colegirse con el resto del material probatorio. Así lo entendió la doctrina al decir que: «La confesión ficta tiene el mismo valor que la confesión expresa, sin necesidad de otros elementos corroborantes, y prevalece sobre las afirmaciones hechas en la demanda o la negativa formulada en la contestación de ella, salvo prueba en contrario, pues se la debe apreciar en conjunción con el resto del espectro probatorio» (Venica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 2002, T. II, págs. 380 y 381). «Ahora bien, lo cierto es que la confesión ficta no es una típica y expresa confesión, por lo que puede ser contradicha por prueba en contrario. De este modo, la ley -como regla- no tasa su valor probatorio de antemano sino que deja librada su apreciación al magistrado (por ello utiliza la palabra podrá), quien deberá analizarla conforme las reglas de la sana crítica racional. La razón de ello reside en el simple hecho de que una ficción jurídica no puede primar sobre la realidad. Por vía de consecuencia, en términos generales puede decirse que si existieran otros elementos probatorios agregados a la causa, la confesional ficta carece de valor frente a pruebas que la contradigan, y que no fueran objetadas por las partes. Contrariamente, cuando no exista otro elemento de descargo que la pueda desvirtuar, la confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión judicial expresa, en cuanto a la admisión de los hechos contenidos en la posición que se trata.» (Díaz Villasuso, Mariano A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, 1ª ed. Córdoba, Advocatus, 2013, T° I, pág. 775). En este aspecto, como será analizado seguidamente, tenemos que conforme surge del plexo probatorio obrante en autos, ha quedado acreditada la titularidad del Sr. Mosconi con relación al establecimiento comercial en cuestión, así como el hecho objetivo por el cual se demanda, cual es, la reproducción de grabaciones fonográficas destinadas al público durante el horario de atención en dicho local aunque –vale recordar – por un período menor al pretendido por la accionante. 7. Entendemos que resulta dirimente a los fines de la dilucidación de la presente causa la Escritura Pública N° 115 de fecha 3/11/2006 labrada por la escribana Nilda Betterle de Eulmesekian en donde a f. 36 constata que a las 13 del día citado, se constituyó en «Solo Pastas», ubicado en la calle Ituzaingó 585 «…en donde soy atendida por una persona a quien le impongo de mi cometido, dice llamarse Alberto, detentar la función de Encargado (…) procedo a constatar: A: Que en el lugar se escucha música ambiente que proviene de parlantes ubicados en la parte superior de la pared izquierda, además hay dos T.V. uno de ellos con volumen situado también sobre el costado izquierdo respecto a la puerta de ingreso, verificándose ejecución pública de fonogramas comerciales…». Cabe señalar que dicho instrumento público no fue redargüido de falsedad. Resaltamos que de dicho instrumento público surge que al constituirse la escribana en el local «Solo Pastas» -que a esa fecha contaba con un domicilio distinto, Ituzaingó N° 585- es atendida por una persona que dice llamarse «Alberto», y que ejerce la función de encargado. Ello nos permite presumir con un grado alto de probabilidad que quien recibió a la fedataria era la persona del demandado –Sr. Alberto Horacio Mosconi –, aun cuando dicha circunstancia no haya sido expresamente constatada en el acta debido a que «Alberto» invita a la escribana «de mala manera» a retirarse del lugar. Por otro lado, resulta pertinente traer a colación la declaración testimonial del Sr. Germán Alberto Vargas, quien dice a f. 87 ser empleado de la actora, y ser quien inspeccionaba el local del demandado (respuesta 1ª). Señala el deponente, al responder la segunda pregunta, que «…ha visitado el local comercial de la demandada desde hace tres años, en el domicilio de Ituzaingó N° 715. Aclara que con anterioridad ese mismo local denominado «Solo Pastas» se encontraba sobre la misma calle pero al 585. Que pudo constatar en varias oportunidades, en forma personal que en el local se difundían sonidos fonograbados, provenientes de un equipo de música, conectado a dos parlantes, dispuestos en el local de atención al público, y a través de un televisor…» (sic). Preguntado si pudo constatar en la actualidad si se continúa difundiendo música en ese local respondió: «Que sí, siendo la última oportunidad en que concurrió al local, hace aproximadamente cinco meses…» Mientras que en respuesta a la pregunta 5ª dijo que se le requirió el pago del arancel desde el año 2004, y que lo sabe porque «…cuando él se hizo cargo de la zona, en el año 2007, el anterior cobrador le informó que ese local comercial no era pagante, no obstante lo cual, se intentó el cobro de los aranceles sin resultado positivo» (sic). No desconocemos que el testimonio referido debe ser analizado con suma prudencia y en consonancia con el resto de las pruebas arrimadas al proceso, limitando de esta forma su eficacia probatoria por mantener con la entidad actora un vínculo laboral, lo cual hace que su declaración no sea objetiva; por ello es necesario -reiteramos- que sea correlacionado con el restante plexo probatorio obrante en autos. Asimismo, obra el informe acompañado por la Municipalidad de Córdoba en donde surge que el Sr. Alberto Horacio Mosconi se encuentra inscripto en la Contribución que incide sobre la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios desde la fecha 1/10/2007 con domicilio en calle Ituzaingó N° 715 del B° Nueva Córdoba. Cabe destacar aquí, en concordancia con lo sostenido por el apelante, que si bien la inscripción referida se realizó el día 1° de octubre del 2007, las máximas de la experiencia nos llevan a presumir que el local comercial comenzó a desarrollar su actividad con anterioridad a la inscripción definitiva del negocio. En otras palabras, es de público conocimiento que los establecimientos comerciales inician sus actividades de manera concomitante a la solicitud de inscripción y habilitación del negocio, los cuales funcionan bajo la condición suspensiva de obtener la habilitación respectiva por parte de la autoridad competente. Por último, es de suma importancia la pericia contable oficial realizada por el perito contador Eduardo Luis Tissera, quien indica que se constituyó el día 18 de mayo de 2010 en el domicilio de Ituzaingó 585 y constató la inexistencia del local denominado «Solo Pastas». Luego, con fecha 13/12/10 concurre al domicilio de Ituzaingó 715, en donde es atendido por el «titular del local comercial Sr. Mosconi Alberto Horacio.» Señala el perito, en respuesta al punto «c» de la pericia, que «…preguntó si existían pagos efectuados a Sadaic, a lo que el titular Sr. Mosconi Alberto Horaci, respondió que no se efectuó ningún pago de esa índole, pues su local comercial es un bar – restaurante, afirmación que es coincidente con lo expresado en el punto b) del presente informe pericial». 8. Ahora bien, conforme surge del análisis del material probatorio obrante en la presente causa, principalmente el efectuado en el Considerando que precede, lleva a concluir que el Sr. Alberto Horacio Mosconi era titular del local comercial «Solo Pastas» a la fecha de la constatación notarial, y en donde se reproducía música ambiente proveniente de parlantes ubicados en la parte superior de la pared izquierda, y ejecución pública de fonogramas comerciales por medio de un televisor colocado en el costado izquierdo con respecto a la puerta de ingreso. Por lo tanto, resulta procedente la demanda incoada por AADI CAPIF A.C.R. en contra del Sr. Alberto Horacio Mosconi, aunque por un período menor la pretendido como será analizado infra. Demanda la accionante por el cobro de aranceles derivados de comunicación al público de grabaciones fonográficas que se hubieran devengado desde el 1° de diciembre de 2004 hasta el dictado de la sentencia si el uso continuara. No obstante, del análisis de las probanzas de autos resulta que corresponde que la demanda prospere desde la fecha de constatación notarial en el local comercial del demandado. Ello así por cuanto no surge acreditado en el caso de marras que el Sr. Mosconi haya ejercido la titularidad del negocio previo a la constatación aludida. Repárese, además, que el propio testigo ofrecido por la demandante relata que él se hizo cargo de la cobranza de la zona donde se ubicaba el local a partir del año 2007, mientras que anteriormente lo realizaba otro cobrador. No obstante, dicho cobrador no fue citado a declarar, por lo que no se puede determinar la veracidad del tal extremo fáctico. Reiteramos, no se cuenta en autos con algún otro elemento probatorio que nos permita concluir que el demandado era titular del negocio con anterioridad al día 3/11/2006. 9. En consecuencia, conforme al plexo probatorio acercado a la causa y analizado en la presente, adquiere basamento la presunción de reconocimiento de los hechos afirmados en la demanda por la actora, del cual deriva el incumplimiento del pago de los aranceles derivados de la utilización de grabaciones fonográficas durante el período que va desde el 3/11/2006 hasta la fecha del dictado de la sentencia de la anterior instancia. Entendemos que si el demandado no compareció a juicio y por lo tanto no acreditó el cese de la reproducción de los fonogramas en el local comercial denominado «Solo Pastas», ni mucho menos la satisfacción del crédito por los períodos posteriores a la demanda, corresponde que se abonen los aranceles hasta la fecha de la sentencia dictada por la a quo, conforme fue solicitado por la actora en el libelo introductorio y al expresar agravios, siendo al demandado a quien le correspondía la prueba del cese de la propalación de la música por constituir un hecho impeditivo de la pretensión. Este es el criterio que hemos sostenido precedentemente en casos similares al sub examine (conf. C8 CC en autos «AADI CAPIF Asociación Civil Recaudadora c/ Vottero, Pedro Nicolás – Presentación Múltiple – Abreviados (Expte. N° 5072061)», Sent. N° 134 de fecha 4/9/18; también in re «AADI CAPIF ACR c/ Juncos, Alejandro César – Presentación Múltiple – Abreviados – Expte. 4687536», Sent. N° 156 de fecha 16/10/18). En este sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en afirmar que «corresponde hacer lugar al reclamo de pago de los aranceles por la propalación de fonogramas comerciales por períodos posteriores a la demanda entablada por AADI CAPIF pues así estuvo solicitado en el escrito inicial formando parte de la litis y, estando acreditada la continuidad de la explotación comercial, a la titular del comercio le correspondía la prueba del cese de la utilización de grabaciones por constituir un hecho impeditivo de la pretensión» (Conf. Cám. Nac. Civil, Sala L, en autos «AADI CAPIF A.C.R. c/ Inport S.R.L.» del 8/6/2007, publicado en LL Online: AR/JUR/2615/2007; Cám. 3° de Apel. en lo Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, 2/8/2010, in re «AADI CAPIF ACR c. Propietario de Montemar Cía. Financiera S.A.», LLGran Cuyo2010 (noviembre), 995; Cám. 4° de Apel. en lo Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, 17/6/2008, in re «AADI C.A.P.I.F. Asociación Civil Recaudadora c/ Propietario del Establecimiento Comercial ‘Gregoris’ de Romano, Ana Natacha», LL Online: AR/JUR/3364/2008; entre otros). Por lo tanto, acreditada la continuidad de la explotación comercial del local «Solo Pastas» por parte del actor recurrente, entendemos que el agravio es de recibo. 10. En relación al monto reclamado, apreciamos que no existen motivos suficientes para apartarnos de aquel solicitado en el libelo introductorio en lo que respecta al valor del arancel mensual estimado ($124), teniendo en cuenta especialmente que conforme surge de la pericia contable oficial, no se pudo determinar el monto de los ingresos brutos del comercio a pesar de haber sido solicitado al Sr. Mosconi. Por ello, el monto denunciado como arancel mensual estimado ($ 124) deberá ser multiplicado por la cantidad de meses correspondientes desde la constatación notarial (3/11/2006) hasta el dictado de la sentencia de primer grado (4/5/2016), lo que arroja la suma de pesos catorce mil ciento treinta y seis ($ 14136) ($ 124 x 114 meses = $ 14136). En relación a los intereses, se aplicará la tasa pasiva promedio que publica el BCRA con más un dos por ciento nominal mensual a partir de la fecha en que se debió abonar el arancel (3/11/2006), a medida que éstos se fueron devengando mensualmente y calculados sobre el valor de cada uno. 11. Por lo tanto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la sentencia apelada. En consecuencia, se hace lugar a la demanda incoada por AADI CAPIF A.C.R. en contra del Sr. Alberto Horacio Mosconi, condenando al demandado a pagar a la actora, en el término de diez días, la suma de pesos catorce mil ciento treinta y seis, con más los intereses establecidos en el Considerando respectivo. 12. Las costas devengadas en ambas instancias corresponde que sean impuestas en un setenta por ciento al demandado y en un treinta por ciento a la actora, atento que existieron vencimiento recíprocos por haber prosperado la pretensión del actor parcialmente tanto en Primera como en Segunda Instancia (art. 132, CPC). (…).
Los doctores José Manuel Díaz Reyna y Gabriela Lorena Eslava adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por todo lo expuesto,
SE RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la sentencia apelada. En consecuencia, se hace lugar a la demanda incoada por AADI CAPIF ACR en contra del Sr. Alberto Horacio Mosconi, condenando al demandado a pagar a la actora, en el término de diez días, la suma de pesos catorce mil ciento treinta y seis, con más los intereses establecidos en el Considerando respectivo. II) Imponer las costas de ambas instancias en un 70% al demandado y en un 30% a la actora. III) [omissis].
Héctor Hugo Liendo – José Manuel Díaz Reyna – Gabriela Lorena Eslava ♦
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