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Concepto. Limitaciones. Requisitos. REMUNERACIÓN. Reducción. Abuso del ius variandi. Configuración. DESPIDO INDIRECTO. SENTENCIA. Análisis de injuria laboral conforme art. 242, LCT. Omisión de analizar hechos conforme art. 66, LCT. Invalidez
1– En el sublite, la cuestión radicó en dilucidar si la reducción en el porcentaje del denominado «premio concurso» dispuesto por la empleadora a partir de enero de 2001, implicó o no el ejercicio abusivo del ius variandi que autorizara el distracto indirecto del actor; por lo cual la respuesta del órgano jurisdiccional circunscripta a la ponderación de la injuria desde la perspectiva del art. 242, LCT, implicó un claro desenfoque del derecho positivo aplicable -concretamente, las proyecciones del art. 66, LCT, sobre el caso-, que amerita su descalificación.
2– A diferencia de otros países, en los que es un concepto doctrinario y jurisprudencial, el ius variandi en Argentina es una facultad que surge de la Ley de Contrato de Trabajo, la cual además determina sus requisitos de viabilidad y alcance. Al respecto cabe recordar que la LCT en su art. 66 delimita el ejercicio de la facultad del empleador de introducir todos los cambios concernientes a la forma y modalidades de la prestación para que tales cambios «no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad ni alteren modalidades esenciales del contrato ni causen perjuicio material ni moral al trabajador». De allí que importante doctrina haya sostenido que la LCT ha acogido tres limitaciones fundamentales al ius variandi: 1) razonabilidad; 2) inalterabilidad de modalidades esenciales del contrato de trabajo; y 3) intangibilidad de los intereses del trabajador. Se trata de un derecho discrecional pero no absoluto; es una facultad del empleador –fundada y derivada de los poderes de organización y dirección– que debe ejercitarse con prudencia y razonablemente y que está limitada por el cumplimiento de determinados requisitos.
3– Si bien la doctrina reconoce discrepancias en punto a la posibilidad de determinar concretamente cuáles son aquellos elementos que no pueden ser alterados y constituyen lo esencial de una relación laboral, está conteste en reconocer al salario carácter estructural que, por regla, no puede ser modificado –in pejus, obviamente- por decisión unilateral del empleador. Se ha sostenido que «La materia salarial se halla excluida de la potestad de la empleadora de variar las condiciones o modos de trabajo puesto que se trata de una modalidad esencial del contrato que no puede ser alterada unilateralmente por esa vía, pues de lo contrario el trabajador tiene motivo suficiente para decidir la ruptura del vínculo».
4– Conforme sostiene la doctrina, la LCT dispone que no podrá reducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones (art. 131, LCT) y resultará un uso abusivo del ius variandi cualquier reducción salarial, incluso si se argumentaren condiciones del mercado o una modificación de su operatoria comercial, porque la remuneración se incorpora al patrimonio del trabajador. Lo propio se reconoce respecto de las denominadas «remuneraciones variables» -vgr. comisiones-, que como principio se encuentran regidas por todos los principios y mecanismos legales que hacen a la protección del salario, ya que la variabilidad que se reconoce a este tipo de remuneraciones no depende de la voluntad unilateral del empleador sino de la disminución de operaciones concertadas por el trabajador.
5– Si el ius variandi es la facultad otorgada al empleador para modificar de modo no esencial las modalidades de la prestación del trabajo, por razones funcionales a la organización empresaria, la actividad jurisdiccional del a quo -a la luz de la disposición legal vigente- se ceñirá a juzgar si el empleador pudo demostrar que ejerció funcionalmente la potestad derivada de su poder de dirección y que ha alterado aspectos no esenciales del contrato; y por su parte, si el trabajador acreditó que la medida adoptada le causa agravio (material o moral) y viola el principio de indemnidad, pues de estas circunstancias se derivará si este ejercicio fue o no abusivo.
6– En el sublite, está fuera de discusión la reducción operada a partir de enero de 2001, que la actora pudo comprobar al percibir el sueldo del mes de mayo conforme con las modalidades establecidas para la percepción de las comisiones y premios. Sin embargo, el tribunal ha soslayado evaluar las circunstancias de la causa a la luz de la disposición legal aplicable –y ha omitido reflexionar sobre las implicancias que pudieran derivar de las previsiones del art. 66, LCT, dispositivo sobre cuyo alcance no formula apreciación alguna–, que imponía juzgar la entidad de la alteración no sólo en su faz económica sino fundamentalmente en cuanto a su razonabilidad y en relación con el aspecto del vínculo que se veía afectado; máxime cuando se percibe que los juzgadores cristalizaron la evaluación de la diferencia en un único mes, desvío éste que les ha impedido mensurar adecuadamente la justificación o injustificación del distracto indirecto de la actora. Lo decidido se sustenta en una fragmentaria ponderación de los hechos de la causa y desde una perspectiva que omite proyectar las implicancias del dispositivo legal que rige el caso a fin de evaluar el modo en que se ejercitó el ius variandi. Por ello, el decisorio atacado merece ser descalificado como acto jurisdiccional válido.
CSJ Sta Fe. 13/2/08. Reg.: A y S t 224 pp 32-37. Trib de origen: CCC y Lab. Rafaela. “Francia, Rosalía c/ Siembra AFJP SA y/o quien resulte empleador y/o responsable – Laboral- s/ Recurso de inconstitucionalidad”
Santa Fe, 13 de febrero de 2008
¿Es procedente el recurso interpuesto?
El doctor Mario Luis Netri dijo:
La materia litigiosa puede resumirse así: 1. Por ante el Juzgado de 1a. Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral Nº 3 de Rafaela, Rosalía Francia dedujo demanda laboral contra Siembra AFJP SA y/o quien resulte empleador o responsable, tendiente al cobro de las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245, LCT, SAC sobre preaviso y recomposición de rubros variables, la del art. 2, ley 25323, y la del art. 45, ley 25345, por cuanto se consideró autodespedida por culpa exclusiva de la empresa empleadora ante la modificación unilateral de los coeficientes de liquidación de las comisiones que percibía; solicitó asimismo la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el 2º párrafo del art. 245, LCT. En el escrito fundante de su pretensión, la actora afirmó que se desempeñó como dependiente de la demandada desde el 19/4/99 hasta el 13/6/01; que su remuneración se componía de un sueldo básico de $ 300, viáticos por $ 100 mensuales, y comisiones cuyo monto dependía en forma directa de las afiliaciones que realizaba, y que aquéllas se liquidaban con tres meses de atraso. Sostuvo que en mayo de 2001 recibió la liquidación de sus haberes con una merma sustancial en el porcentaje de liquidación de las comisiones, que ascendía a $200 por operación de traspaso, destacando que realizaba de cinco a seis operaciones por mes, disminución ésta que sumada a la proyectada sobre los haberes futuros, era determinante de una modificación sustancial del contrato de trabajo en un aspecto central y estructural como es la remuneración. En esencia, señaló que dicha alteración no fue consentida por su parte y configuró un típico caso de ejercicio abusivo del «ius variandi» por parte de la empleadora (art. 66, LCT) lo que habilitaba y justificaba el autodespido invocado. Por sentencia de fecha 11/11/03, el Juzgado de 1a. Instancia hizo lugar a la demanda laboral impetrada, condenó a la demandada a abonar los rubros indemnizatorios reclamados y rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 245, LCT. 2. Impugnado el decisorio, la CCC y Lab. Rafaela confirmó la condena exclusivamente respecto al pago de la recomposición de los rubros variables y rechazó los demás rubros indemnizatorios, atento a que la actora se había dado por despedida sin justa causa, y estimó consecuentemente que el planteo de inconstitucionalidad devenía abstracto. Específicamente, los sentenciantes consideraron que la rebaja dispuesta por el empleador en los porcentajes con que se liquidaba el rubro «premio concurso» a partir de enero de 2001, significó para la actora $84,01 menos que lo que hubiera cobrado si se hubieran seguido aplicando los porcentajes que rigieron hasta diciembre de 2000, no constituyendo ello injuria que por su gravedad no consintiera la prosecución de la relación laboral (art. 242, LCT). 3. Contra este último pronunciamiento interpone la trabajadora su recurso de inconstitucionalidad. Esencialmente, reprocha al tribunal incongruencia al expedirse sobre agravios no expresados por la accionada, pues ésta nunca introdujo de manera puntual al debate el tema de la entidad de la injuria y sólo realizó una alusión insustancial al respecto, que no pudo merecer tratamiento por los juzgadores. Asimismo, afirma que la Cámara omite la adecuada consideración de los motivos expresados por la trabajadora en el acto de autodespido. Al respecto, aclara que el magistrado cuyo voto hace sentencia sostiene que el distracto no es fundado, en tanto carece de entidad injuriante una diferencia salarial de $84, sin advertir que no fue ése el motivo invocado por la actora para considerarse despedida (desde que no sólo la diferencia era mayor sino que, además, había estado de vacaciones en ese período y ella solía hacer más traspasos), ya que la injuria invocada no deriva de una determinada cantidad de pesos sino de la modificación del régimen de comisiones pactadas y vigentes y su impacto económico en futuros salarios. Sostiene además que el tribunal prescinde de la prueba conducente rendida en autos (pericial de la que surge otro promedio para el resto del año y que incluso da cuenta de que a partir del 1/1/01 no se abonaron más los premios volumen, traspaso y afiliación por renta; recibos y testimonial de compañeros de trabajo). Achaca además a los sentenciantes excesiva latitud en la ponderación del perjuicio y apartamiento del derecho positivo aplicable, alejada de la construcción doctrinaria y jurisprudencial, pero mayormente de la realidad, al sostener discrecionalmente que «la rebaja dispuesta por el empleador… no constituyó injuria que por su gravedad no consintiera la prosecución de la relación laboral…». Al respecto, puntualiza que no constituye injuria la falta de pago de $84 -como erróneamente lo estima la Cámara- por cuanto la injuria la configura la variación unilateral e injustificada de las condiciones contractuales, en exceso de las facultades legales del empleador (arts. 62, 63, 66 y 68, LCT) y en abuso del derecho, que a la postre provoca el perjuicio patrimonial. Endilga arbitrariedad por realizar una interpretación errónea del derecho aplicable, por poner a cargo del trabajador obligaciones que no tiene legal ni contractualmente, al aseverar que la accionante pudo reclamar judicialmente la diferencia pretendida en lugar de darse derechamente por despedida, ya que frente a la injuria el trabajador carece de acción de cumplimiento. Finalmente, sostiene que en caso de revocar el pronunciamiento y atento al desistimiento del recurso de apelación oportunamente impetrado respecto a la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio (art. 245, 2º párrafo, LCT), conforme la nueva línea jurisprudencial sentada por la CSJN in re «Vizzoti» (Fallos: 327:3677), solicita se declare de manera oficiosa su inconstitucionalidad. La Cámara denegó la concesión del remedio extraordinario intentado y ello motivó que la perdidosa ocurriese en forma directa ante esta sede. 4. La impugnación debe prosperar pues la circunstancia de que el planteo recursivo remita al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común -materia ajena como regla y por su naturaleza al remedio extraordinario- no constituye óbice decisivo para invalidar lo resuelto cuando, como en el caso, el tribunal prescindió de dar a la controversia un tratamiento adecuado de acuerdo con las constancias de la causa y las disposiciones legales vigentes. En efecto: el tema en debate radicó en dilucidar si la reducción en el porcentaje del denominado «premio concurso» dispuesto por la empleadora a partir de enero de 2001, implicó o no el ejercicio abusivo del ius variandi que autorizara el distracto indirecto de Francia; por lo cual la respuesta del órgano jurisdiccional circunscripta a la ponderación de la injuria desde la perspectiva del art. 242, LCT, implicó un claro desenfoque del derecho positivo aplicable -concretamente, las proyecciones del art. 66, LCT, sobre el caso- que amerita su descalificación. Ante todo, considero que no resulta ocioso realizar un somero repaso de conceptos relacionados con el ius variandi, que en Argentina -a diferencia de otros países (vgr. Uruguay), en donde es un concepto doctrinario y jurisprudencial- es una facultad que surge de la LCT, la cual, además, determina sus requisitos de viabilidad y alcance. En primer lugar, cabe recordar que la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 66 delimita el ejercicio de la facultad del empleador de introducir todos los cambios concernientes a la forma y modalidades de la prestación, para que tales cambios «no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad ni alteren modalidades esenciales del contrato ni causen perjuicio material ni moral al trabajador». Vázquez Vialard dice al respecto que la LCT ha acogido tres limitaciones fundamentales al ius variandi, cuales son: 1) razonabilidad; 2) inalterabilidad de modalidades esenciales del contrato de trabajo y 3) intangibilidad de los intereses del trabajador (Cfr. Vázquez Vialard, A., Tratado de Derecho del Trabajo, T. III, pp. 645/647). Por su parte, Altamira Gigena coincide en afirmar que el citado artículo 66 estatuye que el ejercicio de la facultad de variar concedida al empleador está condicionado por tres situaciones: a) la razonabilidad de la medida; b) la no alteración de las modalidades del contrato; y c) la inexistencia de daño material o moral al trabajador (Cfr. Altamira Gigena, R. E. y otros, Ley de Contrato de Trabajo. Comentada, anotada y concordada, V. 1, p. 372), criterio éste que ha merecido recepción por parte de la jurisprudencia (A. y S. T. 112, p. 243). Con esto queda claro que se trata de un derecho discrecional pero no absoluto; es una facultad del empleador -fundada y derivada de los poderes de organización y dirección- que debe ejercitarse con prudencia y razonablemente, y que está limitada por el cumplimiento de determinados requisitos, tal como se señalara. Por su parte, y si bien la doctrina reconoce discrepancias en punto a la posibilidad de determinar concretamente cuáles son aquellos elementos que no pueden ser alterados y constituyen lo esencial de una relación laboral, está conteste en reconocer al salario carácter estructural, que por regla no puede ser modificado –in pejus, obviamente- por decisión unilateral del empleador. Así, se ha sostenido que «La materia salarial se halla excluida de la potestad de la empleadora de variar las condiciones o modos de trabajo, puesto que se trata de una modalidad esencial del contrato que no puede ser alterada unilateralmente por esa vía, pues de lo contrario el trabajador tiene motivo suficiente para decidir la ruptura del vínculo» («Sánchez», CNAT Sala VII, 31/3/98); que «…La reducción del salario dispuesta por la demandada excede el ámbito del ius variandi (art. 66, LCT)…(«Coup», CNAT Sala III, 30/4/98); y que «La reducción salarial excede el ámbito del ius variandi (art. 66) toda vez que para las partes significa la modificación de uno solo de los términos contractuales -rebaja de retribución- a cambio de la misma tarea por parte del actor» («Rodríguez», CNAT Sala III, 30/6/97), entre otros. Y añade Grisolía que la Ley de Contrato de Trabajo dispone que no podrá reducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones (art. 131, LCT), y que resultará un uso abusivo del ius variandi cualquier reducción salarial, incluso con el argumento de condiciones del mercado o una modificación de su operatoria comercial, porque la remuneración se incorpora al patrimonio del trabajador (Grisolía, Julio Armando, Ejercicio abusivo del ius variandi: despido indirecto y otras acciones, en Revista de Derecho Laboral, «Extinción del Contrato de Trabajo», Tomo 2000-1., Editorial Rubinzal Culzoni); habiéndose reconocido lo propio respecto de las denominadas «remuneraciones variables» -vgr. Comisiones-, que como principio se encuentran regidas por todos los principios y mecanismos legales que hacen a la protección del salario (Ackerman Mario E., Tratado de Derecho del Trabajo, T. III p. 534, «La relación individual del trabajo» -ya que la variabilidad que se reconoce a este tipo de remuneraciones no depende de la voluntad unilateral del empleador sino de la disminución de operaciones concertadas por el trabajador. Finalmente, cabe añadir a lo reseñado que teniendo en cuenta que el ius variandi es la facultad otorgada al empleador para modificar de modo no esencial las modalidades de la prestación del trabajo, por razones funcionales a la organización empresaria (p. 795), la actividad jurisdiccional del a quo -a la luz de la disposición legal vigente- se ceñirá a juzgar si el empleador pudo demostrar que ejerció funcionalmente la potestad derivada de su poder de dirección y que ha alterado aspectos no esenciales del contrato; y por su parte, si el trabajador acreditó que la medida adoptada le causa agravio (material o moral) y viola el principio de indemnidad; pues de estas circunstancias se derivará si este ejercicio fue o no abusivo. Aclarado ello y retomando el análisis de las circunstancias propias de este debate, advierto que en el caso está fuera de discusión la reducción operada a partir de enero de 2001 que la actora pudo comprobar al percibir el sueldo del mes de mayo, conforme con las modalidades establecidas para la percepción de las comisiones y premios; y como adelanté, el punto en disputa era pues si dicha modificación implicó o no el ejercicio abusivo del ius variandi por parte del empleador, porque mientras la actora lo afirmó, el accionado lo resistió con argumentos tales como que la modificación recaía sobre un premio y no sobre comisiones; que estas alteraciones resultaban legítimas en tanto eran propias de la actividad que las ataba a la suerte del mercado; o que la trabajadora había consentido en oportunidades anteriores reducciones de este tenor. De acuerdo con todo lo que hasta aquí llevo dicho, entiendo que el tribunal, al afirmar derechamente que «la rebaja dispuesta por el empleador en los porcentajes con que se liquidaba el rubro premio concurso a partir de enero 2001, que significó que la actora percibiera $84,01 menos que lo que hubiese cobrado si se hubieran seguido aplicando los porcentajes que rigieron hasta diciembre de 2000…, no constituyó injuria que por su gravedad no consintiera la prosecución de la relación laboral (art. 242, LCT)…», ha soslayado evaluar las circunstancias de la causa a la luz de la disposición legal aplicable y omitido reflexionar sobre las implicancias que en punto a la cuestión sub examine pudieran derivar, conforme con las previsiones del art. 66, LCT, dispositivo sobre cuyo alcance no formula apreciación alguna -que imponía juzgar la entidad de la alteración no sólo en su faz económica sino fundamentalmente en cuanto a su razonabilidad y en relación con el aspecto del vínculo que se veía afectado; máxime cuando se percibe que los juzgadores cristalizaron la evaluación de la diferencia en un único mes, desvío éste que le ha impedido mensurar adecuadamente la justificación o injustificación del distracto indirecto de la actora. Siendo ello así, se advierte que lo decidido se sustenta en una fragmentaria ponderación de los hechos de la causa y desde una perspectiva que omite proyectar las implicancias del dispositivo legal que rige el caso, a fin de evaluar el modo en que se ejercitó el ius variandi. Es consecuencia ineludible de lo expuesto que el decisorio atacado merece ser descalificado como acto jurisdiccional válido, al no resultar derivación razonada del derecho vigente con sujeción a los hechos comprobados de la causa. Voto, pues, por la afirmativa.
Los doctores María Angélica Gastaldi, Rafael Francisco Gutiérrez y Roberto Héctor Falistocco adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
En mérito de los fundamentos del acuerdo que antecede, la CSJ de la Provincia
RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la resolución impugnada. Remitir los autos al tribunal que corresponde a fin de que juzgue nuevamente la causa. Con costas al vencido (art. 12, ley 7055).
Mario Luis Netri – María Angélica Gastaldi – Rafael Francisco Gutiérrez – Roberto Héctor Falistocco ■
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