IUS VARIANDI

Requisitos de admisibilidad. CARGA DE LA PRUEBA. Trabajadora de establecimiento geriátrico. Cambio de horario. DESPIDO INDIRECTO. Improcedencia. Fundamentos 1– “El ius variandi –facultad del empleador de variar, alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación de trabajo– para ser legalmente admisible y no resultar abusivo debe ser ejercido cumpliendo los requisitos de validez fijados en la LCT, que se constituyen en estrictos límites para su utilización. Estos requisitos son la razonabilidad, la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador. Por lo tanto, si el ejercicio del ius variandi afecta a alguno de ellos se trata de un uso abusivo, ilegítimo o arbitrario...”. Estos requisitos son acumulativos y no alternativos; “deben necesariamente satisfacerse los tres para no caer en un ejercicio abusivo del ius variandi ”. (Voto, Dr. Cerquatti).

2– Los límites de la razonabilidad están contemplados en el art. 68, LCT. Su concepto es de tal comprensión y de entendimiento natural que, aun a riesgo de emplear una explicación tautológica, la medida tiene que ser razonable, funcional y responder a una necesidad lógica de la empresa, vinculada a la producción de bienes y servicios. Debe existir una razón valedera. Se excluye el propósito hostil o cualquier otra actitud contraria a la buena fe y al deber de previsión del empleador. (Voto, Dr. Cerquatti).

3– Como inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato se entiende a aquellos elementos estructurales e insusceptibles de ser cambiados, como la calificación profesional, la remuneración, el lugar de trabajo y el horario asignado al operario a su ingreso. Así, el ejercicio unilateral del ius variandi sólo sería posible cuando se refiera a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador. Destacada doctrina, en cuanto al horario, admite su fexibilización siempre y cuando no se trate de modificaciones fundamentales. En cuanto a la jornada de trabajo, no se puede aumentar su duración, aunque sí se podría cambiar la distribución del tiempo de trabajo, de discontinuo a continuo y viceversa. Se concluye que “Estos cambios podrán categorizarse como estructurales o accidentales según su magnitud y la afectación de las condiciones de trabajo”. (Voto, Dr. Cerquatti).

4– La indemnidad del trabajador consiste en que la modificación decidida no debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto, no debe producirle daño moral o material, art. 66, LCT. El primero de los enunciados apunta a la alteración del sistema de vida del trabajador, como la disminución de su tiempo libre, razones familiares, de salud. Hay que tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador. A modo de síntesis, los dos primeros requisitos del art. 66, LCT, se orientan a un criterio objetivo, limitaciones de carácter general, el de la razonabilidad e inalterabilidad del contrato de trabajo; el restante, limitación personal, indemnidad del trabajador ‘consiste en respetar y preservar al trabajador, evitando que sufra perjuicios morales y materiales’. (Voto, Dr. Cerquatti).

5– “Respecto de la carga probatoria y sin perjuicio de que el vínculo se extinguiera por despido directo o indirecto, al empleador le corresponde demostrar que ha utilizado tal potestad funcionalmente y que se alteran aspectos no esenciales del contrato de trabajo, mientras que al trabajador le compete demostrar que la medida adoptada le causa agravio (material o moral) y viola el principio de indemnidad”. (Voto, Dr. Cerquatti).

6– La experiencia laboral señala que en la mayoría de los casos, cuando la actividad se desarrolla durante las 24 horas del día y existen tres turnos de trabajo para los trabajadores que cubren ese período de tiempo, dichos turnos son rotativos para el personal y que éstos tienen distintos períodos en que se van rotando: pueden ser semanales, quincenales o mensuales. Cualquiera fuese esa modalidad operativa, siempre –por las características de la actividad– está abierta la posibilidad de que el personal rote en los distintos tres turnos abarcativos de las 24 horas. La atención en un establecimiento geriátrico no dista de esas características generales. Los ancianos requieren atención y cuidado las 24 horas del día. (Voto, Dr. Cerquatti).

7– En los trabajos con las características del geriátrico, el cambio de turno no es una modificación estructural de las condiciones esenciales del contrato; por el contrario, empleando las mismas palabras, es esencial al contrato –en este tipo de trabajo– el cambio de turnos o su rotación por parte del personal. El que alega que son fijos o que tuvo un convenio con el empleador, como en el caso de autos, debe probarlo. (Voto, Dr. Cerquatti).

8– El horario de trabajo en sí mismo puede erigirse en un elemento esencial del contrato de trabajo, conforme a las circunstancias de cada contrato en particular, por lo que en ese sentido no hay adhesión a una manifestación genérica y concluyente de que no lo es en todos los casos. En el caso particular de autos, correspondía a la parte actora acreditar los extremos a su cargo, cual es en forma primordial que el cambio de horario realmente le causaba un perjuicio, sea material o moral, de entidad tal que justificaba la ruptura del contrato. De manera entonces que es por la insuficiencia probatoria de una cuestión esencial al instituto del ius variandi en orden a la determinación de sus límites, que la demanda no puede prosperar en ese aspecto. (Voto, Dr. Requena).

16486 – CTrab. San Francisco. 13/6/06. Sentencia Nº 27. “Bravito Omilda Alba Soledad c/ María del Carmen Díaz – Dda. Diferencia de Haberes y Otros”

San Francisco, 13 de junio de 2006

¿Es procedente la demanda incoada por la señora Omilda Alba Soledad Bravino en contra de la señora María del Carmen Díaz?

El doctor Mario Antonio Cerquatti dijo:

A. Los términos de la litis: En este caso la cuestión medular del conflicto radica en el despido indirecto en que se colocara la actora invocando como hecho injuriante y justificativo de dicha decisión el ejercicio abusivo del ius variandi que ejerciera la demandada, al notificarle el cambio de horario en su jornada de trabajo. La actora se desempeñaba como ‘asistente geriátrico’ en la empresa de la demandada cumpliendo una jornada laboral que se extendía de lunes a sábados de 22 a 6 del día siguiente y se le notificó que pasaría a cumplir el horario de 16 a 24. La disputa en este pleito consiste en determinar si lo dispuesto por la demandada configura un cambio irrazonable de la facultad que tiene el empleador de modificar las formas y modalidades del contrato de trabajo o alterar modalidades esenciales de éste o causar perjuicio material o moral al trabajador, tal como lo tiene previsto el art. 66, LCT, y que esa injuria tuviese tal gravedad que no consienta la prosecución de la relación laboral como para desplazar la conservación, continuidad y subsistencia del contrato. A este planteo dirimente y alternativo, fijado por las mismas partes, se le agregan, conforme expresos reconocimientos en demanda y contestación, sendas argumentaciones en apoyo de sus respectivas posiciones que deberán ser objeto de actividad probatoria tendiente a acreditar esos extremos y que aportarán elementos convictivos, que han de ser valorados y meritados por este juzgador de un modo complementario y de importancia para la resolución de esta causa. Por parte de la actora, ésta ha manifestado: “El horario antes mencionado es el que convine con mi empleadora y que acepté, en razón de tener otros compromisos en el horario diurno (por la tarde), luego del obvio descanso, consistentes en el cuidado de mis nietos”. A su vez, la demandada adujo motivos para justificar ese cambio horario que pueden subdividirse en dos aspectos: a) Uno de ellos, que se enmarcaría en la facultad de organizar y dirigir su empresa y que lo fundamentara en ‘necesidades funcionales de la empresa y de preservar la salud del personal’, y el restante b) De tipo personal: “Era una constante que la actora se durmiera en horario laboral con los riesgos que ello implica para la integridad psicofísica de los ancianos alojados”. B. Los medios probatorios [ Omissis ]. C. Valoración de las pruebas rendidas. Solución del caso. He de invertir la modalidad con que habitualmente procedo al análisis de toda causa a resolver, ya que en lugar de partir de la plataforma fáctica que surge de ameritar la prueba rendida en autos para luego determinar la normativa aplicable, voy a remitirme a aspectos doctrinarios relacionados con el ius variandi , como si fuese una cuestión de puro derecho. Y en cierto modo no deja de resultar estrictamente necesario fijar –en forma previa– los presupuestos de admisibilidad del ejercicio de esta facultad de organización, dirección y de modificar las formas y modalidades de trabajo que le asiste al empleador, de conformidad con las disposiciones de los arts. 64, 65 y 66, LCT, respectivamente. Y he de traer a este punto cómo se había trabado la litis: era el despido indirecto en que se había colocado la actora invocando como hecho injuriante y justificativo de dicha decisión el ejercicio abusivo del ius variandi que ejerciera la demandada al notificarle el cambio de horario en su jornada de trabajo, que en lugar de 22 a 6 pasaría a cumplir el horario de 16 a 24. Y complementariamente existían expresos reconocimientos en demanda y contestación, en sendas argumentaciones, en apoyo de sus respectivas posiciones. Así, la actora adujo tener otros compromisos por la tarde, que era el cuidado de sus nietos, y a su vez la demandada justificaba ese cambio porque la actora, al ingresar, había aceptado que el horario podría ser modificado, que ello se encuadraba en su derecho de organizar y dirigir su empresa y además por la necesidad de efectuar un cambio de horario porque la actora era una persona que frecuentemente se dormía en su trabajo y que recibía quejas de los alojados por falta de atención o cuidados, con el consecuente peligro que ello generaba. Con este contradictorio así planteado, aunque breve es preciso y acotado, se puede asimilar y deducir cuán lejos o cuán cerca está una posición u otra de aquellas afirmaciones dogmáticas o doctrinarias que fundamentan o determinan los requisitos del ejercicio del ius variandi . Considero que Julio Armando Grisolía ha tratado este tema con suma prolijidad y desarrollando principios orientadores en un tema de una gran casuística y que la jurisprudencia, por sí misma, no agota las distintas alternativas conceptuales. El ensayo es ‘Ejercicio abusivo del ius variandi : Despido Indirecto y otras acciones’ y publicado en Revista de Derecho Laboral-2000-2-‘Extinción del Contrato de Trabajo-II’, pág. 355. El autor manifiesta que “El ius variandi –facultad del empleador de variar, alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación de trabajo– para ser legalmente admisible y no resultar abusivo debe ser ejercido cumpliendo los requisitos de validez fijados en la LCT, que se constituyen en estrictos límites para su utilización. Estos requisitos son la razonabilidad, la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador”. Por lo tanto, si el ejercicio del ius variandi afecta a alguno de ellos se trata de un uso abusivo, ilegítimo o arbitrario...’. Estos requisitos, de los que ya paso a determinar las exigencias y características de cada uno de ellos, a criterio del autor citado son acumulativos y no alternativos: ‘deben necesariamente satisfacerse los tres para no caer en un ejercicio abusivo del ius variandi ’. 1. Razonabilidad. Sus límites están contemplados en el art. 68, LCT. Su concepto es de tal comprensión y de entendimiento natural, que aun a riesgo de emplear una explicación tautológica, la medida tiene que ser razonable, funcional y responder a una necesidad lógica de la empresa, vinculada a la producción de bienes y servicios. Debe existir una razón valedera. Se excluye el propósito hostil o cualquier otra actitud contraria a la buena fe y al deber de previsión del empleador. 2. Inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato. Capón Filas entiende como elementos estructurales e insusceptibles de ser cambiados: la calificación profesional, la remuneración, el lugar de trabajo y el horario asignado al operario a su ingreso. El ejercicio unilateral del ius variandi sólo sería posible cuando se refiera a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador. Vázquez Vialard, citado por Grisolía, adhiere a esta posición y, en lo que se refiere al horario, la flexibilización se admitiría cuando no se tratase de modificaciones no fundamentales del horario. En cuanto específicamente se refiere a la jornada de trabajo, no se puede aumentar la duración de la jornada de trabajo. Podría hacerlo cambiando la distribución del tiempo de trabajo, de discontinuo a continuo y viceversa. Concluye que “Estos cambios podrán categorizarse como estructurales o accidentales según su magnitud y la afectación de las condiciones de trabajo”. 3. Indemnidad del trabajador. La modificación decidida no debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto; no debe producirle daño moral o material, art. 66, LCT. El primero de los enunciados apunta a la alteración del sistema de vida del trabajador, por ejemplo disminución de su tiempo libre, razones familiares, de salud. Hay que tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador. A modo de síntesis se puede decir que los dos primeros requisitos del art. 66, LCT, se orientan a un criterio objetivo, limitaciones de carácter general, el de la razonabilidad e inalterabilidad del contrato de trabajo y el restante, limitación personal, indemnidad del trabajador ‘consiste en respetar y preservar al trabajador, evitando que sufra perjuicios morales y materiales’. Y un tema igualmente de importancia es cuando el citado autor se refiere al punto de la prueba: ‘Respecto de la carga probatoria y sin perjuicio de que el vínculo se extinguiera por despido directo o indirecto, al empleador le corresponde demostrar que ha utilizado tal potestad funcionalmente y que se alteran aspectos no esenciales del contrato de trabajo, mientras que al trabajador le compete demostrar que la medida adoptada le causa agravio (material o moral) y viola el principio de indemnidad’. Luego de estas menciones doctrinarias, formulo el interrogante básico y central de esta causa para ir ameritando la prueba con relación al mismo y extraer las necesarias y lógicas deducciones para arribar –finalmente– a una conclusión: ¿Ejerció adecuadamente el ius variandi la demandada en las condiciones previstas en el art. 66, 1ª. pte., LCT? La comunicación del cambio de horario se hizo mediante la CD 48121252 5 de fecha 16/2/04 en la que la demandada adujo como causales el “buen funcionamiento de la empresa y preservar la salud de los dependientes”. Considero este último término como un error de expresión, ya que interpreto debe de haber querido mencionar a los ancianos internados por cuanto luego lo explica en su memorial. No hay lógica alguna en procurar entender que un cambio de horario ha de traer aparejada la preservación de salud de los empleados (dependientes). Las razones que da se refieren a que la actora frecuentemente se dormía, que tenía quejas de los alojados porque no eran atendidos o cuidados, con el consecuente peligro a la vida o salud de los ancianos. Esta explicación dada en el memorial puede guardar coherencia –por vía de hipótesis– con la razonabilidad de la medida en cuanto a los fines de una reorganización en miras de una mejor prestación de los servicios y por una necesidad en función de las características de que se trata, en este caso un geriátrico que procura priorizar el cuidado y la salud de sus internos. Y si un personal a cargo de aquéllos, que trabaja en horario nocturno se duerme, sin ninguna duda que, además de faltar a sus obligaciones laborales básicas, se agregan a ese incumplimiento las específicas de su trabajo agravadas por su condición, reconocida en la absolución de posiciones (3ª) de ‘Auxiliar de Enfermería’. La propietaria del geriátrico tenía una razón valedera para proceder de ese modo. Estaba actuando –a mi criterio– preventivamente ante la eventualidad de que pudiese ocurrir algo grave y era producto de una necesidad básica de su explotación: velar por la seguridad de sus internos, personas ancianas que se sabe que naturalmente y en la mayoría de los casos no pueden valerse por sí mismas. Y la demandada apelaba a un recurso –diría un mal menor– en apreciación objetiva, cambiar a una empleada de turno, de modo que –extraigo como conclusión– podría cumplir esta doble finalidad: asegurar la prestación efectiva y normal de la actora en un horario que resultaría poco probable que se durmiese (16 a 24) con la consiguiente tranquilidad de que sus internos estarían cuidados y además preservar la fuente de trabajo de la actora. Es decir que las razones dadas por la demandada para justificar el ius variandi en cuanto a la razonabilidad del cambio de horario dispuesta estaban justificadas. Queda para cumplimentar este primer requisito la carga probatoria que se pone en cabeza de quien invoca estos motivos: que la Sra. Bravino se dormía en su trabajo e incumplía sus labores específicas de trabajo. ¿Logró probarlo la demandada? Hay una suspensión aplicada a la actora comunicada mediante CD 45673084 AR de fecha 31/1/04 por el término de cinco días fundamentando la medida disciplinaria –según lo expresado en dicho despacho– por cuanto se habría encontrada durmiendo el día 30/1/04 a las 3 AM, no habría puesto en funcionamiento el ventilador (siendo una noche de sofocante calor) y haber descuidado a una anciana que se encontraba en estado de excitación, sin pañales y con los pies fuera de la cama. Y señalaba en la citada CD que esa conducta de la actora era reiterativa de otras anteriores. Esta suspensión fue rechazada e impugnada por la actora mediante CD de fecha 5/2/04, negando los hechos que se le atribuían, reclamándole además, en ese mismo despacho, otros rubros laborales. Y he de valorar la otra prueba que puedo utilizar, que son las declaraciones testimoniales. No hay otra u otras pruebas que me permitan inferir la conducta que se le reprochaba a la actora. Al valorar los dos testimonios prestados, no puedo dejar de referirme a las circunstancias personales de cada una de ellas; la testigo Vinovo fue despedida del geriátrico y la testigo Tuller sigue siendo empleada. La testigo Vinovo no podía conocer si la actora se dormía en las horas de trabajo por cuanto su tarea en el geriátrico –que duró poco menos de un año– era de cocinera, con horario de ingreso a las 9 y de retiro a las 13. Mientras que la testigo Tuller, que trabaja desde diciembre de 2002, reemplazaba a la actora en el turno, o sea ingresaba a las 6 hasta las 14. Esta testigo, cuyo testimonio fue claro y preciso, dijo expresamente que nunca la encontró dormida a la actora, pero sí manifestó que el desempeño de la actora no era el adecuado. Que los ancianos le pedían por ejemplo agua, y la actora no los atendía. Que los “nonos” estaban orinados y también enojados con la señora Bravino. Y dijo la testigo que esas quejas se las trasladaba a los patrones, quienes le llamaron la atención a la actora. Es decir que, conforme a estos antecedentes, hay elementos probatorios aunque limitados por la propuesta en tal sentido de la parte, que permiten admitir como válido el primer requisito de exigencia para la admisibilidad del ius variandi. La segunda exigencia, que se plantea en el trabajo de Grisolía, a quien sigo en el análisis de los requisitos exigibles para la viabilidad del ejercicio del ius variandi, por adhesión convictiva a sus razonamientos y que he proyectado para resolver –en mi opinión– esta causa y de este modo observar un razonamiento ordenado y crítico al confrontarlo con las pruebas aportadas, es la referida a la inalterabilidad de las condiciones del contrato. Corresponde distinguir entre elementos estructurales y aquellos de tipo no esenciales. Dentro de los primeros se encontraba el horario asignado al trabajador a su ingreso que sería, en principio, inalterable. Y digo en principio, por cuanto habrá que estar a las características de la actividad de que se trate, a las modalidades que se generan en cada una de ellas. Considero que lo que resulta insusceptible de ser modificado es la duración de la jornada. Esto no admite duda alguna en cuanto a su prohibición. Situándonos en el caso de autos, no ha sido objeto de discusión, surge de las constancias de autos (demanda, contestación, testimoniales y absolución), que la modalidad de atención de los pacientes internados en el geriátrico era mediante tres turnos por parte del personal encargado de la tarea de cuidado de los ancianos: de 6 a 14, de 14 a 22 y de 22 a 6. La pregunta trascendente en este punto es la siguiente: ¿eran turnos rotativos para el personal? El Tribunal tuvo acceso a sólo dos testimonios, uno de ellos cumplía un turno fijo, ya que era la cocinera, de 9 a 13; y el restante, Tuller, que cumplía horario de 6 a 14, manifestó que los turnos eran rotativos y que la propia testigo tuvo cambio de horario. La experiencia laboral señala que en la mayoría de los casos cuando la actividad se desarrolla durante las 24 horas del día y existen tres turnos de trabajo para los trabajadores que cubren ese período de tiempo, dichos turnos son rotativos para el personal y que éstos tienen distintos períodos en que se van rotando; pueden ser semanales, quincenales o mensuales. Cualquiera fuese esa modalidad operativa, siempre, por las características de la actividad, está abierta la posibilidad de que el personal rote en los distintos tres turnos abarcativos de las 24 horas. La atención en un establecimiento geriátrico no dista de esas características generales a las que me refiero. Los ancianos requieren atención y cuidado las 24 horas del día. Y la actora manifestó en su escrito de demanda que había convenido con la demandada, con su empleadora, el turno en que trabajaba, es decir de 22 a 6. Este supuesto acuerdo –a mi criterio– ratifica el concepto de que en el geriátrico de la señora Díaz, los turnos de trabajo podían ser objeto de rotación para el personal que cumplía las tareas de atención de los internos. Hay que profundizar esta referencia que hace la actora en la demanda, respecto del turno ‘... que convine con mi empleadora y que acepté...’. Concluyo este razonamiento que si convino y aceptó, es porque representaba una variación de la modalidad imperante que considero –a la luz de la experiencia de trabajos similares y el testimonio de Tuller– que los horarios eran rotativos por parte del personal, tanto en forma práctica y efectiva (a Tuller le cambiaron el horario) como potencial (podían ser objeto de cambio). Caso contrario no puede concebirse que el empleado pacte un horario con su empleador, si es que no se está cambiando la regla existente. Por otra parte, si hubiesen sido horarios fijos la actora hubiese simplemente manifestado que ‘tenía asignado el siguiente horario’. No. Dijo que lo había convenido. Y consecuentemente viene la pregunta obligada: ¿probó tal convenio la actora? No. ¿Le correspondía la carga de la prueba de la existencia de tal convenio? Opino que sí, porque era una variante de la modalidad inherente e ínsita en la actividad que se desarrolla con habitualidad en un geriátrico. Sostengo que por regla general y como normalmente ocurren los hechos en similares condiciones de trabajo y en particular por el caso de autos, que el horario de trabajo se cumple y se cumplía, en turnos de trabajo, que son y eran, respectivamente, rotativos, y que en última instancia dependen y dependían de la facultad del empleador de la periodicidad de su rotación. Quien ingresa a un trabajo de estas características, como el geriátrico, conoce que está sujeto a variantes de horario en su jornada de trabajo, ya que ésta se cumple en tres turnos y que son o pueden ser rotativos. El cambio de turno no es una modificación estructural de las condiciones esenciales del contrato; por el contrario, empleando las mismas palabras, es esencial al contrato –en este tipo de trabajo– el cambio de turnos o la rotación de los mismos por parte del personal. El que alega que son fijos o que tuvo un convenio con el empleador, como en el caso de autos, debe probarlo. En definitiva, me pronuncio sobre este punto en particular, que el cambio de horario dispuesto por la demandada en modo alguno ha afectado o alterado las condiciones de trabajo que desarrollaba la actora. En la secuencia del tratamiento de los requisitos del ius variandi , ya explicitado, nos queda analizar el de la indemnidad del trabajador. El tema en este punto es tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador y si la modificación decidida le produce daño moral o material. Se requiere que en cada caso se valore la situación de cada trabajador. Es decir que aun cuando se admitiesen los otros dos requisitos: que la variante no importa un ejercicio irrazonable ni altera las modalidades esenciales del contrato, siempre quedará la necesidad de que la medida dispuesta, aun siendo correcta la decisión empresarial y ajustado su ejercicio al marco legal que impone el art. 66, LCT (dos primeros requisitos), no altere la persona ni los bienes del trabajador. En este caso el trabajador debe demostrar que esa variante le ocasiona un perjuicio moral o material. La Sra. Bravino adujo que el daño estaba dado en la imposibilidad de cuidar a sus nietos, que lo hacía por la tarde. De aceptarse esta hipótesis no podría haberse concretado el cambio de horario (de 16 a 24) por cuanto implicaría perjudicarle en ese albedrío o tarea que dice llevaba a cabo. Nuevamente el rigor de la pregunta:¿probó la actora ese perjuicio? Opino que no ha demostrado la trabajadora que la medida adoptada por la patronal le causaba agravio (material y/o moral) y que se violaba el principio de indemnidad. No probó que cuidaba a sus nietos por la tarde, ni siquiera acreditó lo menos: la existencia de los mismos. Sólo la testigo Vinovo dijo que la actora tiene tres hijos y dos nietitas a quienes cuidaba por la tarde, y preguntada para que dijera cómo lo sabía, respondió que se lo había contado la propia actora. Esta sola manifestación es suficiente para invalidar los dichos del testigo por su desconocimiento preciso del hecho investigado. No vio ni presenció tal actividad de la actora. Por otra parte, en este mismo aspecto, reitero lo que ya expresara y que tiene pertinencia con este punto. No me corresponde opinar sobre la conveniencia o no de la medida adoptada; sólo le compete al empleador en uso de su poder de organización y dirección de la empresa, pero no tengo dudas de que, en consideración del caso expuesto, el empleador mantuvo la fuente de trabajo de la actora y procuró –ante una amenaza cierta o probable– de poner en resguardo la integridad psicofísica de los ancianos que están bajo su responsabilidad, apelando a un cambio de turno. No está probado –en definitiva– el perjuicio que le pudo ocasionar a la actora la variante horaria que dispuso. El ámbito de trabajo en que laboró la actora permitía la polifuncionalidad horaria, que hasta el propio convenio colectivo de trabajo dispone. Y la demandada cumplimentó todas las exigencias para adoptar y ejercer el ius variandi cuestionado, por lo que la situación de despido indirecto en que se colocara la actora deviene –a mi criterio– en incausado y ha desplazado la primacía de conservación o continuidad del empleo, previsto en el art. 10, LCT, en forma inapropiada, improcedente y desproporcionada. De ello resulta que la demanda debe rechazarse. D) […]. En cuanto a la imposición de las costas considero que dada la cuestión de complejidad que se ha dilucidado en autos, muy bien pudo considerar que le asistía razón valedera para litigar en cuanto a la cuestión principal que se ha resuelto, por lo que interpreto que las costas deben imponerse en el orden causado respecto de los rubros rechazados y a cargo de la accionada por los que prosperan. Así voto.

El doctor Cristián Requena dijo:

Que adhiere a las conclusiones y forma de resolver del Sr. Vocal preopinante, efectuando la siguiente aclaración. Que en primer lugar considera que el horario de trabajo en sí mismo puede erigirse en un elemento esencial del contrato de trabajo, conforme a las circunstancias de cada contrato en particular, por lo que en ese sentido no adhiere a una manifestación genérica y concluyente de que no lo es en todos los casos. Que en el caso particular de autos, correspondía a la parte actora acreditar los extremos a su cargo, cual es en forma primordial que el cambio de horario realmente le causaba un perjuicio, sea material o moral, de entidad tal que justificaba la ruptura del contrato. Esta circunstancia no ha acontecido, ya que, como bien se señala por parte del Sr. Vocal Dr. Cerquatti, ni siquiera acreditó que tuviera nietos, ni mucho menos que en el horario vespertino al cual pretendía cambiársela en sus tareas, debiera cuidarlos. Obviamente la simple referencia hecha por la testigo Vinovo a la existencia de esos nietos no alcanza, ya que no es la forma fechaciente de acreditación que se necesita en un planteamiento en el que se dilucida una cuestión de ius variandi , máxime tratándose simplemente de una testigo que en ese aspecto sólo conocía la circunstancia por habérselo así comentado la actora; es decir, es lo que doctrinariamente se denomina testigo de "oídas", pero no de constatación real de hechos, con lo cual carece absolutamente de importancia su manifestación. Este incumplimiento de su carga probatoria obsta a la consideración de otras circunstancias que le atañían a la accionada probar. De manera entonces que es por la insuficiencia probatoria de una cuestión esencial al instituto del ius variandi en orden a la determinación de sus límites, que la demanda no puede prosperar en ese aspecto. Así voto a esta primera cuestión.

El doctor Guillermo Eduardo González adhiere a los fundamentos y conclusiones propiciadas por el Sr. Vocal del primer voto.

A mérito del acuerdo que antecede (art. 63, CPT),

SE RESUELVE: I. Rechazar en lo sustancial la demanda promovida con fundamento en el ejercicio abusivo del ius variandi y determinar que el despido indirecto en que se colocara la actora deviene sin justa causa. II. Imponer las costas en el orden causado por los rubros que se rechazan y a cargo de la demandada por los que prosperan (art. 28, LPT).

Mario Antonio Cerquatti – Cristián Requena – Guillermo Eduardo González &#9632;

IUS VARIANDI

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