IUS VARIANDI

Trabajadora madre de niños pequeños. Cambio de horario: Afectación. Alteración de la rutina no demostrada fehacientemente por la empresa. Abuso del ius variandi. DESPIDO INDIRECTO. Procedencia 1– En autos, se debe analizar si la situación de despido indirecto en la que se colocó la trabajadora resulta legítima. Así, el origen del conflicto suscitado entre las partes fue el cambio del horario que venía cumpliendo la trabajadora. La accionada argumenta en su defensa las atribuciones que sobre la materia le reconoce la legislación vigente; además, que dicha modificación afectó a todo el personal del sector de la actora, contando además con la aceptación del gremio y sus representantes. La trabajadora, por el contrario, denuncia que el cambio de jornada dispuesto (“horario cortado”) la afectaba moral, familiar y económicamente, dado que tenía un hijo de un año de edad.

2– La doctrina judicial tiene dicho que la razonabilidad exigida por el art. 66, LCT, no es otra que el cambio responda a necesidades de producción de bienes y servicios, es decir, que excluya un uso arbitrario del ius variandi. En igual sentido se ha dicho que si no se acredita que la modificación del horario del actor respondió a un interés serio de la empresa, debe prevalecer el derecho de exigir la observancia de las estipulaciones contractuales del trabajador.

3– Con mayor coincidencia con el caso en análisis, en la jurisprudencia se registra el caso de un cambio de horario aceptado por todo el personal pero que imposibilita a la empleada la atención de su hija. En dicho precedente, el tribunal actuante consideró que aun cuando el cambio de horario haya sido aceptado por todo el personal, si causa un perjuicio moral a la empleada madre de una criatura de escasos meses, al tornar prácticamente imposible la atención del niño, justifica la actitud de ésta de considerarse despedida.

4– Por los argumentos expuestos y los elementos de prueba obrantes en autos, se considera que la decisión adoptada por la trabajadora resulta legítima en los términos del art. 242, LCT.

CTrab. (Trib. Unipersonal) Sala VIII Cba. 12/5/15. Sent. Nº 95. “Chiaro, Alejandra Elizabeth c/ Pritty SA –Ordinario– Despido– (Expte. Nº 220475/37)”

Córdoba, 12 de mayo de 2015

¿Resulta procedente el reclamo formulado y, en su caso, qué resolución corresponde dictar?

El doctor Hugo Bernardo Rázquin dijo:

1. Atento los términos en que quedara trabada la litis, según la relación de causa, la actora afirma haber ingresado a trabajar bajo relación de dependencia de la demandada el 3 de noviembre de 1997 como promotora y repositora, encontrándose incorrectamente registrada sólo como repositora. Agrega que desde el año 2004 su jornada se extendió desde las 8 hasta las 16 de lunes a viernes y de 8 a 13 los sábados el que, luego del accidente que sufriera el 24 de abril de 2012 y de gozar de las vacaciones, fue modificado en junio de 2012, imponiéndosele un horario cortado (de lunes a viernes de 9 a 13y de 16,30 a 20,30 y los sábados de 9 a 13). Denuncia que ello le provocó trastornos psicológicos y psicosomáticos pues su esposo trabajaba en una empresa de transporte y la mayoría de los días de la semana se encontraba de viaje, teniendo dos hijos, una niña de siete años y un varón de un año. Frente a ello intimó la restitución del horario anterior, bajo apercibimiento de considerarse despedida. Asimismo afirma haber presentado a la accionada un certificado médico y un informe psicológico, el cual le otorgaba treinta días de reposo psíquico. Señala que el control médico de la empleadora determinó que debía reintegrarse a sus tareas comunicándole que se considerarían injustificadas sus inasistencias. Frente a ello intimó la entrega del informe médico correspondiente, sin perjuicio de hacer saber que acataría la prescripción de su médico. Asimismo presentó un nuevo certificado médico por sesenta días de reposo, el cual fue rechazado por la accionada ratificando que no justificaría sus inasistencias. Concurrió entonces a la Secretaría de Trabajo y solicitó la realización de una Junta Médica, la que no se realizó primero por la falta de acompañamiento de documentación por la demandada y luego por la falta de comparecencia de su médico de control, por lo que intimó la justificación de sus inasistencias, el pago de los haberes adeudados y la restitución de su jornada, bajo apercibimiento de considerarse despedida, que hizo efectivo con fecha el 11 de septiembre de 2009. Denuncia la existencia de mobbing, haciendo reserva del caso federal. La demandada, por su parte, sostiene que el cambio de horario aludido por la trabajadora fue aplicado a todo el personal del área de Chiaro y que se debió a la necesidad de optimizar los recursos humanos y materiales, de acuerdo con las facultades de organización y dirección reconocidas por la Ley de Contrato de Trabajo. Asegura que la actora tenía la categoría de repositora; que desconocía la situación personal del esposo de la actora, lo cual –agrega– excede la relación habida entre las partes. Hace presente que Chiaro no quiso aceptar el cambio ni proponer alternativas para la continuidad de la relación laboral, optando por considerarse despedida. Admite haber remitido y recibido las comunicaciones citadas en la demanda; afirma que su médico de control le comunicó su informe a la actora y la no justificación de las inasistencias. Reconoce que la Junta Médica no se llevó a cabo debido a que su médico de control no pudo asistir, porque fue intervenido quirúrgicamente de urgencia. Pone a disposición la certificación de servicios, invoca plus petición inexcusable y hace reserva del caso federal. A continuación se analizará la prueba producida. 2. Las partes intercambiaron los siguientes despachos telegráficos, reservados en Secretaría: [Omissis]. 3. La parte actora acompañó la siguiente documental, la que se reservó en Secretaría, a saber: [Omissis]. 4. La demandada acompañó la siguiente documental, la que se reservó en Secretaría, a saber: [Omissis]. 5. Fijado día y hora a los fines de la exhibición, la demandada acompañó el legajo personal de la actora. 6. En autos se diligenciaron las siguientes informativas, a saber: [Omissis]. 7. En los presentes se realizó también una pericia contable. [Omissis]. 8. Finalmente, en la audiencia de vista de la causa se solicitó la confesional ficta del representante legal de la demandada, a tenor del pliego de posiciones obrante a fs. 355. En la misma etapa procesal se recepcionó prueba testimonial. [Omissis]. 9. Las reseñadas constituyen las pruebas que se estiman dirimentes. En autos no existe controversia sobre la fecha de ingreso, ni que el vínculo que uniera a las partes se extinguió por decisión de la trabajadora el 11/9/2012. Por el contrario, no hay acuerdo sobre la categoría de la actora. Mientras que la trabajadora afirma haberse desempeñado como promotora y repositora, invocando al respecto el art. 52, CCT 152/91 (norma que prevé el caso de quien desempeñe tareas correspondientes a una categoría superior a la suya, situación que no es la de Chiaro), la contraria sostiene que sólo fue “repositora”. Con la testimonial rendida ha quedado acreditado que existen en la empresa demandada dos sectores diferenciados: Supermercados y Preventa (en despensas, kioscos, minoristas en general). La reclamante cumplía funciones en supermercados. Sus tareas, según la demanda, consistía en tomar stock y a través del encargado del supermercado hacer pedidos, llenando una planilla que firma éste y no en todos los casos, porque en algunos de esos establecimientos los pedidos están centralizados y se efectúan por teléfono. Por el contrario, la promotora, en negocios minoristas trata de vender, genera una factura. En consecuencia, ha quedado demostrado que la actora era repositora, como lo sostiene la demandada y surge de los recibos de haberes. Por lo tanto se encontraba correctamente registrada; no procede entonces la sanción del art. 1, ley 25323, ni diferencias de haberes por el período comprendido entre noviembre de 2010 y mayo de 2012, ni diferencia de vacaciones de 2012. 10. Con relación a la licencia médica, ha quedado probado que el psicólogo Vartanian Campos le otorgó a la actora reposo laboral (no trabajar) el 21 de julio y el 20 de julio de 2012, por treinta y sesenta días, respectivamente. Dichos informes fueron reconocidos en la vista de causa por su firmante y la demandada admite haberlos recibido. En cambio, la documentación suscripta por los Dres. Pérez Pasini y Bosque, ofrecida por la accionada, no comparecieron en la audiencia oral pese a haber sido ofrecidos como testigos. Cabe destacar también que la Junta Médica convocada en sede administrativa, por distintos motivos, no pudo llevarse a cabo. Por lo tanto, con las constancias antes referidas y sin que en autos se discutiese la facultad de su firmante para extender tales certificaciones, ha quedado acreditado que en los períodos indicados Chiaro gozó de carpeta médica y que su empleadora fue notificado de ello. Los descuentos practicados en los meses de junio, julio, agosto y septiembre (hasta la fecha del cese) resultan injustificados y deben serle restituidos. Asimismo, como con los certificados otorgados por Vartanian Campos la licencia por razones médicas debía extenderse hasta el dieciocho de septiembre de 2012, la empleadora adeuda los haberes correspondientes a siete días posteriores a la extinción del vínculo (11/9/2012) en los términos del art. 213, LCT. 11. Corresponde ahora analizar si la situación de despido indirecto en la que se colocara la trabajadora resulta legítima. El origen del conflicto suscitado entre las partes fue el cambio del horario que venía cumpliendo Chiaro. La accionada argumenta en su defensa las atribuciones que sobre la materia le reconoce la legislación vigente; además, que dicha modificación afectó a todo el personal del sector de la actora, contando además con la aceptación del gremio y sus representantes. La trabajadora, por el contrario, desde su telegrama del 6 de junio de 2012 denuncia que el cambio de jornada dispuesto (“horario cortado”) la afectaba moral, familiar y económicamente, dado que tenía un hijo de un año de edad. La doctrina judicial tiene dicho que la razonabilidad exigida por el art. 66, LCT, no es otra que el cambio responda a necesidades de producción de bienes y servicios, es decir, que excluya un uso arbitrario del ius variandi (cfr. Ley de Contrato de Trabajo, Manuales de Jurisprudencia, 2a. edición, Ed. La Ley, Bs. As., 1998, pág. 166, Nº 11). En igual sentido ha dicho el Dr. Morando que si no se acredita que la modificación del horario del actor respondió a un interés serio de la empresa, debe prevalecer el derecho de exigir la observancia de las estipulaciones contractuales del trabajador pues (cfr. ob. cit., pág. 171, Nº 62). Con mayor coincidencia con el caso en análisis, en la jurisprudencia se registra el caso de un cambio de horario aceptado por todo el personal pero que imposibilita a la empleada la atención de su hija (cfr. Fernández Madrid Juan Carlos y Caubet Amanda Beatriz, Despidos y Suspensiones, Ed. Errepar, 1a. edición, Bs. As., 1994, pág. 133). En dicho precedente, el tribunal actuante consideró que aun cuando el cambio de horario haya sido aceptado por todo el personal, si causa un perjuicio moral a la empleada madre de una criatura de escasos meses, al tornar prácticamente imposible la atención del niño, justifica la actitud de considerarse despedida. Por los argumentos expuestos y los elementos de prueba obrantes en autos, considero que la decisión adoptada por Chiaro resulta legítima en los términos del art. 242, LCT. La demandada adeuda, en consecuencia, las indemnizaciones por antigüedad, preaviso e integrativa del mes de despido, pero sin SAC, por tratarse precisamente de conceptos indemnizatorios. En cuanto a la sanción del art. 2 de la ley 25323, considero que –por las características del caso– resulta prudente reducirla a la mitad, en razón de que el cambio de horario constituye una atribución reconocida legalmente a la empleadora, quien pudo –al ser aceptada por todo el personal del área y por el gremio y sus representantes– creerse con derecho a discutir la situación de despido indirecto en la que se colocara la trabajadora, aun cuando no valoró adecuadamente la situación familiar de Chiaro. 12. Por último, resta considerar el reclamo de pago del SAC proporcional del segundo semestre de 2012 y de la multa del art. 80, LCT. El primero se adeuda, porque su pago no ha quedado acreditado en autos. Con relación a la segunda, si bien es cierto que la parte actora acreditó haber reclamado la entrega de las certificaciones de servicio por despacho telegráfico del 11 de octubre de 2012, es decir, cumplimentando los recaudos del decreto 146/2001, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia tiene dicho que aun cuando no se respete el plazo de treinta días que el referido decreto reglamentario brinda al empleador para cumplir con aquella obligación legal, la renuencia patronal –que es lo que da sentido a la sanción y de interpretación restrictiva– no se verifica si la demandada acompañó dichas certificaciones en oportunidad de la audiencia de conciliación (cfr. TSJ, Sala Laboral, sentencia Nº 83 del 29/05/2008 en “Oliva Juan Clemente c/ Artusin SA y Otro–Ordinario–Despido–Recurso Directo–16412/37”). A mérito de lo expresado, se rechazará esta pretensión, teniéndose por cumplimentada la obligación legal del empleador de entregar dicha documentación al término de toda relación laboral. 13. Por las razones expuestas, en definitiva, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda sólo en cuanto a través de ésta se pretendía el pago de la indemnización por antigüedad, la indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido; los haberes descontados en junio, julio, agosto y septiembre de 2012; los haberes por enfermedad por siete días de septiembre de 2012 (art. 213, LCT); el SAC proporcional del segundo semestre de 2012; la sanción del art. 2 de la ley 25323 (reducida en un cincuenta por ciento), rechazándola en todo lo demás, teniendo por cumplimentada la obligación de entregar las certificaciones de servicio y remuneraciones. 14. Los montos definitivos de los conceptos que se mandan a pagar sólo devengarán intereses (art. 10, ley 23928, modificado por ley 25561). En cuanto a la tasa a aplicar, considerando que la referida ley 25561 (vigente desde el 6 de enero de 2002 según decreto Nº 50/02) derogó –entre otras normas– el art. 1 de la ley 23928 por el que se declaraba la convertibilidad de la moneda, se estima razonable –atento las facultades reconocidas a los jueces en el art. 622 del CC y dado que el Banco Central de la República Argentina continúa publicando el Promedio de las Tasas de Intereses Pasivas– mandar a pagar la tasa pasiva promedio con más un dos por ciento nominal mensual, conforme a la doctrina sustentada por el Tribunal Superior de Justicia a partir de “Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral S.A.–Demanda–Recurso de Casación” (sentencia N° 39 del 25/6/02), adoptado por esta Sala desde el caso “Barrionuevo Hermelinda c/ Consorcio de Propietarios Edificio Horizonte y otros–Demanda–” (Sentencia N° 83 del 28/6/02, Sec. 15). Los importes a establecer deberán hacerse efectivos dentro del término de diez días de notificada la resolución aprobatoria de la liquidación a formularse, mediante depósito judicial, sin perjuicio de los intereses que se devengaren hasta el momento de su efectivo pago, bajo apercibimiento del art. 623, CC. 15. Las costas serán soportadas por la vencida (art. 28, CPT), desestimándose –atento el resultado al que se arriba– la excepción de plus petición opuesta por la accionada. (...). Deberá cumplimentarse la ley 8404 y 8349 modificada por ley 10050 y la tasa de justicia, bajo apercibimiento de ley.

Por ello, el Tribunal

RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Alejandra Elizabeth Chiaro en contra de Pritty SA, condenando a ésta a pagar a la actora el importe que se determine mediante el procedimiento previsto en los arts. 812 y sgtes., CPC, de acuerdo con las pautas dadas al tratar la única cuestión propuesta. Los montos que se mandan a pagar corresponden a la indemnización por antigüedad, la indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido; los haberes descontados en junio, julio, agosto y septiembre de 2012; los haberes por enfermedad por siete días de septiembre de 2012 (art. 213, LCT); el SAC proporcional del segundo semestre de 2012; la sanción del art. 2, ley 25323 (reducida en un cincuenta por ciento), teniendo por cumplimentada la obligación vinculada con las certificaciones de servicio y remuneraciones. III. Rechazar parcialmente la demanda en cuanto a través de ésta se pretendía el pago de los siguientes conceptos: sanción del art. 1, ley 25323; diferencia de haberes por el período comprendido entre noviembre de 2010 y mayo de 2012, diferencia de vacaciones de 2012 y la multa del art. 80, LCT. IV. Costas a cargo de la demandada vencida (art. 28, CPT), rechazándose la excepción de plus petición articulada por la demandada.

Hugo Bernardo Rázquin &#9632;

IUS VARIANDI

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